NIVELACIÓN SALARIAL DE EMPLEADA DE SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Improcedente / NIVELACIÓN SALARIAL – Requisitos / CARGA DE LA PRUEBA [E]l empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.
Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. (…) Al realizar una valoración conjunta de las pruebas obrantes en el plenario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se colige que la demandante acreditó cumplir con el nivel académico exigido para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, pues demostró que es abogada de la Universidad Incca de Colombia; sin embargo, no probó que ejercía las mismas funciones, pues, según se determinó en el comparativo que se realizó anteriormente, el cargo de Técnico Administrativo desempeña distintas funciones a las señaladas para el empleo del cual pretende obtener la nivelación salarial la demandante.
Así las cosas, se puntualiza que correspondía a la demandante probar, de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra del acto acusado son ciertos y que, por lo tanto, procede su retiro del mundo jurídico, dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada. Empero, tal situación en el caso de autos no ocurrió, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo y, por ello, la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada.
NOTA DE RELATORIA: Referente a los preceptos que debe acreditar el empleado que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, Sentencia de 13 de febrero de 2014, Rad. 05001-23-31- 000-2006-02895-01(0042-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04628-01(0441-18) Actor: SANDRA BAUTISTA GUEVARA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si la demandante tiene derecho al pago de la diferencia salarial y prestacional por el presunto ejercicio de funciones como Profesional Universitario.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 2 de noviembre de 2018[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Sandra Bautista Guevara en contra de la Superintendencia de Sociedades.
I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Sandra Bautista Guevara, por intermedio de apoderado judicial[3], ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio 5010-183462 del 26 de diciembre de 2012 por medio del cual el Superintendente de Sociedades le negó: (i) la reubicación laboral en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11 «o en su defecto el Profesional Universitario código 2044 grado 10» y/o Técnico Operativo código 3124 grado 16 «o en su defecto Técnico Operativo código 3124 grado 15»; y, (ii) la consecuente nivelación salarial entre éstos y el cargo de Técnico Operativo código 3132 grado 14[4] «cargo el cual ocupaba».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la reubicación laboral en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11 «o en su defecto el Profesional Universitario código 2044 grado 10» y/o Técnico Operativo código 3124 grado 16 «o en su defecto Técnico Operativo código 3124 grado 15»;
(ii) el pago de la diferencia salarial y demás emolumentos salariales y prestacionales respecto del Profesional Universitario código 2044 grado 11 «o en su defecto el Profesional Universitario código 2044 grado 10» y/o Técnico Operativo código 3124 grado 16 «o en su defecto Técnico Operativo código 3124 grado 15» a partir del 9 de febrero de 2007;
(iii) ordenar el pago de los aportes a seguridad social; (iv) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Sandra Bautista Guevara viene laborando en la Superintendencia de Sociedades, inicialmente, desde el 5 de enero de 1998 como Técnico Operativo código 4080 grado 13[5]; y, a partir del 25 de octubre de 2002, como Técnico Administrativo código 4065 grado 15[6].
A juicio de la demandante y de acuerdo con la Certificación de 2 de diciembre de 2005[7], es evidente que desde aquella fecha viene desempeñando funciones que son propias de un nivel profesional; incluso, pese a que en múltiples ocasiones fue encargada para ejercer como Técnico Operativo 3132 grado 14 «o, incluso, grado 15 y 16» lo cierto fue que en la práctica desarrolló, especialmente a partir del 9 de febrero de 2007, funciones propias del Profesional Universitario código 2044 grado 10 o 11.
En virtud de lo anterior, el 20 de diciembre de 2012 la señora Sandra Bautista Guevara solicitó al Superintendente de Sociedades la reubicación laboral en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 10 o 11 con la correspondiente reliquidación de las diferencias salariales y prestacionales; sin embargo, le fue negada por considerar que no cumplía con los requisitos establecidos en la ley para el efecto, concretamente, porque además de que no acreditó el cumplimiento de desempeño sobresaliente no tenía el “(…) titulo profesional en derecho, administración de empresas, administración pública, ingeniería industrial, administración de comercio (…) y treinta (30) meses de experiencia profesional relacionada (…)”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 13, 25, 53 y 122;
Decretos 1045 de 1978, artículos 32 y 33; 1695 de 1997, artículo 12; 660 de 2002, artículos 6, 8, 9, 10, 11, 14, 19, 20 23, 25, 48, 53 y 86; 1374 de 2010. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Se ha producido un quebranto al derecho al trabajo, la remuneración mínima vital y la situación más favorable con la expedición del acto acusado, dado que la Superintendencia de Sociedades ha desconocido no solo las funciones que la señora Sandra Bautista Guevara tiene a su cargo, sino también la estructura de los empleos, sus escalas «que comprende el nivel jerárquico la denominación y grado», así como los tipos de remuneración para cada cargo, pues, por virtud de la figura del encargo, la citada señora viene desempeñando de manera real y efectiva funciones y responsabilidades propias de un cargo de mayor jerarquía. En otras palabras, la administración lo que propició en la práctica fue que las cargas de trabajo, independientemente del perfil, grado o jerarquía, fueran ejecutadas sin distingo alguno, ya que se le impuso a la demandante las responsabilidades propias de un cargo de mayor jerarquía, en este caso de Profesional Universitario código 2044 grado 10 y/o Profesional Universitario código 2044 grado 11 al interior del grupo de liquidaciones de la superintendencia de sociedades, es decir se le asignaron funciones no de un nivel técnico sino más bien propias del nivel profesional. 1.3 Contestación de la demanda.
La Superintendencia de Sociedades, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos[8]: Al examinar el artículo 29 del Decreto 1950 de 1973[9] es dable concluir que la reubicación de una dependencia a otra no corresponde a la definición de traslado, pues esta figura constituye una forma de provisión de empleos, que implica la existencia de un cargo vacante que será ocupado por una persona que viene desempeñando un cargo a fin o similar.
