RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN A juicio de la Sala, los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación en el caso del actor, como beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985 son los previstos en las normas vigentes para cuando se causó del derecho pensional.

Así pues, como el actor adquirió el estatus pensional por edad el 20 de septiembre de 1990, la norma aplicable es el artículo 3 de la mencionada Ley 33, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, (…) Descendiendo al caso concreto, mediante Resolución núm. 22781 del 21 de abril de 1993, Cajanal le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 20 de septiembre de 1990, a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio del último año, incorporando solamente como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios. [E]n la pensión de jubilación del demandante debieron computarse, como factores salariales no solo la asignación básica y la bonificación por servicios; sino también las horas extras, y prima de antigüedad.

(…) En consecuencia, la Sala difiere de la decisión emitida por el Tribunal en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año, esto es, con la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, inclusive, las cuales no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.Sin embargo, visto que Cajanal EICE omitió incluir factores que por mandato legal hacen parte de la mesada, la Sala ordenará la reliquidación con la inclusión de los factores salariales percibidos por el accionante en su último año de servicios, relacionados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, bonificación por servicios, horas extras, y prima de antigüedad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 6 DE 1945 / LEY 4 DE 1966 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 3135 DE 1968 / Decreto 1045 de 1978 – ARTÍCULO 45 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL- Procedente / [L]a entidad accionada calculó la mesada pensional atendiendo el último año de servicios (1 de diciembre de 1980 y el 30 de noviembre de 1981), y el reconocimiento de dicha prestación se ordenó a partir del 20 de septiembre de 1990, momento en que el demandante adquirió el derecho pensional por edad.

Es decir, que transcurrieron más de 8 años entre la fecha de retiro y la de consolidación del estatus pensional. Pese a lo anterior, en el acto de reconocimiento pensional no se advierte que las sumas hayan sido efectivamente indexadas por parte de Cajanal. A su turno, el Tribunal ordenó la indexación de la primera mesada, pero no hasta la fecha del estatus pensional el 20 de septiembre de 1990, sino que tomó como fecha de corte el 6 de marzo de 2009, momento en que operó la prescripción. Cuando lo debido era ordenar la indexación de la primera mesada desde el 30 de noviembre de 1981, que corresponde a la fecha del retiro del servicio, hasta el 20 de septiembre de 1990, fecha de adquisición del estatus pensional del actor.

Pues a partir de esta última data, la mesada se incrementa acorde con los ajustes legales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00155-01(0058-19) Actor: LUIS EDUARDO MÁRQUEZ NOREÑA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP Tema: Pensión de jubilación. IBL Ley 33 de 1985.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 21 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Luis Eduardo Márquez Noreña, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) La Resolución RDP 009355 de 14 de septiembre de 2012, mediante la cual la UGPP negó la reliquidación de su pensión de jubilación;

(ii) La Resolución RDP 012519 de 22 de octubre de 2012 que la confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto en su contra. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios (del 1 de diciembre de 1980 al 30 de noviembre de 1981), es decir, teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las horas extras, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, en aplicación del régimen previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y en la Ley 33 de 1985.

Además, solicitó la aplicación del IPC desde el año 1981, fecha del retiro definitivo del servicio, esto es, hasta 1990, fecha en la que cumplió el estatus pensional. Pidió que se paguen las diferencias que resulten por concepto de las mesadas atrasadas causadas desde la fecha de consolidación del estatus pensional y el momento en que se haga efectivo el pago correspondiente.

Requirió que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se reconozcan los intereses de que tratan los artículos 188 y 193 ídem. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Luis Eduardo Márquez Noreña nació el 20 de septiembre de 1935 y prestó sus servicios al Estado del 3 de junio de 1955 al 30 de noviembre de 1981.

Consolidó su estatus pensional el 20 de septiembre de 1990. Por medio de la Resolución 22781 de 21 de abril de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE, hoy UGPP, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $11.540,72, a partir del 20 de septiembre de 1990. Para el efecto, tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo exigidos en la Ley 33 de 1985.

El 6 de marzo de 2012 el accionante solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 1 de diciembre de 1980 al 30 de noviembre de 1981, en aplicación de la Ley 33 de 1985 con la respectiva actualización de los valores. A través de la Resolución RDP 009355 de 14 de septiembre de 2012, la entidad accionada negó la petición del demandante.

