63001-23-33-000-2014-00249-01 — Consejo de Estado

63001-23-33-000-2014-00249-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-03-18

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Argelia Arbeláez Latorre·Demandado: Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio

De qué trata

Síntesis: [L]a naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria). Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial. Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos. Por lo expuesto, el hecho de manifestar que la normativa reguladora de la situación de la libelista era la Ley 100 de 1993 e incluso requerir su retiro definitivo del servicio a pesar de su calidad actual de educadora estatal que le permite devengar el sueldo y la pensión de jubilación de manera coetánea (tal como se señaló anteriormente), implica necesariamente el desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado y por lo tanto desvirtúa su legalidad con fines de declarar su anulación.PENSIÓN POR APORTES DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación[L]a sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.(…)[L]a señora Argelia Arbeláez Latorre reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación por aportes, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como privado y cumplió 55 años de edad. (…) Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio, solo de la asignación básica devengada por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 30 de septiembre de 2007 al 30 de septiembre de 2008 y con efectividad a partir de esta última fecha. Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales la docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17).RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DOCENTES AFILIADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Entidad obligada a su reconocimientoEl Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no Colpensiones para el presente caso, debido a la naturaleza especial de la primera entidad de previsión referida, en punto a sus obligaciones prestacionales con el magisterio y puntualmente con los educadores oficiales vinculados a aquella que han hecho los correspondientes aportes. (…) Esto se precisa sin perjuicio de que el FNPSM reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad de previsión frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector privado (Colpensiones), habida cuenta de que se trata de un caso de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibídem. NOTA DE RELATORIA: Referente a la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, Rad.81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).PAGO APORTES PENSIONALES DE DOCENTES OFICIALES VINCULADO EN CALIDAD DE CONTRATISTA - Corresponde a quien oculto el vínculo laboral, es decir, el ente territorial[E]n cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el Municipio de Armenia. Empero, ante su ausencia como demandado o vinculado en la presente actuación en calidad de posible litisconsorte facultativo, no podría impartirse una orden directa a aquella entidad territorial tendiente a que realice los giros respectivos por el mentado concepto. Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida. Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada. (…)De este modo, si bien el Municipio de Armenia se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta, esto es, del 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos), ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones (…). De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio de Armenia, únicamente de las la sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Argelia Arbeláez Latorre (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por el período comprendido entre el 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003, durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales. NOTA DE RELATORIA: Referente al ente responsable de reconocer las prestaciones derivadas de los aportes hechos por el empleado, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CESUJ2 del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001233300020130026001 (0088-2015), M.P. Carmelo Darío Perdomo CuéterPRESCRIPCIÓN TRIENAL DE MESADAS PENSIONALES - Configuración[P]ara determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 30 de septiembre de 2008 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio. Ahora bien, tal como se verifica en la parte motiva de la Resolución 0634 del 14 de marzo de 2014 (…), la señora Argelia Arbeláez Latorre reclamó el derecho prestacional en mención a través de la «[…] solicitud radicada bajo el número 2011-PENS-000985 del 27 de enero de 2011 […]», esto es, antes del vencimiento de los 3 años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión, por lo que según el numeral 2.° de la norma en cita, la demandante interrumpió el término en cuestión solo por ese mismo lapso contado desde el 27 de enero de 2011 hasta el 27 de enero de 2014.A pesar de la referida interrupción, lo cierto es que la libelista radicó la demanda el 23 de septiembre de 2014, es decir, luego de la finalización del período referido. Lo anterior implica necesariamente que las mesadas adeudadas antes del 23 de septiembre de 2011, efectivamente adolecen del fenómeno de la prescripción, por lo que no serán objeto de condena, sino solo las causadas a partir de esta última data en adelante hasta el momento efectivo de cumplimiento de esta providencia. NOTA DE RELATORIA: Referente a ,la configuración de la prescripción, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 15 de noviembre de 2012, Rad. 1446-2012

CALIDAD DE DOCENTE OFICIAL – No lo determina el tipo de vinculación / DOCENTE OFICIAL – Presta servicios de educación en planteles públicos de un ente territorial / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA [L]a naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria).

Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial. Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos.

Por lo expuesto, el hecho de manifestar que la normativa reguladora de la situación de la libelista era la Ley 100 de 1993 e incluso requerir su retiro definitivo del servicio a pesar de su calidad actual de educadora estatal que le permite devengar el sueldo y la pensión de jubilación de manera coetánea (tal como se señaló anteriormente), implica necesariamente el desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado y por lo tanto desvirtúa su legalidad con fines de declarar su anulación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 PENSIÓN POR APORTES DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN-Determinación [L]a sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.(…)[L]a señora Argelia Arbeláez Latorre reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación por aportes, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como privado y cumplió 55 años de edad.

(…) Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio, solo de la asignación básica devengada por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 30 de septiembre de 2007 al 30 de septiembre de 2008 y con efectividad a partir de esta última fecha.

Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales la docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17).

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 11 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DOCENTES AFILIADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Entidad obligada a su reconocimiento El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no Colpensiones para el presente caso, debido a la naturaleza especial de la primera entidad de previsión referida, en punto a sus obligaciones prestacionales con el magisterio y puntualmente con los educadores oficiales vinculados a aquella que han hecho los correspondientes aportes.

