25000-23-42-000-2015-05930-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Resulta necesario señalar que la tasa de reemplazo fue un elemento protegido por el régimen de transición, y que corresponde en cada caso determinar a qué porcentaje tiene derecho el pensionado.

Para el caso de la demandante, lo cierto es que acreditó haber prestado sus servicios el número de semanas requerido para ser beneficiaria de una tasa de reemplazo del 90%, toda vez que, tal y como lo reconoce Colpensiones en los actos administrativos demandados, acumuló más de 1250 semanas. Empero, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas cotizadas conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto dicha norma solo es verificable respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio cotizado y monto para determinar la prestación. De manera que el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Sin embargo, en relación con el monto, la Sala encuentra que la demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión con una tasa de reemplazo del 90 % de los factores efectivamente cotizados, en consideración a que, de conformidad con el recuento de los tiempos de servicios referidos en los actos demandados y certificados en los documentos que conforman el expediente administrativo, la demandante acreditó 1473,8 semanas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 12 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO DE RETROACTIVO PENSIONAL – Procedencia / RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA – Improcedencia Es claro, entonces, para esta instancia, que la demandante tenía satisfechos los requisitos para acceder y disfrutar a la pensión a partir del 1.º de marzo de 2013, fecha en la que se retiró efectivamente del servicio, de manera que le asiste razón al deprecar el reconocimiento retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 1.º de marzo de 2013 y el 30 de julio de 2013, pues mal estaría afirmar que le corresponde a la parte demandante asumir la carga económica derivada de no haber percibido la pensión a la que tenía derecho, por un proceder tardío en la respuesta a la solicitud de actualización por parte de Colpensiones.

Finalmente, en lo que atañe a la pretensión de reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre el monto del retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir, esta Corporación en providencia proferida por esta Subsección ha considerado que dado que al momento en que esta decisión es proferida, aún no se ha reconocido el retroactivo pensional solicitado, es decir, que los derechos reclamados aún se encontraban en discusión, no hay lugar al reconocimiento de dichos intereses por cuanto es preciso la existencia de un acto de reconocimiento del derecho para que procedan.

De manera que es a partir de este reconocimiento que se puede exigir el cumplimiento y, para el caso específico, el pago oportuno CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial Atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05930-01(2494-18) Actor: VICTORIA EUGENIA CUERVO BERNAL Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, mediante apoderado, formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución gnr 033257 de 12 de marzo de 2013, emitida por la gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, por la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; ii) Resolución gnr 187266 de 18 de julio de 2013, expedida por la gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, por medio de la cual revocó la anterior decisión y, en su lugar, reconoció la pensión de vejez a la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal; iii) Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014, emitida por la gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, por medio de la cual rechazó el recurso de apelación contra la anterior decisión; y iv) Resolución vpb 3736 de 23 de enero de 2015, expedida por la vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, por medio de la cual confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada reliquidar y pagar a favor de la demandante, la pensión de jubilación reconocida en un monto equivalente al 90 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, en la forma señalada por el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), con inclusión de todos los factores prestacionales devengados; ii) condenar a Colpensiones a pagar de manera indexada la diferencia existente entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y las reconocidas inicialmente desde el 1 de marzo de 2013; iii) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en el artículo 192 del cpaca, y pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y las costas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal nació el 2 de octubre de 1955, de manera que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y, por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida norma. ii) La demandante prestó sus servicios en el sector público y privado y realizó las cotizaciones a pensión. iii) Por lo anterior, el 31 de enero de 2013 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; no obstante, mediante Resolución gnr 033257 de 12 de marzo de 2013, Colpensiones resolvió en forma negativa su petición, con fundamento en que la demandante no cumplía con los requisitos de ley. iv) Inconforme con la decisión, la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, con fundamento en que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la entidad no consideró todo el tiempo cotizado en el sector público y privado. v) La señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal dejó de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones a partir del 1.º de marzo de 2013, tal y como lo informó a su empleador de la época, la empresa Italcol S.A. vi) Colpensiones expidió la Resolución gnr 187266 de 18 de julio de 2013, mediante la cual revocó la Resolución gnr 33257 de 12 de marzo de 2013 y, en su lugar, reconoció a la demandante una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993; no obstante, incluyó en el ibl el promedio de los últimos 10 años de servicio, con una tasa de reemplazo del 68,42 %. vii) Inconforme con la decisión, la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal presentó recurso de apelación el cual fue rechazado por Colpensiones mediante la Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014.