Esta noción de traslado como forma de provisión de empleos, es conservada en las disposiciones sobre carrera administrativa contempladas en el Decreto 1227 de 2005[10], que reglamenta la Ley 909 de 2004[11]. En ese sentido, tratándose de una entidad que cuenta con una planta global, el movimiento de un servidor público que pertenezca a la misma, de una dependencia a otra, no constituye un traslado, por cuanto la administración no está proveyendo un cargo en vacancia definitiva con un empleado en servicio activo, sino que por el contrario lo que se está realizando es una reubicación de personal de acuerdo a las necesidades que tengan cada uno de los grupos de trabajo al interior de la entidad, ya que los nombramientos en este tipo de plantas se realizan teniendo en cuenta las funciones y requisitos estándar de acuerdo a la denominación y grado.
Además, la existencia de una relación laboral otorga al empleador el ius variandi, es decir la facultad de modificar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolla la actividad laboral. Esta prerrogativa del empleador tiene como límites las necesidades del servicio y la preservación de las condiciones dignas del trabajador. De otro lado, para que se configure la existencia de relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida por quien carece de investidura para hacerlo o lo hace en forma irregular y se devengue el salario correspondiente a tal empleo, pero, también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto no previstas en la ley, lo cual no se presenta en el caso que nos ocupa en el cual la demandante siempre ha sido reconocida en un cargo de nivel técnico y su remuneración ha correspondido al mismo.
Por último, la señora Sandra Bautista Guevara no puede acceder por el momento a un ascenso por cuanto ello solo puede suceder una vez supere el concurso de méritos. 1.4. La sentencia apelada[12]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 24 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Se encuentra probado y no es objeto de debate, de un lado, que tanto el empleo de Técnico Operativo como de Profesional Universitario de la planta de personal de la Superintendencia de Sociedades pertenecen a carrera administrativa; y de otro, que la señora Sandra Bautista Guevara ha sido nombrada en encargo de funciones para desempeñar algunos cargos de nivel técnico y administrativo, las cuales, son similares a las del nivel profesional; pero no por ello, es dable su incorporación, en razón a que se requiere que supere a satisfacción el concurso de méritos.
Así pues, como quiera que dentro del proceso no encuentra demostrado que la demandante hubiera participado en una convocatoria y superado el concurso de méritos para acceder a ese empleo Profesional Universitario, resulta imperativo, que el acto acusado mantenga su presunción de legalidad. 1 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[13]: No formuló un cargo en concreto en contra de la sentencia proferida por el a-quo, pero reiteró que lo pretendido por la demandante es la reubicación nominal de alguno de los dos cargos de Profesional Universitario «código 2044 grado 10 y/o código 2044 grado 11» así como las diferencias salariales y prestaciones que de ello se desprenda, sin que para ello sea determinante que los dos cargos sean o no de carrera, pues lo que es necesario entender es que ha venido realizando funciones propias de mayor jerarquía. Si bien es cierto la demandante se encuentra inscrita en carrera administrativa en el cargo de Técnico Operativo código 4080 grado 13 en la Superintendencia de Sociedades, también lo es que, ello debe tomarse como punto de referencia para demostrar que se encuentra ubicada a un empleo, pero que desempeña actividades propias del nivel profesional, prueba de ello es la Certificación del 2 de diciembre de 2005 en la cual es dable demostrar que ha tenido a su cargo actividades típicamente propias de un nivel profesional, así como los testimonios de los señores Giovanny Murillo Mosquera y Miguel Arturo Cervantes.
CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problemas jurídicos los siguientes: Si es viable que la señora Sandra Bautista Guevara, quien se encuentra ocupando el cargo de Técnico Operativo código 4080 grado 13 de la Superintendencia de Sociedades, pueda ser nombrada en el cargo de Profesional Universitario «código 2044 grado 10 y/o código 2044 grado 11» el cual corresponde al régimen de carrera administrativa por el hecho de realizar, presuntamente, las mismas funciones; y, además, si hay lugar a que le sean reconocidas las diferencias salariales y prestacionales.
A efectos de resolver el problema jurídico que se ha planteado, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) se verificará la normativa constitucional y legal relacionada con el asunto, lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia de la Corporación en relación con la nivelación salarial; y, (ii) se analizará el caso en concreto. i) De la relación legal y reglamentaria.
Varias disposiciones han regulado los empleos públicos que pueden desempeñar, entre otros, los empleados públicos, entre ellas se destaca la Ley 4ª de 1913[14], la cual, en su tiempo, consagró: “(…) Art. 5º. Son empleados públicos todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos.
Dichos empleados se clasifican en tres categorías, a saber: 1. Los Magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad. 2. Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados; 3. Los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de empleado.
(…)” Por su parte, el Decreto Ley 2400 de 1968[15], expedido por el Presidente de la Republica, modificó las normas que regulaban la administración del personal civil, la cual en el artículo 2 dispuso que: “(…) Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (…)” Posteriormente el Decreto Ley 1042 de 1978[16] expedido por el Presidente de la Republica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5ª de 1978, estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministros, Departamentos Administrativos, Superintendencias del orden Nacional y se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos; en lo pertinente, previó: “(…) Artículo 2.
De la Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por la autoridad competente.
(…)” Ahora bien, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política de 1991[17], toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través de los cuales satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal.
El factor concluyente en su creación está dado por las necesidades del servicio toda vez que la definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional a nivel global, lo que conduce a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación. En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento[18].
Así, el empleo público existe una vez se crea en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto, su correspondiente remuneración. La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión de este[19]. En este sentido, todo empleo debe tener sus funciones determinadas, ya sea en una ley o en un reglamento; además dicho empleo, se insiste, tiene que estar previsto en la respectiva planta de personal y contar con el respectivo salario en el presupuesto de la entidad respectiva.
Asimismo, señala la disposición superior, que el servidor al entrar en ejercicio del cargo debe jurar que cumplirá y hará cumplir la Constitución y desarrollar las obligaciones que incumben. Entonces, la remuneración depende del cargo en el cual esté nombrado y posesionado el servidor, pues, como es sabido, la función pública está regida a través de una relación legal y reglamentaria; por ende, si se pretende una nivelación salarial en desarrollo de una actividad o función diferente a la cual está vinculado el servidor público, es requisito sine qua non probar tal situación o supuesto fáctico.
