ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la congruencia de la sentencia [F]rente al requisito de la subsidiariedad, la Sala advierte que no se cumple respecto a la inconformidad del actor relativa a que el Tribunal, en las providencias controvertidas, omitió realizar el análisis del mismo en lo referente a los argumentos relacionados con el desarrollo normativo y jurisprudencial que debía aplicarse en su caso y respecto a la aplicación de los principios “pro homine” y “pro electoratem”, conforme a los cuales, dichas disputas procesales deben resolverse en favor del electorado.

(…) Lo anterior, debido a que para discutir dicho planteamiento el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión de conformidad con la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada. (…) Lo anterior, porque los argumentos expuestos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en las providencias cuestionadas, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. (…) Respecto al recurso extraordinario de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción (…) Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, por falta de motivación frente a algún aspecto objeto del pronunciamiento sometido a consideración del Tribunal, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

(…) Cabe resaltar que esta Sala, en repetidas oportunidades, entre otras, en providencia de 11 de octubre de 2018, se ha pronunciado respecto del recurso extraordinario de revisión como mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando el juez ordinario ha omitido pronunciarse en la sentencia sobre algún aspecto propuesto por una de las partes y que deba ser resuelto en esta.

(…) En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta omisión que predica frente a las providencias acusadas. (…) En las condiciones anotadas, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte motiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5º.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / NULIDAD DE LA ELECCIÓN DE ALCALDE MUNICIPAL POR DOBLE MILITANCIA – Falta de acreditación de la renuncia al partido Liberal [L]a autoridad judicial accionada consideró que en el plenario estaba demostrado que el demandado tuvo vinculación simultánea a dos partidos políticos con personería jurídica pues, pese que la respuesta plasmada en la certificación resultaba afirmativa a favor del aquí demandante, la misma, no logró desvirtuar la causal de doble militancia, entre otros, porque dentro del material probatorio no obraba la acreditación de la renuncia en su condición de militante del partido Liberal Colombiano. (…) Cabe resaltar que, al momento de efectuarse las elecciones de autoridades locales celebradas el 27 de octubre de 2019, el actor se presentó como candidato a la Alcaldía de Simacota por el Partido Colombia Renaciente, estando al mismo tiempo militando en el Partido Liberal Colombiano de acuerdo con lo antes analizado, sin que obre prueba de haber renunciado a su militancia inicial previamente a su ingreso al Partido Colombia Renaciente y, por el contrario, las certificaciones expedidas por el Partido Liberal el 25 de septiembre de 2019 y el 27 de julio de 2020, ratifican su vinculación con él y en esa medida quedó demostrada la doble militancia, acogiéndose así lo señalado por la autoridad judicial accionada.

(…) Ahora bien, a juicio del Tribunal, la renuncia que exige el Partido Liberal para que se considere que un militante ya no pertenece a dicha colectividad, no es una simple formalidad, sino que por el contrario, se erige en un deber que está acorde con el artículo 107 constitucional, el cual señala la libertad del ciudadano para conformar o hacer parte de un grupo político, pero también le impone el deber de no actuar en otro(s) simultáneamente, por lo que se advierte que la renuncia constituye un mecanismo para hacer eficaz y visible la solidificación del sistema democrático.