Decisión que fue confirmada por la Resolución RDP 012519 de 22 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de apelación interpuesto. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53. La Ley 33 de 1985 El Decreto 62 de 1985. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 79.

El Decreto 1045 de 1978. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que como beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que se le apliquen las normas pensionales anteriores y, en consecuencia, le sea reliquidada la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, previstos en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Afirmó que la liquidación de la mesada pensional del actor se realizó conforme a derecho, incluyendo los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios.

Señaló que, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación se debe reconocer tomando los aportes realizados por el trabajador debidamente acreditados, tal como lo hizo la entidad en el acto a través del cual le reconoció la pensión al actor. Manifestó que acceder a las pretensiones del demandante contraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión al accionante y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio (1 de diciembre de 1980 al 30 de noviembre de 1981), con la inclusión de todos los factores salariales, tales como, asignación mensual, bonificación por servicios, prima de antigüedad, horas extras, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad[3].

Señaló que, de acuerdo con lo probado en el proceso, el actor se encuentra cobijado por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha norma contaba con 50 años de edad y 20 años de trabajo, se había retirado desde el 30 de noviembre de 1981 y consolidó el estatus pensional el 20 de septiembre de 1990, fecha en la que cumplió 55 años.

Afirmó que el acto de reconocimiento pensional liquidó la mesada del demandante observando solamente el salario básico y la bonificación por servicios prestados, siendo necesario ordenar la reliquidación pensional incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicio, según lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Indicó que operó la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas antes del 6 de marzo de 2009, comoquiera que la solicitud de reliquidación se presentó el 6 de marzo de 2012, es decir, habiendo transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la que se hizo exigible el derecho. En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional y de la condena, sostuvo lo siguiente: “Se accede a ella en aplicación a la reiterada jurisprudencia sobre la indexación de la primera mesada, por ello como el retiro del actor ocurrió en noviembre de 1981 y las diferencias en la primera mesada con reliquidación es desde el 20 de septiembre de 1990 hasta el 6 de marzo de 2009, es necesario ordenar la reliquidación con indexación de la primera mesada, con base en el Índice de Precios del Consumidor, mes a mes entre las mencionadas fechas entre noviembre de 1981 y 6 de marzo de 2009, según la fórmula de actualización que aplica el Honorable Consejo de Estado.

Luego de actualizada la primera mesada hasta el 6 de marzo de 2009, se aplica la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad a dicha fecha”[4] Adujo que no se realizarían los descuentos por aportes, en atención a que el demandante cumplió con el tiempo de servicios antes de la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, es decir, en vigencia del Decreto 3135 de 1968, antes de que los aportes fueran el soporte financiero del sistema pensional.

Condenó en costas a la entidad accionada. 4. Recurso de apelación La parte demandante, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira[5]. Alegó que el Tribunal analizó de manera equivocada la solicitud de indexación de la primera mesada, toda vez que se determinó que ésta debía efectuarse entre noviembre de 1981 y el 6 de marzo de 2009, cuando lo correcto es que se reconozca entre noviembre de 1981 (fecha de retiro del servicio) y el 20 de septiembre de 1990 (fecha del estatus pensional).

Relató que cuando el a quo ordenó que se actualizan las suma reconocidas, aplicando el criterio matemático de dividir el índice de precios de consumidor final (2009) por el índice de precios al consumidor inicial (1981); el resultado de este valor es inferior al que arroja la indexación de la primera mesada pensional por cada año desde 1981 hasta 1990, cuando se adquirió el estatus pensional.

Lo cual, en su criterio, va en contra del principio de favorabilidad consagrado en la Constitución y la Ley 100 de 1993. Enfatizó que “dentro de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo no se consignó nada referente a la indexación de la primera mesada pensional”. La entidad demandada inconforme con la decisión de primera instancia, pidió que se revoque la sentencia[6].

Manifestó que la pensión de jubilación del actor se debe reconocer teniendo en cuenta los aportes efectuados, que fueron debidamente acreditados, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, pues incluir otros factores salariales atentaría contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 5. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[7].