De otro lado, de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.
Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: “(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” (…) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»[20] (Lo subrayado es de la Sala). Esta Corporación por su parte ha señalado en casos similares al aquí tratado lo siguiente[21]: “(…) En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso.
(…) Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro (…)».(Lo subrayado es de la Sala).
Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considerar que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que exista dentro de la planta de personal que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de demostrar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la compensación. ii) Del caso en concreto.
En el sub-lite la señora Sandra Bautista Guevara pretende el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional por parte de la Superintendencia de Sociedades por sus servicios prestados como Profesional Universitario código 2044 grado 11 «o en su defecto el Profesional Universitario código 2044 grado 10» desde el 9 de febrero de 2007; sin embargo, el a quo consideró que ello no es posible por cuanto no ha superado el concurso de méritos que le permita no solo ocupar un cargo de mayor jerarquía, sino también que le otorgue tal derecho.
Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) El 26 de marzo de 1998 la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil certificó que la señora Sandra Bautista Guevara había actualizado el registro público de empleados de carrera administrativa en el cargo de Técnico Operativo código 4080 grado 13 en la Superintendencia de Sociedades[22]. b) A folios 5 a 84 del cuaderno 2 se evidencian todas las calificaciones del desempeño laboral que recibió la señora Sandra Bautista Guevara mientras se desempeñó como Técnico Operativo código 4080 grado 13 en la Superintendencia de Sociedades. c) A folios 23 a 25 del cuaderno principal se evidencia el aparte del Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de la Superintendencia de Sociedades, en el cual se relaciona las funciones propias del Profesional Universitario código 2044 grado 11. d) Obra a folio 26 y 27 del cuaderno principal el titulo profesional como abogada y la tarjeta profesional de la señora Sandra Batista Guevara, respectivamente. e) El 2 de diciembre de 2005 el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos de la Superintendencia de Sociedades certificó que las funciones que la señora Sandra Bautista Guevara venía ejerciendo desde el 28 de octubre de 2002 en el cargo Técnico Administrativo código 4065 grado 15[23]. f) El 12 de septiembre de 2012, la misma autoridad administrativa certificó las funciones que la demandante ejerció a partir del 30 de octubre de 2009. g) El 20 de diciembre de 2012 la señora Sandra Bautista Guevara solicitó al Superintendente de Sociedades su reubicación laboral en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11 «o en su defecto el Profesional Universitario código 2044 grado 10» y/o Técnico Operativo código 3124 grado 16 «o en su defecto Técnico Operativo código 3124 grado 15», con el consecuente pago de la diferencia salarial[24]. h) El 26 de diciembre de 2012 el Superintendente de Sociedades certificó las funciones que la señora Sandra Bautista Guevara desempeñó desde el 9 de febrero de 2007 en los cargos de Técnico Operativo código 3132 grado 13 y Técnico Administrativo código 3124 grado 15 y le negó la diferencia salarial reclamada por considerar, concretamente, que[25]: “(…) a la fecha no ha desempeñado cargo de nivel profesional, no cumple con los requisitos establecidos en la norma para acceder a un encargo por derecho preferente, así como tampoco cumple con los requisitos establecidos en el manual de funciones de la Superintendencia de Sociedades implementado por la resolución 511- 002923 del 29 de mayo de 2012 para acceder al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 2044 GRADO 11.
(…)”. Pues bien, en aras a solucionar el problema jurídico planteado se debe indicar que el Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes para llevar al Juez a la libre formación del convencimiento, de manera que puedan probar las afirmaciones expuestas en la demanda o en su contestación, pues el Juez de conocimiento debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso, siendo estas conducentes, pertinentes, útiles para la decisión del mismo, y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados.
En otros términos, quien afirme hechos relacionados con el litigio, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Bajo ese contexto, la demandante a través de su apoderado alegó en el recurso de apelación que, con fundamento en las certificaciones laborales suscritas por la Superintendencia de Sociedades así como con los testimonios rendidos dentro del proceso, pretende demostrar que pese a que se encuentra inscrita en carrera administrativa en el cargo de Técnico Operativo código 4080 grado 13, lo cierto es que desempeñó funciones propias del Profesional Universitario código 2044 grado 11; por tal motivo, la Sala, con fundamento en lo expuesto en el anterior acápite confrontará los 3 requisitos esenciales para efectos de reconocer la nivelación salarial, a saber: (i) que contaba con la misma preparación académica;
(ii) acreditar que cumplía con las mismas funciones; y, (iii) cumplir con los requisitos exigidos respecto del cargo que se depreca la compensación. En relación con el primero de los requisitos, la demandante cumple con éste, pues aunque el nivel de educación para uno y otro difieren, dado que para el empleo de Técnico Operativo código 3132 solo basta la aprobación de 3 años de educación superior en la modalidad de formación tecnológica o profesional universitaria en Derecho o afines, mientras que en el cargo de Profesional Universitario código 2044 es necesario no solo el titulo profesional sino también la tarjeta profesional; lo cierto es que, acreditó su condición de abogada desde el 10 de febrero de 2006.
Para efectos de acreditar el cumplimiento del segundo requisito, la Sala realizará un paralelo de las funciones y requisitos de los dos cargos referidos a partir de lo cual se observa lo siguiente: |Cargo que|Técnico Administrativo |Cargo del cual |Profesional | |ocupó |código 4065 grado 15 |aspira a que le |Universitario | | | |sean canceladas |código 2044 | | | |las diferencias |grado 11 | | | |salariales | | |Fecha |Desde el 28 de octubre |Fecha |Desde el 9 de | | |de 2002 en el Área | |febrero de 2007| | |Jurídica | | | |1.
Apoyar el diseño, organización, |1. Participar en los estudios y | |coordinación, ejecución y control |proyectos que permitan el oportuno| |de planes, programas y proyectos |cumplimiento del Plan estratégico | |del área de desempeño y sugerir las|de la Superintendencia de | |alternativas de tratamiento y |Sociedades, dirigidos al logro de | |generación de nuevos procesos; |los objetivos institucionales. | |2.
