RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DOCENTE- Aplicación hasta el 31 de diciembre de 1989 Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
(…) En el presente asunto, toda vez que la demandante ingresó oficialmente al servicio público como docente estatal a partir del 2 de marzo de 1990, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los servidores del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo aplicaron en debida forma las entidades demandadas por medio del acto administrativo cuestionado.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 6.ª DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00232-01(2625-19) Actor: NELLY BEJARANO GUALDRÓN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-048-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de la libelista.
ANTECEDENTES La señora Nelly Bejarano Gualdrón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 21 a 22, C1) 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 007204 del 1.° de diciembre de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar reconoció el auxilio de cesantía definitivo de la señora Bejarano Gualdrón bajo el régimen anualizado de liquidación de la Ley 91 de 1989. 2.
Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar las cesantías reconocidas a la demandante con base en el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6.ª de 1945 en armonía con la Ley 344 de 1996, y que las sumas que resulten de la diferencia de valores sea pagada de forma indexada. 3.
Que se conmine a La Fiduprevisora S.A., a corregir la base de datos sobre el tipo de vinculación y el régimen de cesantías aplicable a la libelista. Supuestos fácticos relevantes (Folios 22 a 23, C1) 1. La demandante fue nombrada como docente en propiedad por el Municipio de Pelaya (Cesar) mediante el Decreto 024 del 2 de marzo de 1990.
En virtud de ello, tomó posesión del cargo en la misma fecha. 2. La señora Bejarano Gualdrón antes de haber sido nombrada en propiedad como docente oficial, se desempeñó como educadora a través de contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad territorial aludida en los años 1986 y 1989, y con el Municipio de San Alberto durante el período comprendido entre el 2 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1987. 3.
La libelista solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar el 12 de octubre de 2016, el reconocimiento del auxilio de cesantía definitivo. Dicha petición fue resuelta por la mentada entidad mediante la Resolución 007204 del 1.° de diciembre de 2016, en el sentido de conceder por concepto de la mentada prestación, una suma equivalente a $35.072.376, de la cual descontó un valor de $25.260.145 que correspondían al pago previo de cesantías parciales, para un total a pagar de $9.812.231.
Esta decisión se adoptó en aplicación del régimen anualizado de liquidación conforme a las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 6 de junio de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Advierte el Despacho, que las excepciones formuladas por la entidad demandada, tales como: “inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, compensación y buena fe”, como quiera que los argumentos con los cuales fueron propuestas atañen al fondo del asunto, se resolverán al dirimir el conflicto, es decir, en la correspondiente sentencia, como quiera que son típicas excepciones de mérito o de fondo».
(Cursiva conforme a la transcripción. Folio 321 vuelto y CD obrante a folio 324, C1A). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el litigio se centrará en determinar, en primer lugar, si es nula o no, la Resolución No. 007204 del 1° de diciembre de 2016, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional, en lo referente al régimen de cesantía reconocido a la señora NELLY BEJARANO GUALDRÓN. Para efectos de establecer lo anterior, se analizará si la actora tiene derecho a que se le reconozca el derecho al régimen prestacional de cesantías retroactivas establecida en la Ley 6 de 1945 en armonía con la Ley 344 de 1996 y demás normas complementarias y reglamentarias, durante todo el tiempo laborado como docente.
En caso de ser afirmativas las premisas anteriores, se estudiará, si resulta procedente ordenar a la entidad demandada, a que corrija en su base de datos el tipo de vinculación y el régimen de cesantías aplicable a la señora NELLY BEJARANO GUALDRÓN; asimismo que reconozca y pague a su favor, debidamente indexados, la diferencia de los valores dejados de pagar por la referida prestación.» (Mayúscula del texto original.
Folios 322 a 323 y CD que reposa a folio 324, C1A). SENTENCIA APELADA (Folios 338 a 346, C1A) El a quo profirió sentencia escrita el 21 de febrero de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal de primera instancia precisó que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro con liquidación anual.
Sostuvo que en el primero, dicha prestación se calcula con el último salario devengado y beneficia a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989. Respecto del segundo aseguró que el mentado auxilio se determina con base en el salario promedio mensual devengado por el empleado en los últimos 3 meses de cada año y cobija a los educadores nombrados a partir del 1.° de enero de 1990.