(…) Esto se precisa sin perjuicio de que el FNPSM reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad de previsión frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector privado (Colpensiones), habida cuenta de que se trata de un caso de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibídem. NOTA DE RELATORIA: Referente a la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, Rad.81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 4 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 1775 DE 1990 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 1775 DE 1990 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 2709 DE 1994 - ARTÍCULO 10 PAGO APORTES PENSIONALES DE DOCENTES OFICIALES VINCULADO EN CALIDAD DE CONTRATISTA – Corresponde a quien oculto el vínculo laboral, es decir, el ente territorial [E]n cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el Municipio de Armenia.

Empero, ante su ausencia como demandado o vinculado en la presente actuación en calidad de posible litisconsorte facultativo, no podría impartirse una orden directa a aquella entidad territorial tendiente a que realice los giros respectivos por el mentado concepto. Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente.

Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada. (…)De este modo, si bien el Municipio de Armenia se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta, esto es, del 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos), ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones (…).

De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio de Armenia, únicamente de las la sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Argelia Arbeláez Latorre (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por el período comprendido entre el 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003, durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

NOTA DE RELATORIA: Referente al ente responsable de reconocer las prestaciones derivadas de los aportes hechos por el empleado, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CESUJ2 del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001233300020130026001 (0088-2015), M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE MESADAS PENSIONALES – Configuración [P]ara determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 30 de septiembre de 2008 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio.

Ahora bien, tal como se verifica en la parte motiva de la Resolución 0634 del 14 de marzo de 2014 (…), la señora Argelia Arbeláez Latorre reclamó el derecho prestacional en mención a través de la «[…] solicitud radicada bajo el número 2011-PENS-000985 del 27 de enero de 2011 […]», esto es, antes del vencimiento de los 3 años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión, por lo que según el numeral 2.° de la norma en cita, la demandante interrumpió el término en cuestión solo por ese mismo lapso contado desde el 27 de enero de 2011 hasta el 27 de enero de 2014.A pesar de la referida interrupción, lo cierto es que la libelista radicó la demanda el 23 de septiembre de 2014, es decir, luego de la finalización del período referido.

Lo anterior implica necesariamente que las mesadas adeudadas antes del 23 de septiembre de 2011, efectivamente adolecen del fenómeno de la prescripción, por lo que no serán objeto de condena, sino solo las causadas a partir de esta última data en adelante hasta el momento efectivo de cumplimiento de esta providencia. NOTA DE RELATORIA: Referente a,la configuración de la prescripción, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 15 de noviembre de 2012, Rad. 1446-2012 FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16) Actor: ARGELIA ARBELÁEZ LATORRE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-047-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Quindío que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Argelia Arbeláez Latorre en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2) 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 0634 del 14 de marzo de 2014, por medio de la cual la entidad demandada negó a la libelista el reconocimiento de una pensión de jubilación efectiva a partir del 30 de septiembre de 2008. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho, se condene al FNPSM a reconocer y pagar a favor de la demandante, una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde el 30 de septiembre de 2008.

De igual forma, que se ordene a la referida entidad aplicar al monto inicial de la pensión, los reajustes previstos en la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993. 3. Que se conmine a la parte pasiva del litigio a incluir en nómina de pensionados a la señora Arbeláez Latorre desde el momento en que se reconozca judicialmente la prestación debatida.

Asimismo que se condene a la primera, al pago de las mesadas atrasadas a partir del momento de la consolidación del derecho hasta cuando la demandante sea incluida en nómina. 4. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA en cuanto a la actualización monetaria de los valores a cancelar, y finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 4) 1. La señora Argelia Arbeláez Latorre nació el 30 de septiembre de 1953. Durante un período de su vida laboral comprendido entre el 21 de septiembre de 1972 y el 1.° de noviembre de 2000, aquella realizó aportes al SGSSP en Colpensiones, en razón de la existencia de diferentes vínculos contractuales de carácter laboral sostenidos con varias empresas privadas. 2.

La libelista fue vinculada al magisterio oficial, en tanto fue nombrada en provisionalidad como docente nacional desde el día 1.° de septiembre de 2003, por parte de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia. Lo anterior tuvo lugar en la medida en que aquella logró obtener el puntaje requerido para superar el concurso de méritos realizado con el fin de ocupar plazas de maestros oficiales de manera definitiva conforme a la Ley 1278 de 2002. 4.

Posteriormente fue nombrada en propiedad en el referido cargo conforme al Decreto 0262 de 2006, esto desde el 23 de febrero del mismo año. A la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014), la docente aún ejercía el referido cargo. 5. La señora Arbeláez Latorre al cumplir 20 de años de cotizaciones al sector público y privado, así como 55 años de edad, solicitó el 27 de enero de 2011 ante el FNPSM, el reconocimiento de una pensión de jubilación efectiva a partir del 30 de septiembre de 2008 cuando adquirió el respectivo estatus jurídico pensional.