Brindar asistencia técnica, | | |administrativa u operativa, de |2. Cumplir con los procesos y | |acuerdo con instrucciones |lineamientos establecidos por la | |recibidas, y comprobar la eficacia |entidad para facilitar el | |de los métodos y procedimientos |desarrollo de la actividad | |utilizados en el desarrollo de |empresarial del sector real. | |planes y programas; | | |3.
Estudiar, evaluar y conceptuar |3. Actualizar los aplicativos e | |sobre las materias de competencia |instrumentos propios del área de | |del área de desempeño, y absolver |trabajo como los generales de la | |consultas de acuerdo con las |entidad de acuerdo con las | |políticas institucionales; |instrucciones recibidas. | |4. Adelantar estudios y presentar | | |los informes de carácter técnico |4.
Presentar los informes a que | |estadístico: |haya lugar, de acuerdo con las | |5. Apoyar en la comprensión y |instrucciones recibidas, en los | |ejecución de los procesos |tiempos y términos solicitados. | |auxiliares e instrumentales del | | |área de desempeño y sugerir las |5. Dar soporte en el diseño y | |alternativas de tratamiento y |ejecución de los programas y | |generación de nuevos procesos; |proyectos del área de trabajo, de | |6.
Diseñar, desarrollar y aplicar |conformidad con las peticiones y | |sistemas de información, |solicitudes recibidas. | |clasificación, actualización, | | |manejo y conservación de recursos |6. Realizar el apoyo al estudio y | |propios de la Entidad; |análisis de las solicitudes de | |7. Apoyar en el control de los |admisión de las sociedades que | |términos legales y administrativos |entran a proceso liquidatario de | |en los asuntos propios del área de |conformidad con los requisitos | |desempeño; |señalados por la normatividad | |8.
Recopilar estadísticas y diseñar|vigente. | |cuadros, gráficos y demás trabajos,| | |que le asigne el superior |7. Adelantar y practicar las | |competente; |diligencias y trámites requeridos | |9. Participar en el diseño, |dentro de los procesos de | |desarrollo, clasificación, |liquidación judicial de acuerdo | |actualización, manejo y |con las etapas y procedimientos | |conservación de las hojas de vida |señalados por la normatividad | |de los funcionarios, exfuncionarios|vigente y las instrucciones | |y pensionados de la Entidad; |señaladas por el jefe inmediato. | |10.
Participar en la ejecución y | | |control del aplicativo de nómina, |8. Realizar la sustanciación de | |verificar las liquidaciones sobre |las providencias judiciales en | |nómina de sueldos, viáticos, horas |materia jurídica dentro de los | |extras, y demás prestaciones y |procesos de liquidación que se | |reconocimientos salariales del |manejen de conformidad con la | |personal, de conformidad con las |normatividad vigente. | |normas que rigen la materia; | | |11.
Participar en la recopilación, |9. Adelantar la actualización del | |actualización, presentación y |archivo de los procesos de | |control del certificado de bienes y|liquidación judicial en materia | |rentas de los funcionarios de la |jurídica que se adelanten por el | |Entidad, con la periodicidad |grupo de trabajo dentro de los | |señalada por la Ley 190 de 1995; |tiempos y términos previstos. | |12.
Elaborar y tramitar los actos | | |administrativos que le sean |10. Realizar la actualización del | |ordenados por superior competente, |Sistema General de Información de | |para el nombramiento, ascenso, |la Entidad respecto a las | |encargo, traslado, comisión de |Sociedades en trámite de | |servicios, aceptación de renuncia, |liquidación judicial que se | |declaratoria de insubsistencia, |encuentren asignadas de | |distribución de cargos, licencias |conformidad con las etapas y el | |remuneradas y no remuneradas, |desarrollo de los procesos. | |compensatorios y demás novedades de| | |personal, de acuerdo con las |11.
Adelantar la proyección de las| |instrucciones recibidas; |providencias judiciales en materia| |13. Proyectar por solicitud del |jurídica dentro del proceso de | |superior competente, informes |liquidación judicial realizado por| |relacionados con el manejo |el grupo de trabajo de conformidad| |administrativo del personal con |con la normatividad vigente en la | |destino al Departamento |materia. | |Administrativo de la Función | | |Pública, Ministerio de Hacienda y |12.
Dar asistencia al coordinador | |Crédito Público, Cajas de |del grupo en el desarrollo de las | |Compensación Familiar y demás |audiencias que se realicen dentro | |entidades a quienes se les deba |de los procesos de liquidación de | |suministrar tal información; |conformidad con las instrucciones | |14. Colaborar en el diseño y |señaladas. | |desarrollo de proyectos, programas,| | |acciones y actividades de carácter |13.
Orientar a las partes dentro | |técnico estadístico que deben |del proceso de liquidación | |adoptarse para la capacitación y |judicial en materia jurídica | |adiestramiento de los servidores |desarrollado por la Entidad | |públicos al servicio de la |teniendo en cuenta las etapas y | |Superintendencia; |procedimientos realizados. | |15. Apoyar la ejecución de acciones| | |que deban adoptarse y desarrollarse|14.
Adelantar y efectuar el | |para garantizar el bienestar social|seguimiento al liquidador en | |de los grupos familiares de los |materia jurídica dentro de los | |funcionarios y pensionados de la |procesos de liquidación judicial | |Entidad; |adelantados por el grupo de | |16. Proyectar, desarrollar, |trabajo dentro de los tiempos y | |ejecutar y controlar, los actos |términos requeridos. | |administrativos y formatos de | | |afiliación, suspensión, retiro, |15.
Atender los requerimientos, | |autoliquidaciones de aportes, en |solicitudes, peticiones que se | |materia de seguridad social, tales |realicen al grupo de trabajo de | |como: Pensiones, salud, riesgos |conformidad con la normatividad | |profesionales, caja de compensación|vigente | |familiar, de conformidad con las | | |instrucciones recibidas; |16.