(…) Además, la Sala estima conveniente precisar que exigir esa “solemnidad” no cercena, desconoce o coarta el derecho a elegir libremente el partido o movimiento político que encarne o traduzca los ideales del ciudadano, pues ello no implica que el ciudadano esté obligado a permanecer en el mismo, ni mucho menos, limita su adherencia a otra colectividad sino que obre con responsabilidad y acate los deberes que asumió en la militancia de la colectividad a la que ya no desea pertenecer, pues precisamente el fin constitucional de la prohibición de doble militancia, es evitar que los partidos políticos carezcan de bases sólidas que propicien el transfuguismo y termine desdibujando el verdadero sentir del principio democrático contenido en el Estado Social de Derecho.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Las providencias alegadas como desconocidas no guardan identidad fáctica y jurídica con el caso concreto / NULIDAD DE LA ELECCIÓN DE ALCALDE MUNICIPAL POR DOBLE MILITANCIA – Falta de acreditación de la renuncia al partido Liberal / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER PARA CONOCER DE LA NULIDAD DE PROCESOS ELECTORALES – Municipios de menos de 70.000 habitantes Ahora bien, frente al cargo referente al desconocimiento del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos en el caso Petro Urrego y de la Sentencia SU-217 de 2019, es del caso precisar que tales pronunciamientos no incidían de manera alguna en la decisión que adoptó el Tribunal, por cuanto la ratio decidendi aplicada en los precedentes invocados por el actor no es aplicable al caso objeto de estudio toda vez que, corresponden a materias disimiles al sub examine que no guardan identidad fáctica y jurídica con el mismo.

(…) Además, la argumentación jurídica de las sentencias invocadas también resulta impertinente para el presente caso, como quiera que, por un lado, la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Petro Urrego se refiere a la aplicación de una sanción de naturaleza disciplinaria, adoptada por una autoridad administrativa, que dio lugar a la afectación al ejercicio de los derechos políticos del aquel, quien habría sido elegido por votación popular; por otro lado, la Sentencia SU-217 de 2019 hace referencia a la materialización de la impugnación ante un superior de las sentencias penales condenatorias, lo cual, difiere ostensiblemente del presente caso.

(…) Finalmente, la Sala advierte que la parte accionante tampoco señaló concretamente las razones por las que resultaban aplicables al caso objeto de estudio los pronunciamientos mencionados ut supra, pues tan solo se limitó a hacer transcripciones de apartes de los mismos. (…) Aunado a lo anterior, resulta menester precisar que tampoco procedía el estudio de tal argumento, a partir del denominado desconocimiento del precedente judicial (…) Conforme con lo anterior, para la Sala es claro que, siendo el municipio de Simacota, un municipio con menos de 70.000 habitantes, conforme lo probado en el proceso ordinario y, en atención a que existe una norma especial que regula de manera particular y específica la materia, que establece la competencia y las instancias de los procesos, se debe dar aplicación preferente a la misma, luego no existe motivo alguno para que, únicamente en consideración a los sujetos que intervienen como partes en el proceso, se deba dar aplicación a unas reglas distintas.

(…) De suerte que, la afirmación del actor, referente a que en su caso se deben aplicar los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos y de la sentencia SU-217 de 2019, resulta descontextualizada, toda vez que, no corresponde a lo que la norma prevista para el efecto ha establecido al regular el asunto, dentro de las prerrogativas del legislador.

FUENTE FORMAL:.LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 275 – NUMERAL 8º. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00495-00(AC) Actor: NELSON ORLANDO ORTIZ BELTRÁN Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el DEPARTAMENTO DE SANTANDER[1] y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER[2].

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor NELSON ORLANDO ORTIZ BELTRÁN, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el TRIBUNAL, este último al haber proferido las providencias de 13 de noviembre de 2020 y 28 de enero de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 2019-00885-00.

I.2 Hechos Indicó que mediante sentencia de 13 de noviembre de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad electoral, promovido por la señora LUCILA FRANCO CASTILLO, identificado con el núm. único de radicación 68001-23-33- 000-2019-00885-00, el Tribunal declaró la nulidad de su elección como Alcalde del municipio de Simacota (Santander), para el período 2020-2023.

Manifestó que el 14 de diciembre de 2020, el Gobernador del Departamento de Santander expidió la Resolución núm. 12220, por medio de la cual resolvió lo siguiente: “[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: ACOGER la decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Santander contenido en el fallo de única instancia del 13 de noviembre de 2020 mediante el cual se resolvió declarar la nulidad del acto de elección del señor NELSON ORLANDO ORTIZ BELTRÁN como Alcalde del municipio de Simacota, y en consecuencia ordenó practicar nuevas elecciones en el municipio.