Dicha petición fue resuelta desfavorablemente por parte de la entidad demandada a través de la Resolución 0634 del 14 de marzo de 2014, al considerar que a la docente no le asistía tal derecho por ser aplicable a su caso la Ley 812 de 2003. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de junio de 2015.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Se le solicita la claridad al apoderado de la entidad demandada sobre la excepción de INEPTA DEMANDA. […] El Despacho procede a negar la excepción propuesta, bajo el entendido de que avocado el estudio de la demanda, se constata que la misma cumple con los requisitos formales de que trata el artículo 171 y siguientes del CPACA, y constatado el concepto de violación de la demanda, resulta acorde con lo que son las pretensiones de la demanda.

Además se dice en la excepción que el actor (sic) pretende que se le reconozca una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988, por haber sido vinculado al servicio oficial docente en el año de 1977 (sic), y constatada la demanda, se dice en la misma que lo que se pretende es que se reconozca la pensión oficial bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, aspectos estos que de todos modos, serán aquellos que corresponderá resolver en la decisión definitiva. […] También se observa la proposición de una excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que, se señala que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial sin personería jurídica, y que dicho acto por el cual se niega la pensión, no fue expedido por esta entidad.

Respecto a la misma, el despacho procederá a negar dicha excepción, bajo el entendido de que en claro respeto por el precedente vertical, concretamente en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, radicación 2010-01073 y 5 de diciembre de 2013, radicación 2009-00467, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve, se ha denegado la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el claro convencimiento de que desde la Ley 91 del 89, le ha sido asignado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la labor de reconocer las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo, y si bien es cierto dicho acto no aparece suscrito por la entidad que en este momento asume la posición de entidad demandada, habría que entender que en aplicación de lo señalado bajo la Ley 962 de 2005, le fue asignada a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, la función de expedir dichos actos, pero no como dependencias territoriales, sino en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]».

(Mayúscula del texto original. Folios 115 vuelto a 116 y CD obrante a folio 118 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] PROBLEMA JURÍDICO PPAL (sic) Así las cosas, le corresponde determinar a la Corporación: Si la decisión de la administración de negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la accionante a través del acto demandado, se ajusta o no a la legalidad.

Problemas jurídicos asociados. 00:20:40 - Al estar establecido que la actora previo a su vinculación legal y reglamentaria como docente oficial realizó cotizaciones en pensiones en actividades distintas a la docencia, cuál es el régimen legal que gobierna su régimen pensional? (sic). - Al establecerse el régimen legal que regula su situación pensional, cumple con los requisitos establecidos para ser titular de la pensión solicitada? (sic). - De establecerse que cotizó 20 años del servicio al ISS con anterioridad a la vinculación como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le compete a la enunciada entidad el reconocimiento de la pensión. […]» (Mayúscula y negrilla conforme a la transcripción. Folio 116 y CD que reposa a folio 118 del plenario).

SENTENCIA APELADA (Folios 193 a 202) El a quo profirió sentencia escrita el 30 de octubre de 2015, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal expuso que del resumen de semanas cotizadas, se deduce que para agosto de 1992, la demandante tenía un derecho pensional adquirido al haber reportado 1.004 semanas en el ISS, es decir a cargo de una entidad diferente a la actual demandada.

Por esta razón, tal prerrogativa se tornaba irrenunciable como lo prevé la Constitución Política y los múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. De otro lado, recordó que la parte activa solicitó el reconocimiento prestacional con base en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 2709 de 1994, normativa que contempla la pensión por aportes.

Precisó que para ser beneficiario de aquella, se requiere como mínimo acreditar 20 años de cotizaciones tanto de tiempos laborados en el sector público como en el privado, ello cuando el afiliado no consolide su situación jurídica en alguno de estos sectores. No obstante lo anterior, reiteró que la señora Arbeláez Latorre cuenta con un derecho adquirido con base en los aportes realizados al sector privado.

Además de ello señaló que ésta en todo caso no reunía las exigencias de la ley aludida, en tanto la sumatoria de cotizaciones posteriores a las 1000 semanas con las cuales adquirió su prerrogativa en el otro sistema, arroja un número inferior a los 20 años perentorios bajo la regulación deprecada que equivalen en todo caso a 1040 semanas.

Por lo expuesto concluyó que a la libelista no le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, pues entre el 23 de octubre de 1992 y el 28 de febrero de 2006, aquella cotizó al ISS 419.94 semanas, y posteriormente del 1.° de marzo de 2006 al 30 de septiembre de 2010 acumuló 372.85 semanas reportadas al FNPSM, de las cuales se deben descontar 25.73 semanas por doble cotización. Bajo este entendido, aseguró que la demandante solo acreditó 767.06 semanas laboradas tanto en el sector público como privado, tiempo que no le permite acceder al derecho prestacional con base en la normativa invocada en la demanda.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda; y ii) condenó en costas a la parte activa y en un monto de $2.225.866 por concepto de agencias en derecho. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 206 a 213) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada.