Realizar las labores y | |17. Proyectar, desarrollar y |actividades requeridas para el | |recomendar la adopción y ejecución |mejoramiento continuo del Sistema | |de programas de seguridad |de Gestión | |industrial y salud ocupacional que |Integrado, dentro de la | |deban adoptarse para el |competencia de su cargo, | |cumplimiento de las normas sobre |garantizando su cumplimiento y | |seguridad industrial o seguridad |aplicación | |social, según el caso; |permanente. | |18.
Proyectar, estudiar, evaluar y | | |conceptuar sobre los actos |17. Desempeñar las demás funciones| |administrativos que le sean |inherentes a la naturaleza del | |asignados por el superior |cargo y las que le sean asignadas | |competente, para el reconocimiento |por | |de pensiones de vejez, jubilación, |el jefe inmediato. | |aportes y de sustitución, así como | | |de cuotas partes de pensiones o de | | |bonos pensionales, a cargo de la | | |Superintendencia de Sociedades, de | | |conformidad con lo dispuesto en los| | |Decretos 1695 y 3116 de 1997; | | |19.
Proyectar, estudiar, evaluar y | | |conceptuar sobre los actos | | |administrativos de informe de | | |novedades al Fondo de Pensiones | | |Públicas "FOPEP", para el pago de | | |la nómina de pensionados de la | | |Superintendencia de Sociedades a | | |través del Consorcio FOPEP; | | |Cargo que|Técnico Administrativo | | |ocupó |código 4065 grado 15 | | |Fecha |Del 31 de octubre de | | | |2009 al 1o de abril de | | | |2012 Grupo de | | | |Liquidación Obligatoria | | |1.
Participar en la ejecución de | | |los procesos de liquidaciones | | |judiciales de conformidad con lo | | |previsto en las normas que | | |gobiernan los procesos de | | |insolvencia, procurando el | | |aprovechamiento del patrimonio del | | |deudor. | | |2. Colaborar con el seguimiento de | | |los procesos judiciales que son de | | |competencia del área, con el fin de| | |cumplir con la legalidad y | | |políticas institucionales. | | |3.
Elaborar y proyectar decisiones | | |para buscar una liquidación pronta | | |y ordenada procurando el | | |aprovechamiento de los bienes del | | |deudor, cuando tal función le sea | | |delegada por el superior inmediato.| | |4. Apoyar el cumplimiento de las | | |etapas del proceso, y en caso de | | |yerros adoptar los correctivos que | | |correspondan al Despacho. | | |5.
Mantener actualizados los | | |diferentes aplicativos de | | |seguimiento a los procesos de | | |insolvencia. | | |6. Participar en la promoción de | | |los procesos judiciales con el fin | | |de asegurar que los mismos se | | |culminen a la mayor brevedad | | |posible. | | |7. Participar en la supervisión y | | |verificación de la gestión de los | | |auxiliares de la justicia, en lo de| | |su competencia, para garantizar el | | |cumplimiento de las funciones de | | |los mismos. | | |Cargo que|TECNICO OPERATIVO código| | |ocupó |3132 grado 15 | | |Fecha |Desde el 2 de abril de | | | |2012 al 18 de junio de | | | |2012 Grupo de | | | |Liquidaciones | | |1.
Apoyar la realización de los | | |estudios, proyectos o | | |investigaciones para el logro de | | |los objetivos, planes y programas | | |de acuerdo con las instrucciones | | |recibidas. | | |2. Apoyar en los asuntos asignados | | |del proceso de liquidación judicial| | |en el área de su competencia, de | | |conformidad con lo previsto en las | | |normas que gobiernan los procesos | | |de insolvencia. | | |3.
Apoyar en la supervisión y | | |verificación de la Gestión de los | | |auxiliares de la justicia, | | |garantizando el cumplimiento de las| | |funciones de los mismos. | | |4. Ejecutar y documentar las | | |actividades y tareas que le hayan | | |sido delegadas por su jefe | | |inmediato cumpliendo con los | | |objetivos y metas propuestas. | | |5.
Orientar y suministrar a los | | |usuarios información relacionada | | |con las funciones desarrolladas en | | |el área garantizando la prestación | | |de un servicio oportuno. | | |6. Apoyar la preparación y | | |presentación de informes técnicos, | | |documentos, estadísticas y | | |gráficas, de acuerdo con las | | |instrucciones impartidas por el | | |superior inmediato. | | |7.
Controlar el Sistema de Gestión | | |Documental en el área con el | | |propósito de mantenerlo actualizado| | |y entregando reportes cuando sean | | |requeridos. | | |8. Actualizar permanentemente los | | |diferentes aplicativos de | | |seguimiento a los procesos de | | |insolvencia, con el fin de mantener| | |una base de datos confiable. | | |9.
Asegurar el mejoramiento | | |continuo del Sistema de Gestión | | |Integrado garantizando su | | |aplicación y permanente ejecución | | |en los procesos que son de su | | |competencia. | | |Cargo que|TECNICO OPERATIVO código| | |ocupó |3132 grado 16 | | |Fecha |Desde el 19 de junio de | | | |2012 en adelante en el | | | |Grupo de Liquidaciones y| | | |desde el 3 de septiembre| | | |de 2012 en el Grupo de | | | |Apoyo Judicial | | |1.
Brindar apoyo en la comprensión | | |y ejecución de los procesos | | |auxiliares e instrumentales del | | |área de desempeño, a fin de lograr | | |los objetivos, metas, programas y | | |proyectos de la entidad. | | |2. Sugerir la generación de nuevos | | |procesos que permitan el | | |mejoramiento de la asistencia | | |técnica y administrativa, a fin de | | |lograr una mejor prestación en los | | |servicios a su cargo. | | |3.
Diseñar, desarrollar y aplicar | | |sistemas de información, | | |clasificación, actualización, | | |manejo y conservación de recursos | | |propios de la Organización, de | | |acuerdo con las instrucciones | | |recibidas. | | |4. Apoyar en la elaboración de los | | |actos administrativos que le | | |correspondan dentro de la | | |respectiva área de su competencia, | | |de acuerdo con las instrucciones | | |impartidas. | | |5.