ARTÍCULO SEGUNDO: Designar como Alcaldesa Encargada del Municipio de Simacota - Santander a la Doctora JESSIKA VIVIANA CAMARGO ARDILA identificada con cédula de ciudadanía 1.101.320.906 Secretaria General y de Gobierno del mismo municipio, mientras se surte el trámite previsto en el parágrafo 3 del artículo 39 de la Ley 1475 de 2011.

ARTÍCULO TERCERO: Requerir al partido político COLOMBIA RENACIENTE, a fin de que se remitan a este despacho dentro del término legal la terna correspondiente.

ARTÍCULO CUARTO: Comunicar el contenido de la presente Resolución al señor NELSON ORLANDO ORTIZ BELTRÁN identificado con cédula de ciudadanía número 5.765.396 y a la designada, señora JESSIKA VIVIANA CAMARGO ARDILA identificada con cédula de ciudadanía 1.101.320.906, así como a la Oficina de Talento Humano del Municipio de Simacota para lo de su competencia.

ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011 […]. Refirió que el acto administrativo en mención desconoció, que la sentencia de 13 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal, aún no se encontraba en firme, por cuanto en ese momento estaban pendientes de resolverse las solicitudes de aclaración del fallo.

Sostuvo que, mediante proveído de 28 de enero de 2021, el Tribunal denegó las solicitudes de aclaración de la sentencia presentadas por la parte demandante y por la demandada. I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la providencia cuestionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, de conformidad conforme al pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos en el caso Petro Urrego y en la sentencia SU-217 de 2019, el fallo de 13 de noviembre de 2020 debía ser pasible de segunda instancia, conforme con el derecho que le asiste a recurrir el fallo condenatorio ante un Tribunal Superior, pues “[…] si bien la génesis, de la doble instancia judicial, se suscita en el derecho penal, específicamente sobre el derecho fundamental y de primera generación, no menos cierto es que, como se demostró en líneas anteriores nos encontramos frente a un derecho civil y político de la misma prioridad, por tanto, merece sea revisado con cautela y un pronunciamiento que permita llenar el vacío jurídico que se advierte a la vista, es esta la oportunidad de este honorable y letrado despacho, proceder en el camino de la creación de precedentes que permitan la salvaguarda de derechos fundamentales como el aquí invocado […]”.

Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho y realizó un indebido análisis probatorio, especialmente de la certificación de 25 de septiembre de 2019 y de las pruebas documentales aportadas por el Partido Liberal Colombiano, conforme a las cuales, se habría concluido que abandonó tácitamente la militancia a esa colectividad desde el año 2003.

Señaló que en las providencias controvertidas, el Tribunal omitió pronunciarse respecto a los argumentos relacionados con el desarrollo normativo y jurisprudencial que debía aplicarse en su caso, pues, a su juicio, no era el previsto en los actos legislativos 01 de 3 de julio de 2003[3], 01 de 14 de julio de 2009[4] y en la Ley 1145 de 2011, debido a que conforme a dichas normas se hizo valer una militancia anterior a la vigencia de las mismas; así mismo, también omitió pronunciarse respecto a la aplicación de los principios “pro homine” y “pro electoratem”, conforme a los cuales, dichas disputas procesales deben resolverse en favor del electorado.

I.4. Pretensiones El actor solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados ut supra y, en consecuencia: “[…]

PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al acceso a la doble conformidad conforme a los diferentes postulados expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente tutela.

SEGUNDO: Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo De Santander, se abstenga de ordenar la práctica de nuevas elecciones en el municipio de Simacota […]”. I.5. Defensa I.5.1- La REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, a través del jefe de la Oficina Jurídica, solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional, por cuanto lo pretendido con el mismo es dejar sin efectos una decisión judicial, respecto de la cual esa entidad no tiene competencia para pronunciarse, pues no le asiste legitimación en la causa, ya que el ordenamiento jurídico no le otorgó ninguna facultad para ello.