No obstante, en el mismo acto administrativo, Colpensiones reliquidó la pensión de la demandante «bajo el régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, solo con semanas cotizadas a colpensiones», pero mantuvo el ibl con el promedio de los últimos 10 años de servicio y una tasa de reemplazo del 75 %. viii) La demandante presentó recurso de queja contra la Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014, el cual fue resuelto mediante Resolución vpb 3736 de 23 de enero de 2015, en el que resolvió confirmar el acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 29, 53, 58 y 209 de la Constitución Política; 138, 187, 188 y 191 de la Ley 1437 de 2011; 36 de la Ley 100 de 1993; Acto Legislativo 01 de 2005; y los artículos 12, 13, 19, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año).

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos demandados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que desconoció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. ii) La pensión de vejez de la demandante debe ser reconocida conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, por haber laborado en el sector público y en el privado. iii) En materia laboral se debe aplicar el principio de favorabilidad en beneficio del trabajador y, por lo tanto, en caso de conflicto normativo, es aplicable la norma que mejor la beneficie. iv) Al ser beneficiaria del régimen de transición, para efectos de liquidar su pensión debe aplicarse lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, el 90 % sobre el ibl que se obtiene de promedio de lo aportado en las últimas 100 semanas cotizadas. 1.2.

Contestación de la demanda Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) El reconocimiento pensional de la demandante se realizó conforme lo señala el Decreto 758 de 1990, el cual sólo permite tener en cuenta los tiempos cotizados en el Instituto de Seguros Sociales (iss). ii) En relación con la reliquidación de la pensión con el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas cotizadas, establecido en el Decreto 758 de 1990, se aplica exclusivamente a las personas que cumplieron el estatus pensional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, situación en la que no se encuentra la demandante.

Como excepciones, formuló las siguientes: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) buena fe de la entidad demandada; iv) compensación, si se ordena el reconocimiento de la liquidación de la pensión; y v) la innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 7 de marzo de 2018, denegó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[2] i) Está demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de su entrada en vigencia, contaba con 38 años de edad y acumuló un total de 1456 semanas cotizadas. ii) Al analizar el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional,[3] se puede establecer que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 sólo puede ser aplicado en relación con la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto o tasa de reemplazo, habida cuenta que los factores salariales que sirven como ingreso base de liquidación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales cotizó el empleado, tal y como lo dispuso el Acto Legislativo 01 de 2005 y lo aplicó la entidad demandada. iii) Las razones anteriores llevan a concluir que la administración no incurrió en causal alguna de nulidad al momento de liquidar las prestaciones; por ello, las pretensiones son imprósperas. 1.4.

El recurso de apelación La señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[4] y lo sustentó así: i) La sentencia proferida por el a quo no abordó todos los asuntos planteados en la demanda, en tanto que guardó silencio en relación con la solicitud de reconocimiento y pago del retroactivo a partir del 1.º de marzo de 2013 y hasta el mes de julio de 2013, fecha en la cual dejó de cotizar para pensión por retiro del sistema. ii) El tribunal desconoció que la solicitud de reconocimiento de la pensión la formuló el 21 de septiembre de 2011, luego de adquirir el estatus de pensionada, esto es, el 2 de octubre de 2010; de manera que el derecho a esa prestación lo consolidó con mucha antelación a la expedición de los precedentes judiciales que se aplicaron para adoptar la decisión. Una interpretación diferente vulneraría el derecho a la igualdad y los principios de inescindibilidad de la norma y de progresividad y no regresividad toda vez que, con anterioridad, se aplicaban los regímenes especiales en su integridad. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada,[5] en relación con los siguientes argumentos: i) el reconocimiento y pago de la primera mesada pensional debe ser a partir del 1 de marzo de 2013, toda vez que en ese momento se realizó el retiro definitivo del sistema; y ii) la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, le aplica la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990, es decir, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 % de la totalidad de los factores salariales percibidos durante las últimas 100 semanas de servicio.