Adelantar estudios y presentar | | |informes de carácter técnico y | | |estadístico, de acuerdo con las | | |políticas institucionales y las | | |instrucciones impartidas. | | |6. Apoyar en el trámite oportuno de| | |los procesos estratégicos, | | |misionales y de apoyo de la | | |entidad, así como de los procesos | | |jurisdiccionales en los que tenga | | |competencia la entidad, con el fin | | |de garantizar el cumplimiento de | | |las estrategias y objetivos | | |institucionales. | | |7.
Actualizar permanentemente los | | |diferentes aplicativos de | | |seguimiento a los procesos a su | | |cargo, con el fin de mantener una | | |base de datos confiable. | | |8. Documentar y ejecutar las | | |actividades y tareas que le hayan | | |sido delegadas por su jefe | | |inmediato cumpliendo con los | | |objetivos y metas propuestas. | | |9.
Orientar y suministrar la | | |información relacionada con las | | |funciones desarrolladas en el área | | |de su competencia, garantizando la | | |prestación de un servicio oportuno.| | |10.Apoyar a la preparación y | | |presentación de informes, | | |documentos, estadísticas y gráficas| | |del área en la que se encuentre, de| | |acuerdo con las instrucciones | | |impartidas por el superior | | |inmediato. | | |11.
Preparar y presentar los | | |informes sobre las actividades y | | |funciones a su cargo en los tiempos| | |y términos solicitados de acuerdo | | |con las instrucciones recibidas. | | |12. Brindar apoyo en el trámite de | | |las consultas, teniendo en cuenta | | |para ellos las políticas | | |institucionales y las instrucciones| | |recibidas. | | |13.
Brindar asistencia técnica y | | |administrativa en los estudios, | | |investigaciones y proyectos que se | | |adelanten en el área interna a la | | |cual se encuentre vinculado, con el| | |propósito de cumplir con las metas,| | |estrategias y objetivos | | |institucionales. | | |14. Utilizar de manera idónea los | | |instrumentos, sistemas y | | |herramientas tecnológicas | | |suministrados o implantados en la | | |entidad, a fin de garantizar una | | |mejor prestación de los servicios a| | |su cargo. | | |15.
Diligenciar y utilizar en forma| | |adecuada los formatos y programas | | |implementados en la entidad, a fin | | |de garantizar una mejor prestación | | |del servicio. | | |16.Asegurar el mejoramiento | | |continuo del Sistema de Gestión | | |Integrado garantizando su | | |aplicación y permanente ejecución | | |en los procesos que son de su | | |competencia. | | |17.
Controlar el Sistema de Gestión| | |Documental en el área de su | | |competencia, con el propósito de | | |mantenerlo actualizado, y de | | |entregar reportes cuando sean | | |requeridos. | | |18. Desempeñar las demás funciones | | |inherentes a la naturaleza del | | |cargo y las que le sean asignadas | | |por el jefe inmediato | | Una vez que se ha realizado el anterior comparativo es dable concluir que las funciones son ostensiblemente diferentes, concretamente, porque mientras la finalidad del Técnico Operativo código 3132 esta directamente relacionada con la ejecución de labores técnicas y administrativas en el trámite de radicaciones, documentos, manejo de bases de datos, control de términos en los procesos de liquidación, ingreso de multas en los aplicativos de la entidad y traslados de los diferentes trámites en los procesos insolvencia; el objeto del cargo de Profesional Universitario código 2044 está encaminado a realizar labores y actividades profesionales en el área de trabajo dentro del desarrollo de los procesos de insolvencia y mercantiles en materia de respuestas a las diversas consultas escritas y verbales que se realizan sobre el estado de los procesos, sus etapas procesales; la terminación de los mismos y la elaboración de oficios a las distintas entidades públicas informando sobre su terminación en virtud de las órdenes impartidas en la ley de insolvencia. Aunado a lo anterior, si bien las funciones certificadas a la demandante incluyen la proyección de actos administrativos y la ejecución de procesos liquidatorios, entre otros, no se puede desconocer que éstas se encuentran dentro del marco del apoyo de las actuaciones tendientes al cumplimiento de los procesos estratégicos, misionales y de apoyo de la entidad, con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos institucionales propios de quienes ocupan los cargos de Técnicos Operativos, ya que los Profesionales Universitarios deben propender por participar en los estudios y proyectos que permitan el oportuno cumplimiento del Plan estratégico de la Superintendencia de Sociedades.
Pese a lo anterior, la demandante con el fin de demostrar que cumplía con las mismas funciones a las previstas para el cargo de Profesional Universitario código 2044, solicitó que se tuvieran en cuenta los testimonios de los señores Giovanny Murillo Mosquera y Miguel Arturo Cervantes Martínez, quienes señalaron lo siguiente: "(…) Giovanny Murillo Mosquera ( ) A los generales de ley contesto: que es contador público, lleva 20 años vinculado con la Superintendencia de sociedades, de los cuales la mayor parte fue en el área de insolvencia, especialmente en el grupo de liquidaciones.
Preguntado: ¿sí conoce por qué se le ha convocado a esta diligencia? Contestó: Sí, tiene pleno conocimiento de los motivos por los cuales se le solicitó el testimonio. Parte de la base de que es uno de los funcionarios del área de insolvencia con mayor antigüedad, que conoce a la demandante, fue su compañera de oficina, coincidiendo en el grupo de liquidación desde el año 2002 hasta el año 2013 y tiene pleno conocimiento de las funciones profesionales que ella desempeñaba, tales como declaraciones de medidas cautelares, embargos, proyección de ponencias jurídicas de los procesos de liquidaciones, aprobación de inventarios, avalúos y revisión de ponencias.
Preguntado: ¿sí conoce si la demandante estuvo vinculada en un cargo de carrera u otros cargos dentro de esa entidad pública? Contestado: Si, hace parte de la carrera administrativa de la entidad y en el cargo técnico las funciones eran profesionales. Apoderado parte actora preguntó: sírvase informar al Despacho que otros cargos existían en ese grupo de liquidación señalado.