Manifestó a continuación que de conformidad con lo anterior y con base en las pruebas obrantes en la actuación, resultaba evidente que a la demandante le correspondía el pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado sin retroactividad, toda vez que aquella fue vinculada a la docencia oficial después del 1.° de enero de 1990 según el Decreto 024 del 2 de marzo de 1990 proferido por el alcalde del Municipio de Pelaya (Cesar).
Aclaró que si bien la parte activa planteó que laboró como docente del Estado en los años 1986, 1987 y 1989, esto fue bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, es decir, sin que existiera una relación legal y reglamentaria que le diera el carácter de servidor público. Acotó que ello tiene respaldo jurisprudencial en la sentencia del 11 de mayo de 2011 dictada en el proceso con número interno 1668-2015 por el Consejo de Estado, en el sentido de que si bien la labor docente en entidades públicas implica la existencia per se de una relación laboral, esto no configura la calidad de empleado público requerida para acceder a derechos como el deprecado por la libelista.
Bajo este entendido, adujo que las normas invocadas por la docente como las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, así como el Decreto 1160 de 1947, no resultan aplicables a su caso, dado que ello solo sería procedente en el evento en que esta se hubiese vinculado con la entidad territorial antes del 31 de diciembre de 1989, lo cual no ocurrió en tanto fue nombrada como tal desde el 2 de marzo de 1990 cuando estaba vigente la Ley 91 de 1989.
Adicionalmente precisó que la sentencia del 17 de abril de 2013 emanada del Consejo de Estado y que fue traída a colación en la demanda como sustento de las pretensiones, no es viable de observación al tratarse de un asunto diferente relativo a la sanción moratoria de las cesantías de un docente. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y de pago de lo no debido, por lo que denegó las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN (Folios 351 a 352, C1A) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada. Recalcó que si bien la señora Bejarano Gualdrón fue vinculada oficialmente como docente después del 1.° de enero de 1990, dicho nombramiento fue de carácter territorial por parte del Municipio de Pelaya (Cesar), por lo que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el régimen prestacional que le es aplicable a su caso es el previsto para aquel orden, desarrollado en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, así como en el Decreto 1160 de 1947, de manera que especialmente sus cesantías debieron ser liquidadas de forma retroactiva, es decir, con el pago de un mes de salario por cada año de servicios según la última remuneración devengada.
Puntualizó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se creó como una cuenta especial de la Nación mediante la Ley 91 de 1989, el cual en materia de cesantías se ocupó inicialmente de los docentes nacionales y nacionalizados. Por su parte, aseveró que la Ley 60 de 1993 de conformidad con su artículo 6.°, previó la incorporación de los docentes territoriales a dicho fondo, de manera que es aquella norma la que debe tenerse en cuenta en el caso puntual de la demandante para evidenciar que el derecho deprecado en efecto tuvo que liquidarse bajo el régimen retroactivo en razón del carácter de su nombramiento.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 370 del cuaderno número 1A. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. ➢ Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[3].
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía[4]. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación[5], y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[6], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[7] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[8], en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. En igual sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]». ➢ Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección[9], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[10] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones planteadas, en el asunto sub examine se evidencia lo siguiente: 1. La libelista se desempeñó como docente del Municipio de Pelaya (Cesar) a través de «contrato de trabajo a término fijo» desde el 13 de junio al 30 de noviembre de 1986 (folio 11, C1). Lo propio lo hizo mediante contrato de prestación de servicios suscrito con aquella entidad territorial a partir del 1.° de mayo hasta el 30 de noviembre de 1989 (folios 12 a 13, ídem). 2.
La demandante fue nombrada como docente nacional de secundaria al servicio del Municipio de Pelaya (Cesar) conforme al Decreto 00024 del 2 de marzo de 1990 (folios 8 a 9, C1). 3. La señora Bejarano Gualdrón se posesionó en el cargo referido en la misma fecha del decreto en mención, tal como se extrae del acta respectiva que reposa a folio 10 ídem. 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció el auxilio de cesantía definitiva a favor de la señora Nelly Bejarano Gualdrón de acuerdo con la Resolución 007204 del 1.° de diciembre de 2016 (folios 6 a 7, C1), en la cual se indicó que la prestación se liquidaría bajo el régimen anualizado en atención a las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003.