Agregó que, de conformidad con algunos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el reconocimiento de una pensión bajo un determinado régimen constituye un derecho patrimonial adquirido por el pensionado. 1.5.2. La demandada Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda,[6] según la cual, el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, sólo puede ser aplicado en relación con la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto o tasa de reemplazo, habida cuenta que los factores salariales que sirven como ingreso base de liquidación son los establecidos en el decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales cotizó el empleado, tal y como lo dispuso el Acto Legislativo 01 de 2005 y lo aplicó la entidad demandada. 1.6.

El ministerio público Pese a que mediante auto proferido el 2 de mayo de 2019 se corrió traslado al ministerio público,[7] este guardó silencio según se desprende de la constancia secretarial de 25 de julio de 2019.[8] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, se circunscribe a establecer i) si la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, esto es, calculada sobre el 90 % del promedio de todos los factores salariales devengados por aquella durante las últimas 100 semanas de cotización; y ii) si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del retroactivo a partir del 1 de marzo de 2013 y hasta el mes de julio de 2013, fecha en la cual dejó de cotizar para pensión. Para resolver el fondo del asunto le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[9] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el ibl en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Negrillas fuera de texto). En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el ibl para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora bien, como lo ha sostenido esta Sala,[10] aunque en la citada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho marco normativo no era el único que regulaba la situación pensional de los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también regían las previsiones de la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que fueron expedidas para quienes realizaron aportes indistintamente de la acumulación de cotizaciones tanto del sector público como el privado, y en especial esta última, destinada a las personas que hubiesen estado afiliados al extinto iss por lo menos una parte de su vida laboral[11]. 2.2.2.

El régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1999 (aprobado mediante Decreto 758 de 1990) El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990[12] emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios» estableció para los afiliados del Seguro Social los siguientes requisitos para beneficiarse de la pensión de vejez: Artículo 12.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Con el fin de acreditar el cumplimiento del número de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la Corte Suprema de Justicia[13] había considerado que no es posible sumar los períodos no cotizados al iss, por cuanto la norma referida, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido cotizados directamente a tal entidad previsional.

Al respecto, esa Corporación indicó lo siguiente: (…) Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de IBL, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en él se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.

Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso: (Resalta la Sala). […] el ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

(Resaltado del texto original). De forma que para la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, se exigía que el número de semanas requeridas en dicho régimen fueran cotizadas de forma exclusiva al iss hoy Colpensiones, por lo que no era posible la acumulación con los aportes a otras entidades de previsión social, públicas o privadas.

No obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en reciente decisión modificó su postura al señalar que sí se pueden sumar las semanas cotizadas al iss y los tiempos laborados a entidades públicas, así como los aportes por tiempos públicos o privados con fundamento en que la Ley 100 de 1993 dispone que, para el reconocimiento pensional, se debe tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas al iss o a cualquier caja, fondo, o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.[14] Al respecto señaló: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas. […] Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Al respecto se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia SU- 769 de 2014,[15] al señalar: i) la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS; ii) la viabilidad de acumular tiempos cotizados a entidades públicas o fondos de previsión para contabilizar las semanas requeridas, en tanto que el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al iss; iii) la posibilidad de acceder al reconocimiento pensional sin que todas las cotizaciones se hayan realizado al iss; y iv) para el reconocimiento de la pensión, es posible la acumulación de tiempos cotizados en el sector público con los aportes al sector privado.

De igual forma, esta Subsección[16] reconoció la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social, o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al iss. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) Mediante Resolución gnr 033257 de 12 de marzo de 2013,[17] expedida por la gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, se resolvió en forma negativa la solicitud de reconocimiento pensional formulada por la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, con fundamento en que la demandante no cumplía con los requisitos de ley. ii) La señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal dejó de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones a partir del 1.º de marzo de 2013, tal y como procedió a informar el empleador de la época, la empresa Italcol S.A. a Colpensiones.[18] iii) La gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones expidió la Resolución gnr 187266 de 18 de julio de 2013,[19] mediante la cual revocó la Resolución gnr 033257 de 12 de marzo de 2013 y, en su lugar, reconoció a la demandante una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993; no obstante, incluyó en el ibl el promedio de los últimos 10 años de servicio, con una tasa de reemplazo del 68,42 %. iv) Mediante la Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014, la gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones rechazó el recurso de apelación contra la Resolución gnr 187266 de 18 de julio de 2013.