Contestado: los cargos personal asistencia, personal técnico, profesional universitario, profesionales especializado y el coordinador de grupo. Apoderado parte actora preguntó: cuales eran las diferencias entre las funciones desempeñadas por los de cargo Técnico y los de Profesional Universitario. Contestado: En la práctica diferencia como tal no existía porque esos profesionales que venían nombrados en un cargo técnico las funciones no se diferenciaban con los que se desempeñaban como profesionales en la planta, porque una vez designado en el grupo se le daban a cargo un numero de procesos, con las mismas funciones que están en el manual de funciones.
Apoderado parte actora preguntó: ¿conoce funciones del ponente económico? Contestado: Aprobación de las rendiciones de cuenta de liquidadores, aprensión de libros aprobación de inventarios y avalúos, revisión de estados financieros y los requerimientos que surgieras respecto a esas etapas de contenido económico. Preguntado: ¿conoce que funciones desempeñaba la demandante, en el bloque económico o en el jurídico ? Contestó: funciones jurídicas, tenían que ver con lo que dijo inicialmente, medidas cautelares, notificación a los diferentes jugados, aprobación o inprobación de cuentas y los requerimientos a los liquidadores, inspecciones judiciales cuando se decretaban.
Apoderado parte actora preguntó: respecto de que cargos se hizo concertación de objetivos Contestó: todos los profesionales del área de grupo tienen que hacerlo, porque son el insumo para la calificación, uno eran los concertados para la parte jurídica, otros para la parte económica, siendo los mismos indistinto de que fuera técnico o profesional, según cada área.
Apoderado parte actora preguntó: ¿sabe si se efectuaron evaluaciones de desempeño a la demandante respecto de un empleo en específico? Contestó: lo desconoce. Apoderado parte actora preguntó: ¿sabe o le consta si al interior de la superintendencia existe un sistema de carrera administrativa? Contestó: Si. Apoderado parte actora preguntó: ¿sabe o le consta si con motivo de esa carrera especial se ha hecho convocatoria para proveer cargos? Contestó: Si, en el menos de junio de 2016 arrancó un concurso de méritos el cual debe estar llegando a su ultima fase con la publicación de las listas.
Agregó a su declaración: En su condición de funcionario de la Superintendencia de Sociedades y compañero de la demandante quiere señalar que una de las inconformidades que han venido expresando el no cumplimiento de la ley y los derechos de carrera por la supe sociedades. La compañera estando nombrada en un cargo técnico, las funciones eran profesionales que demandan de una capacidad mucho más profesional que las de un técnico, y no solo en la evacuación de la carga laboral sino en la responsabilidad del funcionario.
( ) Miguel Arturo Cervantes Martínez ( ) A los generales de ley contesto: tiene 54 años, es administrador de empresas, trabaja con la superintendencia de sociedades, es profesional 11 en el grupo de liquidaciones desde el año de 1997 a la fecha, es casado, tiene dos hijos y vive en Bogotá hace más de 30 años. Preguntado: ¿si conoce por qué se le ha convocado a esta diligencia? Contestó: si, por Sandra Bautista, que fue su compañera en la superintendencia y el grupo de liquidación y "como a ella la bajaron o la administración cuando ella trabajaba con nosotros hacia las funciones de abogada y después como estaba encargada, el puesto de carrera administrativas era de auxiliar administrativo y ella hacia funciones de abogada, de profesional y después hubo una especie de reestructuración, se fue del grupo y empezó otra vez a hacer funciones de técnico administrativo.
"Desde el año 2011 que él empezó la demandante ya se encontraba en el grupo, fueron compañeros en varios procesos de liquidación porque le trabajo es en equipo del profesional del derecho con el económico. En el 2013 fue cuando la pasaron para el grupo de apoyo judicial a hacer funciones de técnico administrativo que es su cargo, y así hay muchas allá que hicieron carrera en la Super y cuando estaban haciendo un cargo como auxiliar administrativo tenían funciones de profesionales.
Ella hacia la ponencia de un abogado, de hacer secuestro de bienes cuando las sociedades estaban en liquidación, como profesional y yo hacia el resto de las funciones en el proceso de insolvencia. Preguntado: ¿Qué funciones que hacia como abogada la demandante que usted conozca? Contestó: Secuestro de bienes, el auto de apertura de la liquidación, auto de calificación de créditos, ayudaba en la elaboración del auto de adjudicación de bienes y en todo lo que en el transcurso de las etapas del proceso de liquidación le correspondía como profesional.
Apoderado parte actora preguntó: ¿Sabe o le consta si la demandante concertó objetivos respecto de un cargo de nivel técnico o de uno de nivel profesional? Contestó: No, pero a todos los abogados les daban el mismo formato, los mismos objetivos. Apoderado parte actora preguntó: ¿sabe o le consta cuantos expedientes como ponente jurídico le eran asignados a la demandante mensualmente? Contestó: 25 más o menos, los mismos que al ponente económico.
Apoderado parte actora preguntó: ¿qué diferencia existe entre profesionales grado 10 y 11? Contestó: sueldo, se hacen las mismas funciones. Al realizar una valoración conjunta de las pruebas obrantes en el plenario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se colige que la demandante acreditó cumplir con el nivel académico exigido para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, pues demostró que es abogada de la Universidad Incca de Colombia; sin embargo, no probó que ejercía las mismas funciones, pues, según se determinó en el comparativo que se realizó anteriormente, el cargo de Técnico Administrativo desempeña distintas funciones a las señaladas para el empleo del cual pretende obtener la nivelación salarial la demandante.
En efecto, si bien los declarantes expresaron que ejercía funciones propias de los Profesionales Universitarios en atención al grupo del cual hacía parte «liquidaciones y jurídica», lo cierto es que son conjeturas o apreciaciones sin el debido soporte probatorio correspondiente, de un lado, porque si la demandante quien, por ejemplo, se encargaba de efectuar el secuestro de un bien, no está el debido soporte o la trazabilidad de que ello fue así; y de otro, tampoco se allegó que la carga laboral que permita establecer que ella tenía que cumplir con las mismas tareas que los Profesionales Universitarios.