La entidad demandada precisó que como el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su mesada debe liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 ídem, según lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013[8]. Señaló que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones sólo deben tenerse en cuenta aquellos emolumentos sobre los cuales el trabajador haya efectuado cotizaciones. 6.

El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, le corresponde a la Sala establecer si modifica o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará, en primer lugar, si el señor Luis Eduardo Márquez Noreña, como beneficiario de la transición regulada en la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; y, en segundo lugar, si el Tribunal Administrativo de La Guajira se pronunció sobre la indexación de la primera mesada pensional en los términos pedidos en la demanda.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985 – Régimen de transición El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad, tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Lo anterior, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( )”. Por su parte, el parágrafo segundo de este mismo artículo, estableció lo siguiente: “PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

De conformidad con la norma anterior, este parágrafo creó un régimen de transición para las personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, para aquellas que (i) hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos del servicios, se les aplicaría la disposición sobre la edad que regía con anterioridad y, (ii) a los que con 20 años de labor continua o discontinua como empleado oficial, se encontraran retirados del servicio, tendría derecho a pensionarse con 50 años si es mujer y 55 años si es hombre, de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

Las disposiciones anteriores en materia pensional a las que se refiere este artículo de la Ley 33 de 1985, son las contenidas en la Ley 6 de 1945[9], según la cual se adquiría el derecho a la “pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”.

Esta norma fue modificada posteriormente por el artículo 3º de la Ley 65 de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Posteriormente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

Por su parte, el Decreto 3135 de 1968[10] dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Así las cosas, el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, cuya vigencia inició a partir del 20 de abril de 1978, estableció los factores que se tendrían en cuenta para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales.

Así, entonces, las personas beneficiadas con la transición regulada en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos de la Ley 6 de 1945[11]; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en la norma vigente al momento de la causación del derecho pensional[12].

En cuando a los factores salariales, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010[13] asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.

No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[14] cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

Así las cosas, si bien la sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985. 2.2.

Hechos relevantes probados (i) El señor Luis Eduardo Márquez Noreña nació el 20 de septiembre de 1935[15]. (ii) De acuerdo con el certificado de información laboral, expedido el 26 de septiembre de 2006 por el coordinador del Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Servicios de la Dirección Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el demandante laboró en esta entidad desde el 26 de junio de 1969 hasta el 30 de noviembre de 1981[16].

(iii) Conforme a la certificación de salarios mes a mes, expedida el 14 de marzo de 2012 por la jefe de División de Gestión Administrativa y Financiera de la DIAN, el demandante, en su último año de servicio (1 de diciembre de 1980 a 30 de noviembre de 1981), devengó como factores: asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de antigüedad y horas extras.

En el mismo certificado, en las observaciones, se indica que en los años 1980 y 1981 devengó también prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad[17]. (iv) La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, mediante Resolución 22781 del 21 de abril de 1993, reconoció a favor del señor Luis Eduardo Márquez Noreña, una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 20 de septiembre de 1990, por el valor de $11.540,72.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[18]: 1. El actor es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985. Cumplió con 20 años de servicio y 55 años de edad. 3. Adquirió el estatus jurídico por edad, el 20 de septiembre de 1990. 4. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que se efectuó con el 75% del promedio mensual de los factores salariales asignación básica y la bonificación por servicios, devengados en el último año de servicio.

(v) A través de Resolución RDP 009355 del 14 de septiembre de 2012, la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional elevada por el demandante, por considerar que la liquidación efectuada se encontraba conforme a derecho[19]. (vi) La demandante presentó recurso de apelación en contra del anterior acto administrativo, resuelto de forma negativa por la UGPP en la Resolución RDP 012519 del 22 de octubre de 2012[20].

Caso concreto El demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año servicio, en consideración a que al momento de la liquidación, la parte demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados[21].