Para ello argumentó que si bien la señora Argelia Arbeláez Latorre había adquirido el estatus pensional con Colpensiones, ésta no puede ser castigada por pretender obtener más tiempo de cotización al sector oficial, el cual debe ser sumado desde 2003 en adelante, pues esto aumentaría la tasa de reemplazo aplicable para determinar el monto de la prestación. Aseveró que lo deprecado propiamente es el reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación con la sumatoria de tiempos públicos y privados, la cual debe ser reconocida por el FNPSM, debido a que ésta fue la última entidad donde la docente efectuó aportes para pensión. Sostuvo que el acto administrativo demandado es violatorio de los postulados legales en los que debió fundarse, en la medida en que con la expedición de la Ley 812 de 2003, el legislador buscaba proteger los derechos de los docentes vinculados antes de ese año. Al respecto planteó que en el fallo de primera instancia se omitió el hecho de que los educadores que hubiesen realizado aportes con anterioridad al 2003, sí podían sumar tiempos de cotización tanto del sector público como del privado, pues así se deduce de la intelección del artículo 81 ibídem.

En suma, recalcó que la solicitud de la señora Arbeláez Latorre es que se le tenga en cuenta para efectos pensionales, todo el tiempo laborado y cotizado por su servicio prestado para particulares y para el Estado. Indicó además que en el entendido de que su vinculación tuvo lugar desde el 21 de junio de 1977 y no desde 2005 como lo interpreta la autoridad demandada, resulta adecuada la aplicación de los artículos 1.° y 2.° del Decreto 3752 de 2003, por los cuales la libelista debe considerarse afiliada al FNPSM sin que pueda alegarse lo contrario, habida cuenta de que la obligación de dicha entidad es cobrar las cuotas partes a la administradora de pensiones que corresponda y no trasladar esa carga en perjuicio de la docente al negar el reconocimiento de su pensión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 231 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿A la señora Argelia Arbeláez Latorre en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo como en efecto lo previó la Ley 33 de 1985 aplicable por remisión expresa al caso concreto? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019, por lo que en efecto, a esta le asiste el derecho a que el FNPSM le otorgue y pague una pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, con inclusión de los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, tal como lo prevé la segunda norma en comento que enlista de manera taxativa los emolumentos que deben conformar el IBL de la pensión, ello como se explica a continuación: ➢ La calidad de docente oficial de la demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo del recurso de apelación de la parte activa, se infiere que ésta instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988.

Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que a lo largo de su historia laboral, aquella realizó cotizaciones al entonces ISS (hoy Colpensiones), provenientes de relaciones laborales en el sector privado, así como de contratos laborales a término fijo y contratos de prestación de servicio celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a través de los cuales prestaba su servicio como maestra para la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia.

Igualmente indicó que efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en razón de su vinculación legal y reglamentaria como docente oficial del referido ente territorial. Pues bien, sobre el particular la parte demandada esgrime que el nombramiento formal de la libelista como docente del magisterio oficial, solo ocurrió hasta el 1.° de septiembre de 2003 en virtud de la Resolución 0553 de la misma fecha.

Empero, la señora Argelia Arbeláez Latorre aduce que a pesar de este hecho, lo cierto es que el desempeño de sus funciones como educadora en las instituciones educativas públicas de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, tuvo lugar desde el 15 de marzo de 2001 en razón de múltiples contratos de prestación de servicios. Ahora, con base en estas dos posturas factuales del litigio, resulta evidente que la entredicha condición de docente estatal, debe ser validada en esta oportunidad, pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad, se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.

Al respecto, el material probatorio allegado a la actuación que permite definir este debate es el siguiente: i) Contratos individuales de trabajo a término fijo, celebrados entre la señora Argelia Arbeláez Latorre y la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ)[3], los cuales tenían como objeto el desempeño de actividades como docente por parte de la primera en los planteles educativos designados por el empleador.

Es cierto que prestó sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y que los cotizó efectivamente al ISS hoy COLPENSIONES sin embargo no es cierto que no se le hayan tenido en cuenta sino que la pensión de jubilación no es procedente para el caso de marras pues se tiene probado dentro del plenario que el docente ingresó en provisionalidad por primera vez después de entrar en vigencia la ley 812 de 2003 y por remisión expresa la (sic) ley 100 de 1993.» (Folio 93.

Mayúscula y negrilla original). v) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante, proferido por el FNPSM (visible a folio 35 del plenario), en el que consta que la señora Arbeláez Latorre fue nombrada como docente de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia de conformidad con la Resolución 0553 del 1.° de septiembre de 2003, posesionada para tal efecto desde esa misma fecha hasta el 2 de mayo de 2005. vi) Ello fue confirmado por la parte demandada en su contestación de la demanda, cuando frente al hecho cuarto del libelo (folio 3), que hacía alusión al 1.° de septiembre de 2003 como fecha inicial de vinculación de la señora Arbeláez Latorre a la docencia oficial, la aludida entidad indicó: «[…] Es cierto, según las documentales arrimadas al proceso, además fue la primera vez que ingresó al servicio docente en carrera.» (Folio 93). vii) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante, emitido por el FNPSM (visible a folio 36 del expediente), en el que consta que la señora Arbeláez Latorre fue nombrada en propiedad como docente de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia de conformidad con la Resolución 0262 del 23 de febrero de 2006, posesionada para tal efecto desde el 1.° de marzo de dicha anualidad.