Nótese que los señores Giovanny Murillo Mosquera y Miguel Arturo Cervantes Martínez fueron coincidentes en señalar que la demandante, como profesional que es, se encargaba de colaborar en las liquidaciones y en los procesos de insolvencia, pero, se insiste, tales afirmaciones no estuvieron acompañadas de otros elementos probatorios que le brindaran a la Sala la certeza de que ello en realidad fuera así. Es posible que en efecto haya contribuido a algunas funciones que son propias de los Profesionales Universitarios código 2044, pero no las efectuó en su integridad, ni mucho menos que alguno de sus superiores le haya encargado tales tareas.
Por tal motivo, las declaraciones no tienen la entidad necesaria para desvirtuar la prueba documental allegada, en la cual se evidencia la diferencia para el desempeño de los cargos aludidos, tanto es así que en las calificaciones de la señora Sandra Bautista Guevara se evidencia que los objetivos que fueron evaluados son propios de los Técnicos Administrativos, como es el hecho de mantener actualizado el SIGS con datos y estado de los procesos a cargo para facilitar el control de los mismos, informar el numero de procesos terminados, el avance de los mismos y el reporte de las radicaciones a cargo dentro del término asignado, lo cual permite advertir que no cumplió con las funciones del cargo que pretende ser nivelada.
Se reitera, no basta con realizar afirmaciones relativas al desempeño de funciones Profesional Universitario para lograr la nivelación salarial, sino que se debe demostrar que el cargo en que se encontraba posesionada no las tenía asignadas o eran distintas a las allí atribuidas; y, en cambio, las que ejerció pertenecían a otro empleo en el que cumplía los requisitos exigidos para ejercerlo.
Tampoco puede predicarse, por una parte, la existencia de un contrato realidad, como lo ha denominado la jurisprudencia y la doctrina, pues no se colman los presupuestos cuando se trata de una situación legal y reglamentaria, y, por la otra, que las funciones hayan sido ejercidas de manera irregular, porque no hay elementos de juicio para hacerlo.
Es evidente que la Constitución Política protege el derecho de los trabajadores a recibir una remuneración acorde con las funciones que realiza, pues ello deviene de la aplicación del principio de la realidad frente a las formas, al igual que el derecho a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; sin embargo, la señora Sandra Bautista Guevara no demostró que haya efectuado las mismas funciones de un Profesional Universitario código 2044 lo cual le permitía reclamar válidamente las diferencias salariales, prestacionales y, consecuentemente, los aportes a Seguridad Social.
Es más, las funciones son perfectamente compatibles con las señaladas por los testigos como las que tenían que ver con las medidas cautelares, notificaciones a los juzgados, aprobación o reprobación de cuentas, requerimientos a liquidadores, inspecciones judiciales, ponencias sobre el secuestro de bienes y autos de apertura de liquidación, entre otros, por tal motivo, la llamada reubicación dominar, efectuada por la parte demandante, en el recurso de apelación, pareciera ser una petición de un cargo en empleo de profesional universitario, pero si así fuera no procedería la declaración de nulidad del acto acusado, pues la autoridad nominadora tiene la atribución para designar al funcionario que estime conveniente para el mejoramiento del servicio y no está obligada a encargar a funcionario alguno. Aun cuando un empleado accede a un encargo de funciones de otro empleado de superior categoría y, por ende, obtiene los beneficios propios de éste, ello no significa que se equiparen los derechos de carrera administrativa, puesto que para ello se requiere de haber participado en la convocatoria y de superar el concurso de méritos para acceder al empleo de Profesional Universitario.
Así las cosas, se puntualiza que correspondía a la demandante probar, de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra del acto acusado son ciertos y que, por lo tanto, procede su retiro del mundo jurídico, dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada. Empero, tal situación en el caso de autos no ocurrió, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo y, por ello, la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Sandra Bautista Guevara en contra de la Superintendencia de Sociedades, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 214. [2] Demanda visible a folios 72 a 120 del expediente. [3] El abogado Alvaro Soto Saavedra. [4] Así mismo, respecto del cargo de Técnico Operativo código 3124 grado 15 y/o Técnico Operativo código 3124 grado 16. [5] Cargo en el cual se encuentra inscrita en carrera administrativa. [6] Desde el 30 de enero de 2007 fue encargada en múltiples ocasiones del cargo de Técnico Administrativo código 3124, grado 15. [7] Visible a folios 28 a 33 del expediente. [8] Visible a folios 165 a 189 del expediente. [9] “(…) Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.
(…)
ARTÍCULO 29. - Derogado por el Decreto 1083 de 2015. Se produce traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto Nacional.
Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce. Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este Decreto Nacional. (…)”. [10] “(…) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998 (…)”. [11] “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
(…)” [12] Visible a folios 140 a 151 del expediente. [13] Visible a folios 156 a 163 del expediente. [14] “(…) Sobre régimen político y municipal (…)”. [15] “(…) “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. (…)”. [16] “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”. [17] “(…)
ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)”. [18] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2018.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01016-01(1217-16). [19] Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo (Antioquia). [20] Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.
Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 radicado 454 A-2007 con ponencia del doctor Humberto Sierra Porto lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997[…]» (Subraya y negrilla de la Sala). [21] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C. 13 de febrero de 2014. Radicación 05001-23-31-000-2006-02895-01(0042- 12). Actor: Efraín Alberto Cruz Cena. Demandado: Instituto De Seguros Sociales. Ver también la siguiente sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013). Expediente: 050012331000200303588 01. Número Interno: 2343-2012. Autoridades departamentales. Actor: Luis Enrique Henao Tobón. [22] Visible a folio 4 del cuaderno 2. [23] Visible a folios 28 a 33 del expediente. [24] Visible a folios 3 a 15 del expediente. [25] Visible a folios 16 a 21 del expediente.