I.5.2- El ciudadano CARLOS MAURICIO ARIZA URIBE, en su calidad de coadyuvante dentro del proceso que dio origen a la presente acción, solicitó ser notificado en debida forma de la presente acción de tutela y, además, que se le confiera un plazo para contestarla, toda vez que fue notificado a una dirección electrónica distinta a la suya. I.5.3- El Tribunal, el Departamento Administrativo de Santander, los ciudadanos LUCILA FRANCO CASTILLO y CARLOS LEONARDO HERNÁNDEZ pese a que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Cuestiones previas Frente a la solicitud de desvinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos:   “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que el accionante interpuso la acción de tutela de la referencia con el propósito de controvertir la decisión mediante la cual se declaró la nulidad de su elección como Alcalde del Municipio de Simacota, Santander y se ordenó la práctica de nuevas elecciones en dicha circunscripción, la Sala concluye que, en calidad de demandada dentro del proceso de nulidad electoral objeto del presente estudio, a la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL le asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia. En virtud de lo anterior, la Sala denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

Frente a la solicitud del señor CARLOS MAURICIO ARIZA URIBE El ciudadano CARLOS MAURICIO ARIZA URIBE, coadyuvante dentro del proceso que dio origen a la presente acción, manifestó en varias oportunidades que fue notificado en indebida forma de la acción constitucional de la referencia, -incluso lo manifestó previo a que se profiriera el auto admisorio-, dado que la notificación se envió a una dirección de correo electrónico equivocada, por lo cual, solicitó volver a realizar dicha actuación y conferirle el término para presentar la respectiva contestación. Frente al particular, la Sala advierte que una vez revisadas las actas de notificación que se encuentran incorporadas en el expediente digital, se observa que la notificación del auto admisorio de la presente acción constitucional se envió al señor CARLOS MAURICIO ARIZA URIBE en la misma fecha en la que se efectuó a los demás sujetos procesales y a la misma dirección de notificaciones que aquel señaló para el efecto en los diferentes escritos allegados al proceso de la referencia, por lo cual la Sala se releva de emitir cualquier pronunciamiento al respecto.

Caso concreto La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[5].

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor NELSON ORLANDO ORTIZ BELTRÁN, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela por estimar que su derecho fundamental al debido proceso, fue vulnerado por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el TRIBUNAL, este último al haber proferido las providencias de 13 de noviembre de 2020 y 28 de enero de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 2019- 00885-00.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se ha incurrido en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora, frente al requisito de la subsidiariedad, la Sala advierte que no se cumple respecto a la inconformidad del actor relativa a que el Tribunal, en las providencias controvertidas, omitió realizar el análisis del mismo en lo referente a los argumentos relacionados con el desarrollo normativo y jurisprudencial que debía aplicarse en su caso y respecto a la aplicación de los principios “pro homine” y “pro electoratem”, conforme a los cuales, dichas disputas procesales deben resolverse en favor del electorado.

Lo anterior, debido a que para discutir dicho planteamiento el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión de conformidad con la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[7], esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada. Lo anterior, porque los argumentos expuestos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en las providencias cuestionadas, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. Respecto al recurso extraordinario de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación[8] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]”.

Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la incongruencia de una sentencia, por falta de motivación frente a algún aspecto objeto del pronunciamiento sometido a consideración del Tribunal, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

Cabe resaltar que esta Sala, en repetidas oportunidades, entre otras, en providencia de 11 de octubre de 2018[9], se ha pronunciado respecto del recurso extraordinario de revisión como mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando el juez ordinario ha omitido pronunciarse en la sentencia sobre algún aspecto propuesto por una de las partes y que deba ser resuelto en esta.

En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta omisión que predica frente a las providencias acusadas. En las condiciones anotadas, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte motiva de esta providencia. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala examinar si el Tribunal incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente al declarar la nulidad del acto de elección como Alcalde del municipio de Simacota del aquí demandante, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 2019-00885-00.

Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[10], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Frente a la configuración de dicho defecto, el actor sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho y realizó un indebido análisis probatorio, especialmente de la certificación de 25 de septiembre de 2019 y de las pruebas documentales aportadas por el Partido Liberal Colombiano, conforme a las cuales, se habría concluido que abandonó tácitamente la militancia a esa colectividad desde el año 2003.

Conforme con lo anterior y para resolver el problema jurídico, la Sala procede a examinar la providencia cuestionada en el presente asunto: “[…] De lo expuesto, esta Colegiatura entra a resolver lo planteado en el problema jurídico frente a los siguientes interrogantes: (l) Si el demandado era militante del Partido Liberal Colombiano hasta el periodo inhabilitante, (ii) Hasta que época fue militante de dicho partido.

En este orden de ideas procede esta Colegiatura a realizar el estudio de las pruebas obrantes en el expediente, esto es, la certificación suscrita por el Secretario General del Partido Liberal de fecha 25 de septiembre de 2019 en la que consta lo siguiente: “Que el señor, NELSON ORLANDO ORTIZ BELTRÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.765.396, de acuerdo a nuestro Sistema de Identificación y Registro de Afiliados-SIRA- se encuentra afiliado como militante del Partido Liberal Colombiano desde el 05 de abril de 2.002.” Del análisis del estudio de la certificación expuesta, se deduce que el demandado era militante del Partido Liberal Colombiano al momento de la inscripción como candidato a la Alcaldía Municipal de Simacota por el Partido Político Colombia Renaciente ocurrida el 27 de julio de 2019, lo cual resuelve los planteamientos expuestos en el problema jurídico.

Finalmente, la Sala resuelve el ultimo planteamiento expuesto en el problema jurídico frente al siguiente interrogante:(lll) Si perteneció a cuadros directivos del partido o participo en consultas. Por lo anterior, se hace necesario el estudio de la certificación suscrita por el Secretario General del Partido Liberal Colombiano de fecha 27 de julio de 2020, el cual certifica: “Que una vez consultado nuestro Sistema de Identificación y Registro de Afiliación – SIRA -, se pudo constatar que el señor NELSON ORLANDO ORTIZ BELTRÁN, identificado con cédula de ciudadanía número 5.765.396 se encuentra afiliado a esta Colectividad como militante desde el día 05 de abril de 2002 y que a la fecha no se (sic) desempeña ningún cargo Directivo de gestión o de Control al interior del Partido Liberal Colombiano. Que para elegir el candidato del Partido Liberal Colombiano a la Alcaldía del Municipio de Simacota – Santander, para las elecciones de autoridades locales celebradas el 27 de octubre de 2019, periodo constitucional 2020 – 2023, la colectividad NO adelantó Consultas Internas.” Del análisis del estudio de la anterior certificación, se afirma que el señor Nelson Orlando Ortiz Beltrán:(l) no participó en consulta dentro del Partido Liberal Colombiano a la Alcaldía del Municipio de Simacota – Santander, para las elecciones de autoridades locales celebradas el 27 de octubre de 2019.(ll) Al igual no ostentaba la calidad de miembro de Corporación Pública en el periodo de 12 meses anteriores al primer día de inscripciones de las mencionadas elecciones, (lll) ni ostentaba la condición de directivo en el Partido Liberal Colombiano dentro de los 12 meses anteriores a ser inscrito como candidato por el Partido Político Colombia Renaciente.

Así las cosas, considera la Sala, que pese a que la respuesta plasmada en la certificación es afirmativa a favor del demandado, la misma, no logra desvirtuar la causal de doble militancia que es pertenecer de manera simultánea a dos agrupaciones políticas, esto es, modalidad militante, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 107 constitucional y el artículo 2º de la Ley 1475 del 2011, pues en el transcurso del proceso se estableció que el señor Nelson Orlando Ortiz Beltrán incurrió en la prohibición establecida en las normas señaladas.