El Tribunal Administrativo de la Guajira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Inconforme con esta decisión, la entidad demandada apela insistiendo en la legalidad de los actos acusados. Por otra parte, el demandante censura que el a quo omitió ordenar la indexación de su primera mesada pensional, la cual debió actualizarse conforme el IPC de cada año desde la fecha de retiro del servicio hasta cuando adquirió su estatus pensional por edad.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que la controversia en el asunto de marras se contrae a establecer los factores salariales que se debieron tener en cuenta al momento de liquidar la pensión del señor Luis Eduardo Márquez Noreña y sí procede la indexación de la primera mesada pensional. Sea lo primero precisar, que el señor Luis Eduardo Márquez Noreña es beneficiario del régimen de transición previsto en la segunda parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985[22], por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esta[23], contaba con 20 años de labor continua o discontinua como empleado oficial, y se encontraba retirado del servicio, razón por la cual, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con 55 años de edad por ser hombre, con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

Por consiguiente, la norma aplicable al caso del señor Luis Eduardo Márquez, por ser beneficiario de la segunda parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es la Ley 6 de 1945[24], que previó la cuantía de la pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio[25]. Ahora bien, para efectos de la liquidación de los factores salariales se tendrán en cuenta aquellos enlistados en la norma vigente al momento de la adquisición del estatus pensional[26] [27], esto es, los enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. A juicio de la Sala, los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación en el caso del actor, como beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985 son los previstos en las normas vigentes para cuando se causó del derecho pensional.

Así pues, como el actor adquirió el estatus pensional por edad el 20 de septiembre de 1990, la norma aplicable es el artículo 3 de la mencionada Ley 33, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, según la cual, los factores a tener en cuenta son: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Descendiendo al caso concreto, mediante Resolución núm. 22781 del 21 de abril de 1993, Cajanal le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 20 de septiembre de 1990, a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio del último año, incorporando solamente como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios.

No obstante, lo cierto es que el demandante acredita haber percibido en su último año de servicio los siguientes factores: asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de antigüedad, horas extras, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad[28]. Surge de lo expuesto que en la pensión de jubilación del demandante debieron computarse, como factores salariales no solo la asignación básica y la bonificación por servicios; sino también las horas extras, y prima de antigüedad.

Esto en atención al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, resaltándose que, en todo caso, son factores que igualmente están contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, la Sala difiere de la decisión emitida por el Tribunal en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año, esto es, con la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, inclusive, las cuales no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Sin embargo, visto que Cajanal EICE omitió incluir factores que por mandato legal hacen parte de la mesada, la Sala ordenará la reliquidación con la inclusión de los factores salariales percibidos por el accionante en su último año de servicios, relacionados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, bonificación por servicios, horas extras, y prima de antigüedad.

De la indexación de la primera mesada El demandante, en el recurso de apelación formulado, manifiesta que dentro de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia no se consignó nada referente a la indexación de la primera mesada pensional y, que en las consideraciones, el fallador confundió la fecha del estatus pensional con la fecha de efectos fiscales por prescripción trienal.

En ese sentido, solicitó que la actualización con el IPC se ordene desde 1981, fecha de retiro del servicio, hasta 1990, fecha en la que adquirió el estatus pensional. Advierte la Sala que el Tribunal Administrativo del La Guajira resolvió en las consideraciones tal petición, así: 2.3.4 Indexación de la primera mesada y actualización de la condena.

De acuerdo con la pretensión tercera, se accede a ella en aplicación a la reiterada jurisprudencia sobre la indexación de la primera mesada, por ello como el retiro del demandante ocurrió en noviembre de 1981 y las diferencias en la primera mesada con reliquidación es desde el 20 de septiembre de 1990 hasta el 6 de marzo de 2009, es necesario ordenar la reliquidación con indexación de la primera mesada, con base en el índice de precios al consumidor, mes a mes, entre las mencionadas fechas entre noviembre de 1981 y 6 de marzo de 2009, según la fórmula de actualización que aplica el Honorable Consejo de Estado y se explica más adelante.

Luego de actualizada la primera mesada hasta el 6 de marzo de 2009, se aplica la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad a dicha fecha. Nótese que la entidad accionada calculó la mesada pensional atendiendo el último año de servicios (1 de diciembre de 1980 y el 30 de noviembre de 1981), y el reconocimiento de dicha prestación se ordenó a partir del 20 de septiembre de 1990, momento en que el demandante adquirió el derecho pensional por edad.