No obstante, en el mismo acto, reliquidó la pensión de la demandante «bajo el régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, solo con semanas cotizadas a colpensiones», y advirtió que «con respecto al tiempo público no cotizado a colpensiones se solicitará el traslado de aportes a la entidad pública respectiva, de acuerdo al artículo 17 de la ley 549 de 1999, con el fin de financiar la pensión concedida».

El ibl lo calculó con el promedio de los últimos 10 años de servicio y con una tasa de reemplazo de 75 %, a partir del 1 de agosto de 2013, condicionado su goce al retiro definitivo del servicio.[20] v) La vicepresidenta de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, expidió la Resolución vpb 3736 de 23 de enero de 2015, en la que resolvió confirmar lo resuelto en la Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Primer problema jurídico A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que ostenta la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, debido a que nació el 2 de octubre de 1955,[21] lo que significa que, para el 1.º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993[22] contaba con más de 35 años.

Tampoco es objeto de debate el reconocimiento pensional de conformidad con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto la entidad demandada no lo ha puesto en discusión. Así las cosas, como se estableció al fijar el problema jurídico, la controversia se centra en determinar si es procedente la conformación del ibl con la totalidad de los factores devengados en las últimas 100 semanas cotizadas y con una tasa de reemplazo del 90 %, según lo previsto en el Decreto 758 de 1990, toda vez que la entidad aplicó para tal efecto el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual manera, el período de liquidación y los factores a incluir para calcular el IBL, tiene que someterse a lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, a efectos de analizar la legalidad de los actos demandados, considera la Sala necesario transcribir los principales argumentos expuestos en la Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014, por la cual se reliquidó la pensión de la demandante.

En efecto, en el citado acto se indicó lo siguiente: […] Que revisado el sistema integral de bonos Pensionales del Ministerio Hacienda y Crédito Público, se determina que la Señora cuervo bernal victoria eugenia presentó traslado del Régimen de ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen Solidario de Prima Media (iss hoy colpensiones). […] Que una vez validado el aplicativo de Historia Laboral administrado por Colpensiones, se puede evidenciar que la Señora cuervo bernal victoria eugenia acredita afiliación valida al RPM por Decreto 3995 de 2008, razón por la cual se procede al estudio de su solicitud.

Que la Señora cuervo bernal victoria eugenia ha prestado los siguientes servicios: |entidad laboró |desde |hasta |novedad |días | |socie comerc internal |1982090|1983040|tiempo |206 | |duque |8 |1 |servicio | | |alimenta comercial ltda |1983121|1983123|tiempo |17 | | |5 |1 |servicio | | |luis a duque pena c hijos |1984070|1985011|tiempo |196 | | |5 |6 |servicio | | |club medico |1985020|1986080|tiempo |550 | | |5 |8 |servicio | | |contralor/a general |1986080|1994051|tiempo |2800 | | |6 |5 |servicio | | |dane |1994051|1995032|tiempo |312 | | |7 |8 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |1995030|1999012|tiempo |1406 | |c a |1 |6 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |1999100|1999112|tiempo |59 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |1999120|2000032|tiempo |111 | |c a |1 |1 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2000040|2000042|tiempo |21 | |c a |1 |1 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2000050|2000052|tiempo |21 | |c a |1 |1 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2000060|2000072|tiempo |51 | |c a |1 |1 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2000080|2000082|tiempo |21 | |c a |1 |1 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2000090|2000092|tiempo |21 | |c a |1 |1 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2000100|2000102|tiempo |21 | |c a |1 |1 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2000110|2000112|tiempo |21 | |c a |1 |1 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2000120|2003022|tiempo |810 | |c a |1 |8 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003030|2003032|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003040|2003042|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003050|2003052|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003060|2003062|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003070|2003072|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003080|2003082|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003090|2003092|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003100|2003102|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003110|2003112|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2003120|2003122|tiempo |29 | |c a |1 |9 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2004010|2004012|tiempo |27 | |c a |1 |7 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2004020|2006032|tiempo |777 | |c a |1 |7 |servicio | | |carbone rodríguez y cia s |2006040|2013022|tiempo |2490 | |c a |1 |8 |servicio | | |dane |89 días| |interrupción |89 | Que conforme lo anterior, la Señora cuervo bernal victoria eugenia acredita un total de 10,197 días laborados, correspondientes a 1,456 semanas.