Lo anterior fue calculado con base en los siguientes montos determinados para cada año laborado: |AÑO |CESANTÍAS | |1990 |62.456 | |1991 |87.045 | |1992 |120.872 | |1993 |150.979 | |1994 |182.603 | |1995 |216.295 | |1996 |269.612 | |1997 |346.219 | |1998 |443.099 | |1999 |694.451 | |2000 |733.165 | |2001 |1.050.529 | |2002 |1.181.972 | |2003 |1.342.755 | |2004 |1.313.594 | |2005 |1.389.092 | |2006 |1.368.520 | |2007 |1.813.106 | |2008 |1.916.273 | |2009 |2.283.863 | |2010 |2.653.109 | |2011 |2.737.213 | |2012 |2.903.323 | |2013 |2.998.293 | |2014 |3.203.246 | |2015 |3.434.317 | |2016 |176.375 | En este punto, la Subsección aclara que si bien obran pruebas que evidencian un tipo de vinculación contractual de la demandante como docente al servicio de una entidad territorial antes del 1.° de enero de 1990, no resulta procedente efectuar análisis alguno sobre el hecho que estas pretenden acreditar.
Lo anterior en la medida en que las consideraciones y decisión sobre una posible fecha de configuración de una relación laboral como educadora oficial anterior a la data en comento, fue definida por el a quo en la sentencia impugnada, pero la parte activa en su recurso no planteó reparo alguno sobre este eje temático. Se resalta que en la apelación solo se esgrimió la inconformidad en cuanto a la verificación del carácter del nombramiento de la libelista como docente territorial y la consecuente aplicación en su sentir de la Ley 60 de 1993 a fin de evidenciar que la regulación aplicable a su situación jurídica era la del régimen retroactivo de las cesantías.
En virtud de lo anterior y toda vez que la señora Bejarano Gualdrón es apelante única en esta oportunidad, debe entenderse que esta delimitó su impugnación en un sustento jurídico puntual y específico que no incluye reproche sobre el estudio efectuado por el tribunal de primera instancia frente a las vinculaciones contractuales de aquella como docente antes de 1990.
Ello de conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso el cual señala: «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.» Bajo dicha intelección, aunado a la competencia restringida de esta Corporación a la luz del artículo 328 del Código General del Proceso[11] como se indicó al inicio del acápite considerativo, resulta patente que en efecto debe omitirse cualquier manifestación sobre el planteamiento descrito, en garantía del principio de congruencia. Aclarado lo anterior, se precisa que en virtud de los supuestos fácticos del presente caso y el acervo probatorio recaudado, tal como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares[12], a pesar de que la demandante fue vinculada como docente oficial del Municipio de Pelaya (Cesar) para laborar en una institución educativa de dicho ente territorial desde el 2 de marzo de 1990, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los educadores oficiales ostentan un régimen excepcional y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Entonces, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado de conformidad con el artículo 15 numeral 3.°, literal b) de la Ley 91 de 1989.
Con fundamento en lo expuesto, no le asiste razón a la demandante cuando alega que le era aplicable la Ley 60 de 1993 al haber sido nombrada como docente oficial territorial con anterioridad a la expedición de esta, y que por consiguiente tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente. Ello habida cuenta que dicha norma mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los educadores que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1.º de enero de 1990 como es su caso.
En conclusión: En el presente asunto, toda vez que la demandante ingresó oficialmente al servicio público como docente estatal a partir del 2 de marzo de 1990, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los servidores del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo aplicaron en debida forma las entidades demandadas por medio del acto administrativo cuestionado.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte activa. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[13], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[14], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[15]. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en juicio, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP, no es posible su comprobación, en tanto la parte pasiva no intervino en el trámite de la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 370 del cuaderno 1A.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Nelly Bejarano Gualdrón contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Cesar.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] (2015).
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [3] «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [4] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [5] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [6] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [7] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [9] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [10] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [11] "ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.[ ]" [12] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013), 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009); y recientemente en providencia del 4 de febrero de 2021 (número interno 3188- 2019). [13] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [14] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [15] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»