RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES – Procedencia [E]l 19 de marzo de 2010 la señora Beatriz Elena Zapata Tabares solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada bajo el número 2010-CES-006241, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para estudio.El 2 de junio de 2010, mediante Resolución Nº 07254 expedida por el Subsecretario administrativa de la Secretaría de Educación de Medellín, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocieron a la actora las cesantías parciales para educación. Esta Resolución fue notificada el 16 de junio de 2010.El 29 de enero de 2013 se dejó a disposición de la actora en la entidad financiera el valor correspondiente por cesantías parciales.El 5 de julio de 2013 la demandante, mediante apoderada, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que “se ordene el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva, ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.(…) Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Beatriz Elena Zapata Tabares, como docente vinculada a la Institución Educativa Concejo de Medellín, del municipio de Medellín, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Frente a las reglas jurisprudenciales relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Respecto a la regla jurisprudencial de que la sanción moratoria esta sujeta al término prescriptivo, ver: de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 2016, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / Ley 50 de 1990 – ARTÍCULO 99 / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS - Computo En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 19 de marzo de 2010, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 14 de abril de 2010, de modo, que la Resolución Nº 07254 del 2 de junio de 2010 fue extemporánea, como se muestra (…) Reclamación para el pago de las cesantías parciales 19 de marzo de 2010, Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 14 de abril de 2010, Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) 21 de abril de 2010, Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 28 de junio de 2010 Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 29 de junio de 2010 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 29 de junio de 2013.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 5 de julio de 2013, para esa fecha ya había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que si bien la excepción no se alegó en la segunda instancia, sí fue propuesta en la contestación de la demanda, y en todo caso, es deber del juez administrativo decretar de oficio las excepciones que se encuentren probadas, en especial la prescripción en materia sancionatoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo.

NOTA DE RELATORIA: Frente a las reglas jurisprudenciales relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00763-01(0239-16) Actor: BEATRIZ ELENA ZAPATA TABARES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Beatriz Elena Zapata Tabares demandó la nulidad del Oficio ficto derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada el 7 de mayo de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales a favor de la actora.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales en los términos de las Leyes 244 y 1071 de 2006, a partir del día hábil siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, así como el ajuste de los valores con base en el IPC, los intereses moratorios y la condena en costas.

Como hechos de la demanda relató: (i) que está vinculada como docente estatal; (ii) que el 19 de marzo de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que, mediante Resolución Nº 07254 del 2 de junio de 2010, notificada el 16 de junio de 2010, se reconocieron las cesantías solicitadas;

(iv) que el 29 de enero de 2013 se pagó el valor correspondiente por cesantías reconocidas; (v) que el 5 de julio de 2013 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada ante la entidad territorial, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006;

(vi) que la Nación - Ministerio de Educación, representado por la entidad territorial, mediante acto ficto, negó lo solicitado. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de: (i) falta de jurisdicción, ya que a su juicio como se pretende es el pago de una obligación en dinero, la cual es de conocimiento exclusivo de la Jurisdicción Ordinaria Laboral; (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley por inaplicación de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que los docentes tienen régimen prestacional especial;

(iii) genérica; y (iv) prescripción extintiva del derecho[1]. 3. La audiencia inicial En audiencia inicial celebrada el 23 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró no probada la excepción de falta de jurisdicción y consideró que las demás excepciones se deben analizar en la sentencia. Contra dicha decisión no se interpuso recurso alguno[2]. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2015: (i) declaró la nulidad del acto administrativo ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; (ii) condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la actora, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de mora, por el periodo comprendido entre el 14 de abril de 2010 y el 28 de enero de 2013;

(iii) ordenó que se indexen las sumas reconocidas y condenó en costas a la entidad demandada[3]. Consideró que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, teniendo en cuenta que en su ámbito de aplicación se encuentran incluidos los empleados y trabajadores del Estado, por lo que no es posible excluir a los docentes oficiales.

En el caso bajo estudio se produjo un retardo en el pago de las cesantías parciales, teniendo en cuenta que la entidad demandada no reconoció y pagó en el tiempo legalmente establecido el auxilio de cesantías reclamado por la actora, así: 30 días para expedir el acto de reconocimiento y 45 días para el pago de dicho concepto. En virtud de lo anterior, ordenó que se reconozca la sanción moratoria desde el 14 de julio de 2010 (día desde la cual se hizo exigible la sanción moratoria), hasta el 28 de enero de 2013 (día anterior al pago de las cesantías parciales), suma que deberá ser indexada. 5.