Que nació el 2 de octubre de 1955 y actualmente cuenta con 58 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] […] Que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: “Las pensiones por vejez se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. parágrafo 1o.

El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. parágrafo 2o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: |NÚMERO |% IVN.

P |VEJEZ | |SEMANAS |TOTAL | | |500 |45 |45 | |550 |48 |48 | |600 |51 |51 | |650 |54 |54 | |700 |57 |57 | |750 |60 |60 | |800 |63 |63 | |850 |66 |66 | |900 |69 |69 | |950 |72 |72 | |1000 |75 |75 | |1050 |78 |78 | |1100 |81 |81 | |1150 |84 |84 | |1200 |87 |87 | |1250 o mas |90 |90 | Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada.

Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: ibl: $ 5.397.848,oo x 75,oo% = $ 4.048.386,oo son: cuatro millones cuarenta y ocho mil trescientos ochenta y seis pesos m/cte. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la Señora cuervo bernal victoria eugenia cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: […] |Nombre |Fecha |Fecha |VALOR IBL| | |Status |Efectivi|1 | | | |dad | | |socie comerc internal duque|19820908|19830401|206 | |alimenta comercial ltda |19831215|19831231|17 | |luis a duque pena c hijos |19840705|19850116|196 | |club medico |19850205|19860808|550 | |contralor/a general |19860806|19940515|2800 | |dane |19940517|19950328|312 | |carbone rodríguez y cia s c|19950301|19990126|1406 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|19991001|19991129|59 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|19991201|20000321|111 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20000401|20000421|21 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20000501|20000521|21 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20000601|20000721|51 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20000801|20000821|21 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20000901|20000921|21 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20001001|20001021|21 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20001101|20001121|21 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20001201|20030228|810 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20030301|20030329|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20030401|20030429|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20030501|20030529|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20030601|20030629|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20030701|20030729|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20030801|20030829|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20030901|20030929|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20031001|20031029|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20031101|20031129|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20031201|20031229|29 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20040101|20040127|27 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20040201|20060327|777 | |a | | | | |carbone rodríguez y cia s c|20060401|20130228|2490 | |a | | | | |dane |89 días | |89 | | |total días |10317 | | |total semanas |1473,8 | En función de verificar la tasa de reemplazo reconocida, una revisión al acto de reconocimiento pensional de la demandante, permite colegir que, para el efecto, se totalizaron 1016 semanas, en consideración al descuento que la entidad realizó de los tiempos cotizados con la Contraloría General de la República y el dane, cuyos días ascienden a 3201, es decir, 457 semanas, lo que evidentemente impide la aplicación del tope del 90%.

No obstante que los actos demandados no explican la exclusión de ese tiempo cotizado, al parecer, ello obedeció a que los aportes realizados por esas entidades, se hicieron a otros fondos, pues así lo sugiere la demandante en el escrito mediante el cual presentó recurso de reposición contra la Resolución gnr 033257 de 12 de marzo de 2013.

Una revisión de los antecedentes administrativos del reconocimiento pensional otorgado a la demandante, permite establecer que la Contraloría General de la República certificó que la demandante ingresó a la entidad el 6 de agosto de 1986 y se retiró el 15 de mayo de 1994, periodo durante el cual cotizó a cajanal[25] y, por su parte, el dane certificó que la señora Cuervo Bernal prestó sus servicios a esa entidad entre el 17 de mayo de 1994 y el 25 de mayo de 1995, no obstante cotizó entre el 17 de mayo de 1994 y el 28 de marzo de 1995 también a cajanal.[26] Asimismo, la historia laboral reportada por ese fondo de previsión[27] da cuenta de 1.016,00 semanas cotizadas al 28 de febrero de 2013, momento de retiro del servicio de la demandante, sin la inclusión de los tiempos trabajados en la Contraloría General de la República y el dane.