A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.

Seguidamente se verificó que la demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1.° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.

Finalmente, la demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1.° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)[4]. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.

Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.

Ello pues así se extrae del relato fáctico de la demanda que fue confirmado por la parte demandada en su contestación y materia de concertación al fijar el litigio (folio 116), así como de conformidad con el objeto de tales actos jurídicos que se concreta en el ejercicio de actividades propias de un docente de establecimientos públicos de educación formal.

Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado[5], en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»[6].

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.

Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que, tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora Arbeláez Latorre, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento[7] y de reliquidación pensional[8], que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, pero relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[9], emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. ➢ Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que ésta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%[10] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el primer acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, ésta debe ser considerada como tal desde el 15 de marzo de 2001 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión en establecimientos de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, aun en el entendido de que lo hizo a través de una cooperativa del magisterio y de contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad territorial.

Se destaca que dicha modalidad contractual estuvo autorizada por la Ley 115 de 1994 en el artículo 105 parágrafo 3, como un mecanismo de vinculación del servicio docente hasta su declaratoria de inexequibilidad mediante sentencia C-555 de 1994, en la cual se destacó que el cumplimiento de tal oficio entraña una verdadera relación laboral, por lo cual, en efecto ha de considerarse que la vinculación como educadora estatal de la demandante fue desde la ejecución de sendos contratos de prestación de servicios, esto es, anterior a la Ley 812 de 2003.

De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica de la señora Arbeláez Latorre para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985. Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que la libelista alega la realización de aportes derivados del servicio prestado tanto en el sector privado como en el público a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, lo cual distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.

Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).

Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección[11] que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.

Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien ésta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]»[12].

Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 2003[13], se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem.

En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos)[14], esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994[15] que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.

Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido. ➢ El caso concreto Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: |RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE SEGÚN FECHA DE VINCULACIÓN COMO DOCENTE | |«I) Régimen de pensión ordinaria de |Fecha de vinculación |A la demandante le | |jubilación de la Ley 33 de 1985[16] para |al servicio público |es aplicable el | |los docentes nacionales, nacionalizados y |educativo oficial: la |régimen de la | |territoriales vinculados al servicio |fecha inicial de |pensión por aportes| |público educativo oficial con anterioridad|vinculación de la |previsto en la Ley | |a la entrada en vigencia de la Ley 812 de |libelista fue el 15 de|71 de 1988, por | |2003[17]. |marzo de 2001 cuando |cuanto al margen de| |II) Régimen pensional de prima media para |inició la ejecución |haberse vinculado a| |aquellos docentes que se vincularon a |del primer contrato de|través de contratos| |partir de la entrada en vigencia de la Ley|trabajo con la |laborales y de | |812 de 2003.

Monto de la pensión de | | | |jubilación por aportes. El monto de la | | | |pensión de jubilación por aportes será | | | |equivalente al 75% del salario base de | | | |liquidación. El valor de la pensión de | | | |jubilación por aportes, no podrá ser | | | |inferior al salario mínimo legal mensual | | | |vigente ni superior a quince (15) veces | | | |dicho salario, salvo lo previsto en la | | | |ley.». | | | | |Tasa de reemplazo | | | |aplicable: 75% del | | | |salario base de | | | |liquidación. | | En resumen, la señora Argelia Arbeláez Latorre en su calidad de docente oficial afiliada al FNPSM, con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, articulada con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, del 30 de septiembre de 2007 al 30 de septiembre de 2008.

Pues bien, en el presente asunto se verifica que la entidad demandada denegó el reconocimiento de la aludida prestación mediante Resolución 0634 del 14 de marzo de 2014 (visible de folios 40 a 41), en la cual indicó: «[…] El artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece: Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Que la docente ARGELIA ARBELÁEZ LATORRE se encuentra vinculada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es después del 23 de Junio de 2003, por tal motivo le es aplicable el régimen de prima con prestación definida Ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003. […] Que el proyecto de acto administrativo fue negado por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante hoja de revisión No. 1213863 estableciendo lo siguiente: “Estado: NEGADA.

OBSERVACIONES: SEÑORES SECRETARÍA DE EDUCACIÓN SE REITERA QUE LA PRESTACIÓN SE DEBE TRAMITAR COMO PENSIÓN DE VEJEZ DE LEY 100 Y POR LO TANTO NUEVAMENTE SE REITERA QUE SE DEBE ANEXAR A.A. DE RETIRO DEFINITIVO. LOS 10 ÚLTIMOS SALARIOS DE LOS AÑOS LABORADOS. […]». (Cursiva y mayúscula según la transcripción). Como se aprecia a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Arbeláez Latorre a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 1.° de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual aseguró que debía aplicarse como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993, de suerte que incluso aseguró que la demandante tenía que haber acreditado el retiro definitivo del servicio.

Esta errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento legal y reglamentario mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, aquella data se consolidó de hecho y con efectos jurídicos, desde la ejecución del primer contrato de trabajo suscrito con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), al haberse desempeñado específicamente como educadora en instituciones públicas de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia a partir del 15 de marzo de 2001.

Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria). Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial.

Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos.

Por lo expuesto, el hecho de manifestar que la normativa reguladora de la situación de la libelista era la Ley 100 de 1993 e incluso requerir su retiro definitivo del servicio a pesar de su calidad actual de educadora estatal que le permite devengar el sueldo y la pensión de jubilación de manera coetánea (tal como se señaló anteriormente), implica necesariamente el desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado y por lo tanto desvirtúa su legalidad con fines de declarar su anulación. Ahora bien, en adición a lo esbozado, se encuentra además que la señora Argelia Arbeláez Latorre reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación por aportes, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como privado y cumplió 55 años de edad, así como se evidenció en el cuadro precedente.

Esto significa que en razón de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, debe ordenarse además el consecuente restablecimiento del derecho conculcado, el cual precisamente corresponde al reconocimiento y pago de la prestación deprecada. Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio, solo de la asignación básica devengada por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 30 de septiembre de 2007 al 30 de septiembre de 2008 y con efectividad a partir de esta última fecha.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica. De otro lado, en cuanto a la procedencia de la condena aludida a cargo de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe destacarse que, en efecto, esta es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión por aportes en comento a favor de la libelista, habida cuenta de que aquella se encuentra actualmente afiliada a dicho fondo de previsión, por lo que además es la última a la cual ha realizado las cotizaciones respectivas.

Aunado a lo anterior se destaca que el Consejo de Estado[27] ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, únicamente es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 indican: «[…] Artículo 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de 1989, así como el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal y económica.

Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Por su parte, respecto del manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Textualmente, señaló: «[…] Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» Con posterioridad, el presidente de la República mediante Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990, en sus artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes.

Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, puede afirmarse que en los actos administrativos en los que se reconocen prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es a la fiduciaria que lo administra la que le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución. Lo expuesto en virtud de los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no Colpensiones para el presente caso, debido a la naturaleza especial de la primera entidad de previsión referida, en punto a sus obligaciones prestacionales con el magisterio y puntualmente con los educadores oficiales vinculados a aquella que han hecho los correspondientes aportes.

Sin perjuicio de lo expuesto, se resalta también el hecho de que a la docente no le ha sido concedido por parte de alguna autoridad diferente, otra pensión de jubilación que fuere incompatible con la que es objeto de condena, pues así se extrae de las certificaciones que aseguran lo propio emitidas por la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Quindío el 22 de abril de 2014 y por Colpensiones el 14 de abril del mismo año. Sobre el punto, dichos documentos consagran lo siguiente respectivamente: «Que el (la) señor(a) ARGELIA ARBELÁEZ LATORRE, con cédula de ciudadanía No. 41.885.220 de Armenia Quindío, no devenga pensión por parte del Departamento del Quindío» (folio 42), «Que revisada la Nómina de Pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el (la) señor(a) ARGELIA ARBELÁEZ LATORRE identificado(a) con Cédula de Ciudadanía No. 41885220, NO FIGURA percibiendo por parte de esta Administradora.» (folio 42 A).

(Negrilla y subrayado conforme a la transcripción). Aunado a ello, los mentados aportes los ha efectuado la demandante de manera discontinua al FNPSM por más de 6 años entre el 1.° de septiembre de 2003 al 2 de mayo de 2005[28] y del 1.° de marzo de 2006 en adelante[29], esto al menos hasta la fecha de presentación de la demanda acaecida el 23 de septiembre de 2014[30].

Lo expuesto se ajusta y se fundamenta al tenor del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), que sobre el particular reza lo siguiente: «ARTICULO

10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. […]».

(Líneas intencionales). Esto se precisa sin perjuicio de que el FNPSM reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad de previsión frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector privado (Colpensiones), habida cuenta de que se trata de un caso de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibídem.[31] ➢ En cuanto a los aportes efectuados por la demandante y adeudados por la entidad territorial empleadora En el caso particular se observa que la libelista se desempeñó formalmente como docente para la entidad territorial vinculada por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera interrumpida durante el período comprendido entre el 15 de marzo de 2001 y el 31 de agosto de 2003.

Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento la señora Arbeláez Latorre, esta no podía encontrarse afiliada al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrada y posesionada como docente oficial mediante acto administrativo. Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquella no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio.

No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte de la demandante (folios 22 a 24), se encuentra que aquella efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante el lapso referido anteriormente. Incluso, además de lo anterior, a partir de este mismo medio de convicción se avizora un doble pago de la mentada cotización, girado tanto a la precitada entidad como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto únicamente para el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004.

Lo anterior en la medida en que según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la libelista, proferido por el FNPSM (visible a folio 35 del plenario), se desprende que la señora Arbeláez Latorre fue nombrada como docente en provisionalidad de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia de conformidad con la Resolución 0553 del 1.° de septiembre de 2003, posesionada para tal efecto desde esa misma fecha hasta el 2 de mayo de 2005, y por lo tanto vinculada al fondo en comento durante ese mismo tiempo en el que evidentemente se efectuaron cotizaciones, tal como la propia autoridad lo advirtió en la relación de tiempos consignada en el acto administrativo demandado (folios 40 a 41).

