DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PROVIDENCIA JUDICIAL EXCEPCIONAL / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBA / PRIMERA INSTANCIA / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE PRUEBA / PRUEBA CONDUCENTE / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / UTILIDAD DE LA PRUEBA / CLASES DE INCAPACIDAD / PARTE DEMANDANTE / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA [E]l Despacho colige que es procedente el decreto excepcional de la prueba que solicita la parte actora en segunda instancia, toda vez que se configura la causal señalada en el numeral 1 del artículo 214 del CCA que hace referencia al supuesto de “[c]uando decretadas [las pruebas] en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”; se observa que la prueba solicitada resulta conducente, pertinente y útil, para demostrar la etiología, estado y grado de incapacidad de la afección en el ojo izquierdo que padeció la [demandante], a partir de la historia clínica de la citada señora que reposa en el expediente […].

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 214 NUMERAL 1 DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PROVIDENCIA JUDICIAL EXCEPCIONAL / AUTO QUE ADMITE EL RECURSO / ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / RECAUDO DE LA PRUEBA / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA [E]n el curso de la segunda instancia procede, de manera excepcional, la solicitud de pruebas, la cual deberá presentarse hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, empero, su aceptación está sujeta a la satisfacción de alguno de los 4 requisitos de procedibilidad que señala taxativamente el artículo 214 del CCA […]. [S]e infiere que la admisibilidad del recaudo de pruebas en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, puesto que, por un lado debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del CGP, y por otro, se debe acreditar que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del precitado artículo 214 del CCA.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 214 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 168 PARTE DEMANDANTE / CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / CONCEPTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO / PETICIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / SOLICITUD DE PRÁCTICA DE PRUEBA / DICTAMEN DE MEDICINA LEGAL / DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA / NEGATIVA EN PRIMERA INSTANCIA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA [S]e infiere que la demandante, aunque no repuso el auto […] que cerró la etapa probatoria al ordenar correr traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto […], de manera previa había advertido al Tribunal en varias ocasiones la necesidad de la práctica de la prueba objeto de solicitud ante Medicina Legal, lo cual demuestra su interés en su consecución y que su no práctica en primera instancia obedeció a circunstancias no imputables a ella.

FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / NEGACIÓN DE LA PRÁCTICA DE PRUEBA [E]l juez de lo contencioso administrativo debe rechazar cualquier solicitud probatoria en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, comoquiera que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP; e igualmente tampoco se puede hacer uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo […].

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00647-01(52016) Actor: CARIDAD DEL CARMEN ARNEDO BARRIOS.

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS - DADIS – ARS COMFAMILIAR. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Encontrándose el presente asunto en turno para proferir sentencia de segunda instancia, el Despacho observa que no ha sido resuelta la solicitud presentada por la parte actora, en el escrito de apelación, referente al decreto y práctica de pruebas en segunda instancia. En este sentido se pasará a resolver lo pertinente: I.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda La señora CARIDAD DEL CARMEN ARNEDO BARRIOS presentó el 20 de septiembre de 2007 demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS - DADIS y la ARS COMFAMILIAR (f. 1-6, C. 1), formulando pretensiones incardinadas a que se declarara la responsabilidad administrativa de estas últimas por la pérdida de su ojo izquierdo, ocasionado por la falla en el servicio de salud a que estaba adscrita en calidad de beneficiaria del régimen subsidiado y, en consecuencia, se les condenara al pago de “(…) los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de 291.400.000 (doscientos noventa y un millones de pesos) [O conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica]”. 2.2 El trámite procesal relevante y la solicitud de pruebas 2.2.1 La parte actora en el líbelo de la demanda solicitó que se remita a la señora CARIDAD DEL CARMEN ARNEDO BARRIOS a medicina legal o a una entidad médica especializada en oftalmología a fin de que con base en la historia clínica se realice un concepto sobre el proceso de la afección de la citada señora.