Recurso de apelación La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda sobre la inaplicabilidad de la sanción moratoria al régimen excepcional de los docentes[4]. 6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la parte demandante no alegaron de conclusión. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, teniendo en cuenta que al personal docente se le aplica lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, por lo que la sanción moratoria debe ser reconocida si se presenta la circunstancia de mora[5].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la actora.

En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[6], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[7], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[8] y 1071 de 2006[9], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[10].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[11], que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[12], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[13].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[14]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[15] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[16], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[17], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[18]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[19][4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4 Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: No se discute que el 19 de marzo de 2010 la señora Beatriz Elena Zapata Tabares solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada bajo el número 2010-CES-006241, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para estudio.

El 2 de junio de 2010, mediante Resolución Nº 07254 expedida por el Subsecretario administrativa de la Secretaría de Educación de Medellín, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocieron a la actora las cesantías parciales para educación[20]. Esta Resolución fue notificada el 16 de junio de 2010[21].

El 29 de enero de 2013 se dejó a disposición de la actora en la entidad financiera el valor correspondiente por cesantías parciales[22]. El 5 de julio de 2013 la demandante, mediante apoderada, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que “se ordene el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva, ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”[23].

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria. En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se encuentra acreditada la mora en que incurrió la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer y pagar las cesantías parciales solicitadas, sin que hubiera operado el fenómeno de la prescripción y dispuso la indexación del valor reconocido.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Beatriz Elena Zapata Tabares, como docente vinculada a la Institución Educativa Concejo de Medellín, del municipio de Medellín, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

La Sala advierte que la Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[24], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

En el presente caso la Secretaría de Educación municipal de Medellín, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 07254 del 2 de junio de 2010, reconoció y ordenó el pago a favor de la actora de las cesantías parciales solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fomag se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”[25].

De acuerdo con lo anterior, no tiene razón el apelante en su argumentación. Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que la demandante sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 19 de marzo de 2010, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 14 de abril de 2010, de modo, que la Resolución Nº 07254 del 2 de junio de 2010 fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 29 de junio de 2010, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |19 de marzo de | |parciales |2010 | |Término de 15 días hábiles para expedir el|14 de abril de | |acto administrativo |2010 | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |21 de abril de | | |2010 | |Vencimiento del término para el pago - 45 |28 de junio de | |días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2010 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 29 de junio de 2010 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 29 de junio de 2013.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 5 de julio de 2013, para esa fecha ya había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que si bien la excepción no se alegó en la segunda instancia, sí fue propuesta en la contestación de la demanda, y en todo caso, es deber del juez administrativo decretar de oficio las excepciones que se encuentren probadas[26], en especial la prescripción en materia sancionatoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo[27].

Teniendo en cuenta lo expuesto, no hay lugar a estudiar los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en la medida en que se debe revocar la condena impuesta a la entidad territorial por prescripción del derecho. III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria y negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 53-58. [2] Folios 67-70 reverso. [3] Folios 107-117. [4] Folios 120-124. [5] Folios 155-160. [6] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [9] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [10] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [11] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [12] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [13] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [14] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [15] Artículo 69 CPACA. [16] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [17] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [18] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [19] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [20] Folios 25-26. [21] Folio 26 reverso. [22] Folio 27.

Según certificado de la Fiduprevisora. [23] Folios 22-23. [24] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00657-01. [26] Lo anterior en armonía con lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”. [27] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de septiembre de 2020.

Radicado 08001-23-33-000-2014-01093-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: “En ese orden, se establece que la declaración de la prescripción del derecho pretendido en el sub júdice en ningún momento desconoce el derecho de igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica de la parte accionante, si se tiene en cuenta que, la sanción moratoria por su naturaleza penalizadora, necesariamente debe encontrarse sujeta al término prescriptivo, pues ninguna penalidad puede existir indefinidamente en el tiempo, posición que debe aplicarse de manera uniforme a todas las personas que en virtud de su inactividad injustificada en el tiempo para reclamar dicho apremio, deban asumir las consecuencias de la extinción del mismo”.