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado[32], dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el Municipio de Armenia.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el Municipio de Armenia se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta, esto es, del 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos), ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones visible de folios 22 a 24 del expediente.

Por último, en cuanto a la doble cotización comprobada a la que se hizo mención anteriormente, la Subsección estima que no es procedente emitir pronunciamiento relativo a la posible devolución del mayor valor descontado a la señora Argelia Arbeláez Latorre en razón de aquel concepto, habida cuenta de que lo propio no fue objeto de solicitud o discusión en sede administrativa al momento de estudiar el reconocimiento pensional por parte de la entidad demandada, ni fue planteado específicamente como pretensión en el libelo para haber constituido materia de controversia, así como tampoco se formuló en clave de reparo impugnativo en la apelación bajo examen.

Por estas consideraciones que se acompasan con el fin ulterior del principio procesal de la congruencia previsto en el artículo 281 del CGP, el cual es irradiado por el principio constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, se advierte la improcedencia de manifestarse de fondo sobre el particular ante la ausencia de litigio en este aspecto.

Lo expuesto cobra mayor sentido si se tiene en cuenta además que una eventual orden de devolución de aportes recaería sobre Colpensiones y no frente al FNPSM, toda vez que este último sí debe ostentar dichos pagos a fin de financiar la prestación reconocida. En todo caso, se advierte que la primera autoridad en comento no fue demandada ni vinculada a la presente actuación, precisamente por la inexistencia de pretensiones relativas a este aspecto de la doble cotización, de manera que igualmente se evidencia la inviabilidad de resolver lo propio oficiosamente.

Ahora bien, ante la advertencia probatoria de este hecho relacionado con pagos dobles de aportes a pensión a diferentes entidades de previsión, lo cierto es que la Sala sí deberá ordenar que en el cobro por parte de la entidad demanda a Colpensiones respecto de las cuotas partes que esta debe asumir por las cotizaciones que le fueron efectuadas en virtud de las relaciones laborales sostenidas con empresas del sector privado y como contratista del Estado, no se incluya el tiempo durante el cual el FNPSM sí percibió el pago respectivo, esto es, desde el 1.° de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004, conforme al reporte de semanas cotizadas expedido por la primera.

En conclusión: la señora Argelia Arbeláez Latorre en su calidad de docente oficial antes de la Ley 812 de 2003 con acumulación de aportes del sector público y privado, en efecto tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 por aplicación integradora y analógica de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, y en atención a su calidad de educadora estatal al margen de las formas de vinculación mediante las cuales desempeñó dichas funciones en instituciones públicas educativas del Estado.

Dicha prestación debe concederse con efectividad a partir del 30 de septiembre de 2008 cuando la libelista adquirió el estatus jurídico respectivo, y en un monto correspondiente a una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, calculado sobre el promedio del factor salarial respecto del cual la demandante realizó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, el cual a su vez se encuentra enlistado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y equivale en el presente caso al salario o asignación mensual básica. ➢ De la prescripción de mesadas pensionales y el restablecimiento del derecho Habida cuenta de que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte activa con efectividad desde el 30 de septiembre de 2008, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.

Al respecto esta Corporación[34] ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 30 de septiembre de 2008 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio.

Ahora bien, tal como se verifica en la parte motiva de la Resolución 0634 del 14 de marzo de 2014 (obrante de folios 40 a 41), la señora Argelia Arbeláez Latorre reclamó el derecho prestacional en mención a través de la «[…] solicitud radicada bajo el número 2011-PENS-000985 del 27 de enero de 2011 […]», esto es, antes del vencimiento de los 3 años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión, por lo que según el numeral 2.° de la norma en cita, la demandante interrumpió el término en cuestión solo por ese mismo lapso contado desde el 27 de enero de 2011 hasta el 27 de enero de 2014.

A pesar de la referida interrupción, lo cierto es que la libelista radicó la demanda el 23 de septiembre de 2014[35], es decir, luego de la finalización del período referido. Lo anterior implica necesariamente que las mesadas adeudadas antes del 23 de septiembre de 2011, efectivamente adolecen del fenómeno de la prescripción, por lo que no serán objeto de condena, sino solo las causadas a partir de esta última data en adelante hasta el momento efectivo de cumplimiento de esta providencia. Bajo este entendido, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Argelia Arbeláez Latorre la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica percibida por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 30 de septiembre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 23 de septiembre de 2011 por prescripción trienal.

Por lo expuesto, se condenará entonces a la parte demandada a cancelar las mesadas adeudadas desde el 23 de septiembre de 2011 hasta la inclusión de la demandante en la respectiva nómina de pensionados, ello de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA. Dicha entidad dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibídem.

Igualmente se conminará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que repita en contra de Colpensiones por las cuotas partes que a esta le corresponden en cuanto a la financiación de la pensión reconocida a la libelista de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes.