Es decir, que transcurrieron más de 8 años entre la fecha de retiro y la de consolidación del estatus pensional. Pese a lo anterior, en el acto de reconocimiento pensional no se advierte que las sumas hayan sido efectivamente indexadas por parte de Cajanal. A su turno, el Tribunal ordenó la indexación de la primera mesada, pero no hasta la fecha del estatus pensional el 20 de septiembre de 1990, sino que tomó como fecha de corte el 6 de marzo de 2009, momento en que operó la prescripción. Cuando lo debido era ordenar la indexación de la primera mesada desde el 30 de noviembre de 1981, que corresponde a la fecha del retiro del servicio, hasta el 20 de septiembre de 1990, fecha de adquisición del estatus pensional del actor.

Pues a partir de esta última data, la mesada se incrementa acorde con los ajustes legales. En consecuencia, se impone modificar la decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, para ordenar que la indexación de la primera mesada pensional, aclarando que dicha indexación debe realizarse desde el 30 de noviembre de 1980, que corresponde a la fecha del retiro del servicio, hasta el 20 de septiembre de 1990, fecha de adquisición del estatus pensional del actor, con la aplicación de la siguiente fórmula: R =  Rh  x  índice final                   índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, que es el vigente en la fecha de adquisición del estatus pensional, por el índice vigente en el último año de servicio.

En virtud de lo expuesto, la Sala modificará la decisión de Tribunal Administrativo de La Guajira, en cuanto a: i) los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional del señor Luis Eduardo Márquez Noreña; y ii) la indexación de la primera mesada pensional. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- MODIFICAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia proferida el 21 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar:

SEGUNDO: En consecuencia y como restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicio: asignación básica, prima de antigüedad, horas extras y doceava parte bonificación por servicios, de acuerdo con la certificación obrante en folio 22.

TERCERO: Condénase a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional y al pago de las diferencias de las mesadas entre lo que se ha venido pagando por concepto de pensión, y la reliquidación ordenada en esta providencia, conforme lo expuesto en la parte motiva. TERCERO.- Sin condena en costas en las dos instancias. CUARTO.- CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. QUINTO.- RECONOCER personería al abogado John Edison Valdés Prada para actuar como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder visible en folio 215 del expediente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 37-50. [2] Folios 74-78. [3] Folios 109-118. [4] Folio 116 reverso. [5] Folios 121-123. [6] 132-133. [7] Folios 209-214. [8] Folios 254-258. [9] Sobre el particular, mirar las sentencias del Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 1114-03 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de 2009. Radicación: 1754-06. [10] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [11] En cuanto a la edad establecía que “cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”. [12] La Sala sostuvo esta tesis en la sentencia del 11 de mayo de 2020 con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que se indicó que: ”en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional”.

Pag. 12. [13] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] Folio 2. [16] Folio 23. [17] Folio 22. [18] Folios 25 a 28. [19] Folios 9 a 11. [20] Folios 17 a 19. [21] En el asunto bajo estudio se demandaron solamente los actos administrativos que negaron la solicitud de reliquidación, no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 163 del CPACA se integra la proposición jurídica con el acto de reconocimiento pensional. [22] “(…) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro“. [23] La fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 fue el 13 de febrero de 1985. [24] Esta Corporación mediante sentencia de 19 de abril de 2017 con radicación núm. 15001-23-31-000-1999-02187-01(1114-03) y ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez indicó que: “si bien es cierto los Decretos 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificaron la edad de jubilación dispuesta en la Ley 6 de 1945, dichas normas fueron derogadas por la Ley 33 de 1985 por lo que la misma nos devuelve a la Ley 6 de 1945, como régimen anterior aplicable.

Precisamente es el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985 el que permite aplicar el régimen anterior establecido por la Ley 6 de 1945”. [25] La tasa de reemplazo del 75% fue incluida en el artículo 27 del Decreto 3135 y, posteriormente, se incorporó en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966. [26] La Sala sostuvo esta tesis en la sentencia del 11 de mayo de 2020 con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que se indicó que: ”en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional”.

Pag. 12. [27] En el mismo sentido, ver la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, SL 486-2013, radicación 41562: “En efecto, esta Corporación en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada CAJANAL, en el que también se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un empleado del INURBE, tuvo la oportunidad de estudiar el tema y definir que para determinar dichos factores integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho”. [28] Certificación obrante en folio 22.