(f. 5, C. 1). 2.2.2 El Tribunal Administrativo del Bolívar emite auto de 27 de septiembre de 2011 decretando las pruebas solicitadas por las partes (f. 165-167, C. 1), en particular aquella solicitada por la parte actora bajo el siguiente tenor: “Remítase a la demandante CARIDAD DEL CARMEN ARNEDO BARRIOS a medicina legal, para que con base en la historia clínica de dicha señora, una vez que la misma sea allegada a este proceso, se efectúe una valoración de la afección de dicha señora en su ojo izquierdo, determinando su etiología, estado y grado de incapacidad”. 2.2.3 La parte actora solicitó al a quo elaborar el oficio para que se remitiera a la actora a medicina legal acompañada con la historia clínica, a través de escritos de 8 de marzo de 2012 (f. 246 y 247, C. 1) y 4 de octubre de 2012, (f. 269, C. 1) conforme a lo dispuesto en el auto de 27 de septiembre de 2011. 2.2.4 La demandante radica escrito el 21 de noviembre de 2012 expresando su inconformidad al Tribunal que la solicitud que hizo el 4 de octubre de 2012 y otra de la misma fecha, no estuvieran incorporadas en el expediente, para que se le diera el trámite respectivo.

Por lo anterior, adjunta copias de los citados escritos a efectos de facilitar su búsqueda. (f 296-298, C. 1). 2.2.5 Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 210 del CCA, el Tribunal Administrativo del Bolívar mediante proveído de 13 de marzo de 2013 corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

(f. 300, C. 1). Contra la descrita providencia no hubo reparo alguno por las partes. 2.2.6 El 20 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo del Bolívar dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las súplicas de la demanda. (f. 294-304, C. 2). 2.2.7 El 24 de julio de 2014 la accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión antedicha (f. 306-308, C. 2).

En el mismo escrito se solicitó la nulidad del fallo de primera instancia por falta de elementos probatorios que dieran certeza de lo decretado y decidido; que en caso de prosperar la descrita nulidad, se ordene a la primera instancia practicar la prueba médico legal que determine las causas u origen de la afección de la señora CARIDAD DEL CARMEN ARNEDO BARRIOS, tal como se solicitó en la demanda; y que en caso de no prosperar la solicitud de nulidad se estudie el asunto en aras de revocar la sentencia y en su lugar conceder las pretensiones reclamadas. 2.2.8 El órgano judicial de primer grado, a través de auto de 30 de julio de 2014, concedió la alzada.

(f. 310, C. 2). 2.2.9 Esta Corporación admitió el recurso interpuesto, mediante proveído de 17 de septiembre de 2014. (f. 315, C. 2). 2.2.10 El 22 de octubre de 2014, se resuelve la petición de nulidad de la sentencia de primera instancia que planteó la apelante el sentido de rechazarla de plano con fundamento en el inciso 4 del artículo 131 del CGP, toda vez que no se basa en alguna de las causales de nulidad señaladas en el artículo 133 ibidem que son taxativas.

(f. 317, C. 1) 2.2.11 Esta Corporación, por medio de auto de 19 de noviembre de 2014, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y éste conceptuara en segunda instancia. (f. 319, C. 2). 2.2.12 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1 Marco normativo de la solicitud de pruebas en segunda instancia En principio, se debe advertir que la primera instancia es la oportunidad idónea para que las partes efectuen todo tipo de peticiones en materia de pruebas, con el propósito que sean valoradas –posteriormente– por el juez competente, pues es en esa etapa procesal que, inicialmente, debe surtirse el debate probatorio.

Ahora bien, en el curso de la segunda instancia procede, de manera excepcional, la solicitud de pruebas, la cual deberá presentarse hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, empero, su aceptación está sujeta a la satisfacción de alguno de los 4 requisitos de procedibilidad que señala taxativamente el artículo 214 del CCA, a saber: 1.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3.

Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. De la norma precitada, se infiere que la admisibilidad del recaudo de pruebas en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, puesto que, por un lado debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del CGP[1], y por otro, se debe acreditar que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del precitado artículo 214 del CCA.

La jurisprudencia de la Subsección ha establecido que este mecanismo: “(…) trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente” [2].

Por consiguiente, el juez de lo contencioso administrativo debe rechazar cualquier solicitud probatoria en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, comoquiera que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP; e igualmente tampoco se puede hacer uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones. 2.2 Caso concreto El Despacho al efectuar una lectura razonable e integra del escrito de apelación, interpreta que la recurrente expresa la necesidad de que se practique la prueba que solicitó en la demanda incardinada a que Medicina Legal revisara a la señora CARIDAD DEL CARMEN ARNEDO BARRIOS a efectos de esclareciera la causa u origen de su afección en el ojo izquierdo, de tal suerte se emitiera un fallo de fondo que comprendiera todos los elementos de juicio[3].