Ello bajo la aclaración de que no podrá reclamarse lo propio por el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004 ante la evidencia de una doble cotización durante ese lapso. Por último, la entidad demandada deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio de Armenia, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora Argelia Arbeláez Latorre (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por el período comprendido entre el 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003, durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 30 de octubre de 2015, la cual denegó las pretensiones de la demanda, esto a fin de acceder parcialmente a tales pedimentos conforme a la declaración de nulidad y la orden de restablecimiento del derecho referida anteriormente, lo anterior habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[36], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[37], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[38]. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de ambas instancias a la entidad demandada y a favor de la demandante, en la medida que conforme el numeral 4.º del artículo 365 del CGP se revocará totalmente la providencia apelada, lo que implica que la primera resultó vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 30 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Quindío que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Argelia Arbeláez Latorre contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución 0634 del 14 de marzo de 2014, proferida por la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Argelia Arbeláez Latorre con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988.

Tercero: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, esto respecto de las mesadas pensionales adeudadas a favor de la libelista con anterioridad al 23 de septiembre de 2011. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Argelia Arbeláez Latorre, la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica percibida por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, correspondiente al período comprendido entre el 30 de septiembre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008, ello con efectos fiscales a partir del 23 de septiembre de 2011 por prescripción trienal.

En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a cancelar las mesadas adeudadas a favor de la señora Arbeláez Latorre desde el 23 de septiembre de 2011 hasta la inclusión de aquella en la respectiva nómina de pensionados, esto de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Quinto: Se conmina a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que repita en contra de Colpensiones por las cuotas partes que a esta le corresponden en cuanto a la financiación de la pensión reconocida a la libelista de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes.

Se aclara que no podrá reclamarse lo propio por el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004 ante la evidencia de una doble cotización durante ese lapso. Asimismo, se ordena a la entidad demandada, realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio de Armenia, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora Argelia Arbeláez Latorre (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por el período comprendido entre el 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003, durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

Sexto: Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada y a favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Séptimo: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Esta sociedad corresponde a una cooperativa creada por la unión de profesores del magisterio oficial del Departamento del Quindío que prestaban servicios a sus afiliados, y a las entidades territoriales municipales de dicha región que requirieran la labor de educadores para instituciones educativas públicas, tal como se extrae de la historia e información de dicha persona jurídica visible en su página web: https://www.coodeq.com/coodeq/ [4] Ver acta de reparto a folio 62 del expediente. [5] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). [6] Ídem. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001- 23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013- 00012-02 (4163-2014). [8] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). [9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). [10] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [11] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23- 42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)). [12] Gerardo Arenas Monsalve. El régimen de transición pensional. En: derecho colombiano de la seguridad social, p. 293. [13] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [14] Esta conclusión ya fue advertida en sentencia de esta Subsección proferida el 18 de febrero de 2021 en un proceso de reliquidación pensional bajo el radicado: 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391-2014). [15] Reglamentario del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988. [16] Que para el caso de los docentes con aportes privados y públicos corresponde al de la pensión regulada en la Ley 71 de 1988, tal como se expuso anteriormente. [17] 27 de junio de 2003. [18] Según contrato individual de trabajo a término fijo que obra a folio 27 del plenario. [19] Repartidas en diferentes empresas particulares como Instituto M T Sanicol, Cosméticos Jober de Occidente, Muebles del Quindío Ltda., Botero Losada Ltda., Servicol S.A., además como trabajadora y contratista de la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ) y contratista propiamente de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia.

Estas últimas vinculaciones con la referida entidad territorial, corresponden al lapso durante el que se determinó que en efecto existió la prestación de servicios por parte de la demandante como docente oficial, computables para efectos del reconocimiento de la pensión bajo dicha calidad. Igualmente se evidencian aportes del sector público efectuados por su vinculación legal y reglamentaria con la mentada entidad territorial, desde el 1 de septiembre de 2003 al 29 de febrero de 2004, lo anterior conforme al reporte de semanas cotizadas a Colpensiones visible de folios 22 a 24 del expediente. [20] Fecha a partir de la cual la demandante fue nombrada en propiedad en el cargo de docente del Municipio de Armenia y vinculada al FNPSM según el formato único para la expedición del certificado de historia laboral de aquella visible a folio 36 del plenario. [21] Ver acta de reparto a folio 62 del expediente.

Esta fecha se indica en la medida en que según lo asegurado en el libelo y a la vez corroborado por la entidad demandada, la docente a la fecha de presentación de la demanda no se había retirado del servicio. [22] De acuerdo a la información de la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 39 del plenario. [23] Tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes oficiales el período de liquidación de la pensión por aportes corresponde al año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo. [24] Entiéndase Ley 71 de 1988 para efectos del caso sub examine. [25] Según formato único para la expedición del certificado de salarios de la señora Arbeláez Latorre expedido por la Fiduprevisora, visible a folio 43 del plenario. [26] Conforme a la certificación de salarios referida en el punto pie de página 22, la cual en el aparte denominado «FACTORES DE APORTE» (Mayúscula del texto original), figura como emolumento objeto de descuentos para pensión solo el sueldo. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001- 23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. [28] Ver certificado de historia laboral visible a folio 35. [29] Ver certificado de historia laboral que obra a folio 36. [30] Folio 62. [31] «Artículo 11. Cuotas partes. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente.

Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación.» [32] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). [33] Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021 dictada en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. [35] Folio 62 del expediente. [36] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [37] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [38] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»