Es oportuno recordar que a la demandante le fue concedida una pensión ordinaria de jubilación con base en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiaria del régimen de transición, con el 75 % del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, y si bien en los actos demandados no realizó consideración expresa en relación con los argumentos para establecer la tasa de reemplazo, esta Sala puede colegir que tuvo en consideración que, a su juicio, no superó las 1250 semanas cotizadas a Colpensiones, para hacerse acreedora de una tasa de reemplazo del 90 %, en la medida en que afirmó que: […] en aplicación al principio de favorabilidad se otorgará la pensión bajo el régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, solo con semanas cotizadas a colpensiones, y con respecto al tiempo público no cotizado a colpensiones se solicitará el traslado de aportes a la entidad pública respectiva, de acuerdo al artículo 17 de la ley 549 de 1999, con el fin de financiar la pensión concedida.

Para la Sala, la interpretación que la entidad demandada realiza de la norma resulta violatoria de los derechos fundamentales de la demandante y desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social y que además fueron laborados en el sector público, no obstante reconocer que serán tenidos en cuenta para financiar la pensión concedida.

Al respecto, resulta necesario señalar que la tasa de reemplazo fue un elemento protegido por el régimen de transición, y que corresponde en cada caso determinar a qué porcentaje tiene derecho el pensionado. Para el caso de la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, lo cierto es que acreditó haber prestado sus servicios el número de semanas requerido para ser beneficiaria de una tasa de reemplazo del 90%, toda vez que, tal y como lo reconoce colpensiones en los actos administrativos demandados, acumuló más de 1250 semanas.

Empero, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas cotizadas conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto dicha norma solo es verificable respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio cotizado y monto para determinar la prestación. De manera que el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En este orden, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, la pensión de vejez debía determinarse con base en el 90 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales realizó aportes durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio y no con las últimas 100 semanas de cotización. Por lo tanto, se impone revocar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, por esas razones. 2.4.2.

Segundo problema jurídico Procede la Sala a establecer, si le corresponde a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, a partir del día siguiente en que acreditó el retiro definitivo del servicio, esto es, a partir del 1.º de marzo de 2013 y hasta el 30 de julio de 2013. Tal y como se desprende del cuerpo de la demanda, de las reclamaciones efectuadas por la demandante en el procedimiento administrativo que dio génesis a los actos administrativos demandados, y del trámite surtido en la primera instancia que culminó con la sentencia objeto de la alzada, adicional a la solicitud de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 90 % del promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas de servicio, se pretendía el reconocimiento y pago de un retroactivo de mesadas pensionales dejadas de percibir entre el 1.º de marzo de 2013 y el 30 de julio de 2013, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la suma que resulte adeudada por concepto de dicho retroactivo.

El recurso de apelación interpuesto por la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal en contra de la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se sustenta, entre otros, en el hecho de que el a quo omitió pronunciarse sobre las pretensiones de reconocimiento del retroactivo y los intereses moratorios indicados líneas atrás, y en tal sentido el proveído cuestionado concentró su análisis en la procedencia del régimen de transición y la aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990, circunstancia que constituía sólo uno de los extremos de la cuestión litigiosa a resolver, análisis abordado en líneas anteriores.

Por su parte la entidad demandada, durante el término de traslado de segunda instancia, puso de presente las mismas circunstancias en lo que tiene que ver con el estudio de las pretensiones relativas al régimen de transición y la inclusión de 90 % del promedio de lo devengado durante las últimas 100 semanas de servicio, mas no consideró la procedencia del reconocimiento del retroactivo deprecado, ni de los intereses moratorios derivados del mismo.