Si bien es cierto la apelante condicionó la descrita solicitud probatoria a la declaratoria previa de la nulidad del fallo de primera instancia, se considera que aquella no se encuentra atada a esta última petición, pues, además del referido análisis del escrito de apelación, en el expediente se observa que el a quo la decretó como prueba en el auto de 27 de septiembre de 2011 y que el Tribunal hizo caso omiso a las reiteradas solicitudes que efectuó la actora, a través de escritos de 8 de marzo (f. 246 y 247, C. 1) y 4 de octubre de 2012 (f. 269, C. 1), para que librara el oficio respectivo a Medicina Legal en procura de que se practicara la prueba en mención, conforme a lo ordenado en el aludido auto de pruebas.

Así mismo, el Despacho evidencia que la demandante expresó a través del escrito el 21 de noviembre de 2012 (f. 296-298, C. 1) su inconformidad al Tribunal de que la citada solicitud de 4 de octubre del mismo año, no estuviera incorporada en el expediente, a efectos de que se le adelantara el trámite de rigor. En ese sentido, se infiere que la demandante, aunque no repuso el auto de 13 de marzo de 2013 que cerró la etapa probatoria al ordenar correr traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (f. 300, C. 1), de manera previa había advertido al Tribunal en varias ocasiones la necesidad de la práctica de la prueba objeto de solicitud ante Medicina Legal, lo cual demuestra su interés en su consecución y que su no práctica en primera instancia obedeció a circunstancias no imputables a ella.

Así las cosas, el Despacho colige que es procedente el decreto excepcional de la prueba que solicita la parte actora en segunda instancia, toda vez que se configura la causal señalada en el numeral 1 del artículo 214 del CCA que hace referencia al supuesto de “[c]uando decretadas [las pruebas] en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”; se observa que la prueba solicitada resulta conducente, pertinente y útil, para demostrar la etiología, estado y grado de incapacidad de la afección en el ojo izquierdo que padeció la señora CARIDAD DEL CARMEN ARNEDO BARRIOS, a partir de la historia clínica de la citada señora que reposa en el expediente; se garantiza la supremacía del derecho sustancial frente a las formas (artículo 228 de la Constitución Política), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política) de la apelante; y se cumple con el rol funcional que se le impone al Juez a nivel convencional[4], constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: OFÍCIESE al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Cartagena para que con destino a este proceso, se efectúe una valoración de la afección en el ojo izquierdo de la señora CARIDAD DEL CARMEN ARNEDO BARRIOS, determinando su etiología, estado y grado de incapacidad, con base en la historia clínica de dicha señora que reposa en el expediente.

SEGUNDO: En firme este proveído devuélvase el expediente al Despacho para lo de su cargo. Notifíquese, cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Teniendo en cuenta que el recurso de apelación se interpuso el 24 de julio de 2014, se considera que el CGP es aplicable al caso de marras atendiendo lo dispuesto en el auto de unificación de 25 de junio de 2014 emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado bajo el radicado 25000233600020120039501 (49299), en donde se señaló que el CGP entró a regir de manera plena en los asuntos que le competen a la jurisdicción contencioso administrativa a partir del 1 de enero de 2014. [2] Subsección C, Auto de 12 de diciembre de 2017, Radicación número: 15001- 23-31-000-2011-00136-01(60242). [3] En la apelación la recurrente señala: “No está claro el origen, secuelas, pérdida de capacidad laboral, entre otros factores que sin lugar a dudas le dieran mejores luces a la primera instancia sobre la relación causa-daño; es por ello que resulta un fallo que podríamos catalogar como injusto, no por el querer del Honorable Tribunal, sino por la ausencia de elementos vitales que le brinde una ayuda para que la decisión asumida no sea por falta de elementos, que como en el presente caso afectan a la parte perjudicada; por lo que desde ahora aseguro que tal como se encuentra esbozado el fallo, muestra la inseguridad de los interviniente (sic) sobre su justa decisión frente a la carencia de elementos importantísimo (sic) para garantizar el fin máximo del aparato judicial el cual no es otro que el de aplicar justicia, razón por la cual manifiesto que ante la carencia de estos elementos lo cual impide emitir un fallo justo se declare la nulidad de la providencia de sentencia (sic) de primera instancia y se remita a la demandante tal como se solicitó dentro del expediente a la práctica de la prueba de medicina legal”.

(f. 308, C. 2) [4] Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago.

Sentencia de 21 de junio de 2002).