Encuentra esta Sala que a folios 23 y 27 del expediente obra informe expedido por Italcol S.A., dirigido a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones en la que se indica que la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal efectuó aportes a cotización hasta el 28 de febrero de 2013. Esta situación también se evidencia del expediente administrativo aportado por Colpensiones que da cuenta que Italcol S.A. informó lo siguiente el 6 de septiembre de 2013:[28] De la manera más atenta la empresa italcol S.A. Nit. 860.026.895-8 se permite informar que la señora VICTORIA EUGENIA CUERVO BERNAL […] está en trámite de pensión de Vejez, se solicita colocar la novedad de retiro a partir del periodo de Autoliquidación Marzo de 2013 puesto que cumple con los requisitos para pensión de Vejez.

Adjunto soporte de documentos radicados para dicho trámite. Reconocido como está que la parte demandante tenía requisitos para acceder a la pensión de jubilación a la fecha de retiro definitivo del servicio, esto es, el 28 de febrero de 2013, Colpensiones, a través de Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014, procedió a reconocer esta prestación a partir del 1.º de agosto de 2013.

La demandante interpuso recurso de queja contra el acto precitado, en consideración a que con él se resolvía el recurso de apelación presentado contra el acto que inicialmente reconoció el derecho pensional, en el que solicitó, además de la reliquidación de la pensión con base en todo lo devengado en las últimas 100 semanas de servicio, el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 1.º de marzo de 2013.

La entidad demandada desató el recurso de queja mediante Resolución vpb 3736 de 23 de enero de 2015, en la que señaló que el último empleador realizó cotizaciones a favor de la demandante hasta el mes de febrero de 2013 sin reflejar la novedad de retiro distinguida con la letra (R) «sino reflejando la novedad distinguida con la letra (P), que el afiliado suspende el pago de cotizaciones en pensión no así en salud, es decir que dicha novedad no implica el pago de la retroactividad pensional, dado que sigue vinculado laboralmente a la empresa y percibiendo salario», por lo que no era posible determinar su retiro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y despachó negativamente el recurso confirmando en todas sus partes la Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014.

Es posible evidenciar que Colpensiones, no ha acreditado haber dado trámite a la solicitud presentada el 6 de septiembre de 2013 en el sentido de actualizar la información del pensionado conforme a la autoliquidación aportada, según la cual se presentó novedad de retiro del empleador, a partir de marzo de 2013. Es claro, entonces, para esta instancia, que la demandante tenía satisfechos los requisitos para acceder y disfrutar a la pensión a partir del 1.º de marzo de 2013, fecha en la que se retiró efectivamente del servicio, de manera que le asiste razón al deprecar el reconocimiento retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 1.º de marzo de 2013 y el 30 de julio de 2013, pues mal estaría afirmar que le corresponde a la parte demandante asumir la carga económica derivada de no haber percibido la pensión a la que tenía derecho, por un proceder tardío en la respuesta a la solicitud de actualización por parte de colpensiones.

De manera que es a partir de este reconocimiento que se puede exigir el cumplimiento y, para el caso específico, el pago oportuno[29]. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[30], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[31], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas cotizadas, pues al ser beneficiaria del régimen de transición, la pensión de vejez debe determinarse con base en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales realizó aportes durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio y no con las últimas 100 semanas de cotización. No obstante, la tasa de reemplazo, para el caso de la demandante, corresponde al 90 %, en consideración a los tiempos de servicios reportados por colpensiones.

Asimismo, dado que la demandante tenía satisfechos los requisitos para acceder y disfrutar a la pensión a partir del 1.º de marzo de 2013, fecha en la que se retiró efectivamente del servicio, le asiste razón al deprecar el reconocimiento retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 1.º de marzo de 2013 y el 30 de julio de 2013.

Por lo tanto, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en cuanto a la tasa de reemplazo y la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho a la pensión de la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, esto es, el 1.º de agosto de 2013. A título de restablecimiento de derecho se ordenará que se expida un nuevo acto administrativo en el que se indique que i) la tasa de reemplazo corresponde al 90% de los factores cotizados durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio; y ii) la fecha a partir de la cual debe hacerse efectivo el reconocimiento pensional de la demandante, es el 1.º de marzo de 2013.

Se condenará al pago del retroactivo conformado por las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 1.º de marzo de 2013 y el 30 de julio de 2013. Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.

La entidad demandada, en acto motivado, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 cpaca). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor de la demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del cpaca.

Se negarán las demás pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el 7 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Victoria Eugenia Cuervo Bernal, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución gnr 277662 de 6 de agosto de 2014, en cuanto a la tasa de reemplazo otorgada y la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho a la pensión de jubilación de la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, esto es, el 1.º de agosto de 2013.

Tercero.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución vpb 3736 de 23 de enero de 2015, en cuanto negó el reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales, solicitadas por la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, desde el 1.º de marzo de 2013 y hasta el 30 de julio de 2013 y mantuvo la tasa de reemplazo para calcular el ingreso base de liquidación. Cuarto.- Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar de forma indexada la pensión de la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, a partir del 1.º de marzo de 2013, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; es decir, con el 90 % del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales sobre los que hubiera efectuado las cotizaciones con destino a pensión, siempre que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Quinto.- Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a pagar a la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal las diferencias que surjan como consecuencia de la reliquidación ordenada en el ordinal anterior, en forma indexada. Sexto.- Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a pagar a favor de la señora Victoria Eugenia Cuervo Bernal, el valor que se derive de la liquidación del retroactivo conformado por las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 1.º de marzo de 2013 y el 30 de julio de 2013.

Séptimo.- Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones) a ajustar las sumas a reconocer, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Octavo.- Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones) a dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Noveno.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Décimo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Undécimo.- Reconocer personería a la abogada Nicolette Stacy Ruiz Velandia como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder allegado el 10 de junio de 2019[32]. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca ----------------------- [1] Folios 109 a 114. [2] Folios 153 a 171. [3] Las sentencias C – 258 de 2013 y SU – 230 de 2015. [4] Folios 179 a 184. [5] Folios 209 a 215. [6] Folios 216 a 230. [7] Folio 204. [8] Folio 231. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Radicación: 25000-23-42-000-2016-02479-01 (2254-2018). Consejero ponente: William Hernández Gómez. [11] Si bien con antelación se asumía una posición de exclusividad en cuanto a los aportes al ISS a fin de que la norma en comento fuera aplicable a determinado afiliado, lo cierto es que en Sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el expediente: T-4128630, se aclaró que la acreditación de requisitos sobre semanas cotizadas, sí permitía la acumulación de tiempos de servicios sin distinción de la caja de previsión a la cual se hubiese cotizado y a la naturaleza del empleador bien sea como entidad del Estado o sociedad comercial privada. [12] «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» [13] Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza; 23 de agosto de 2006 radicado 27651, M.P. Luis Javier Osorio López; 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y del 1º de febrero de 2011 radicado 41703.

M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. [14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 1.º de julio de 2020, radicación 70918 (SL1947-2020), M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez. [15] Corte Constitucional, sentencia SU-769 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2020, expediente con radicación 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [17] Folios 3 a 4. [18] Folios 23 y 27 y folio 108, expediente administrativo en medio magnético, documento denominado «GEN-ANX-CI-2014_7471375- 20140909165224.pf». [19] Folios 6 a 9. [20] Folios 11 a 16. [21] De ello da cuenta su cédula de ciudadanía, obrante a folio 4 [22] La demandante prestó sus últimos años de servicio en Carbone Rodríguez y cia sca.

Italcol S.A. [23] Nació el 2 de octubre de 1955. [24] Fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, toda vez que la demandante prestó sus últimos años de servicio en Carbone Rodríguez y cia sca. Italcol S.A. [25] Folio 108. Expediente administrativo en medio magnético. Documento denominado «00006880000000051627182000801A». [26] Folio 108.

Expediente administrativo en medio magnético. Documento denominado «00006880000000051627182003201A». [27] Folios 232 a 239. [28] Folios 23 y 27 y folio 108, expediente administrativo en medio magnético, documento denominado «GEN-ANX-CI-2014_7471375- 20140909165224.pf». [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018, radicado 50001-23-33-000-2014-00523-01 (1543-2016) M.P. William Hernández Gómez. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [31] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [32] Folio 216.