De otra parte, la Sala extraña dentro del material probatorio la acreditación de la renuncia en su condición de militante del partido liberal colombiano. Con base a lo anterior, concluye la Sala, que el señor Nelson Orlando Ortiz Beltrán al ser electo como Alcalde del Municipio de Simacota para el periodo 2020-2023 estaba incurso en doble militancia, en consecuencia, se configura la causal establecida en el numeral 8 del artículo 275 de la ley 1437 de 2011 y lo precisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-334 de 2014; ya que se logró probar que el aquí demandado el 27 de julio de 2019 se inscribió como candidato a la Alcaldía del Simacota por el Partido Político Colombia Renaciente sin haber renunciado a su condición de militante del Partido Liberal Colombiano. En este orden de ideas la Sala procederá a conceder las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad electoral interpuesta por la señora LUCILA FRANCO CASTILLO contra la elección del señor NELSON ORLANDO ORTIZ BELTRÁN como Alcalde Municipal de Simacota, por considerar que se configura la doble militancia, contemplada en el numeral 8° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia se declarara la nulidad de la elección del señor Nelson Orlando Ortiz Beltrán como Alcalde Municipal de Simacota contenido en el formulario E-26 AL de 29 de octubre de 2019[…]” (Negrillas y subrayas de la Sala) De lo anterior, se aprecia que la autoridad judicial accionada sí realizó un análisis de las pruebas que la parte actora echa de menos y de las cuales pudo concluir que se debía declarar la nulidad de su acto de elección, toda vez que, incurrió en doble militancia. En efecto, para esta Sala de Decisión, la interpretación que efectuó el Tribunal accionado resulta razonable y ajustada tanto al contenido de las pruebas que obran en el expediente como a la jurisprudencia imperante sobre la materia, ya que, conforme lo establece el artículo 107 de la Constitución Política de Colombia «en ningún caso se permitirá a los ciudadanos permanecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica».

Aunado a lo anterior, la autoridad judicial accionada consideró que en el plenario estaba demostrado que el demandado tuvo vinculación simultánea a dos partidos políticos con personería jurídica pues, pese que la respuesta plasmada en la certificación resultaba afirmativa a favor del aquí demandante, la misma, no logró desvirtuar la causal de doble militancia, entre otros, porque dentro del material probatorio no obraba la acreditación de la renuncia en su condición de militante del partido Liberal Colombiano. Cabe resaltar que, al momento de efectuarse las elecciones de autoridades locales celebradas el 27 de octubre de 2019, el actor se presentó como candidato a la Alcaldía de Simacota por el Partido Colombia Renaciente, estando al mismo tiempo militando en el Partido Liberal Colombiano de acuerdo con lo antes analizado, sin que obre prueba de haber renunciado a su militancia inicial previamente a su ingreso al Partido Colombia Renaciente y, por el contrario, las certificaciones expedidas por el Partido Liberal el 25 de septiembre de 2019 y el 27 de julio de 2020, ratifican su vinculación con él y en esa medida quedó demostrada la doble militancia, acogiéndose así lo señalado por la autoridad judicial accionada.

Ahora bien, a juicio del Tribunal, la renuncia que exige el Partido Liberal para que se considere que un militante ya no pertenece a dicha colectividad, no es una simple formalidad, sino que por el contrario, se erige en un deber que está acorde con el artículo 107 constitucional, el cual señala la libertad del ciudadano para conformar o hacer parte de un grupo político, pero también le impone el deber de no actuar en otro(s) simultáneamente, por lo que se advierte que la renuncia constituye un mecanismo para hacer eficaz y visible la solidificación del sistema democrático.

Además, la Sala estima conveniente precisar que exigir esa “solemnidad” no cercena, desconoce o coarta el derecho a elegir libremente el partido o movimiento político que encarne o traduzca los ideales del ciudadano, pues ello no implica que el ciudadano esté obligado a permanecer en el mismo, ni mucho menos, limita su adherencia a otra colectividad sino que obre con responsabilidad y acate los deberes que asumió en la militancia de la colectividad a la que ya no desea pertenecer, pues precisamente el fin constitucional de la prohibición de doble militancia, es evitar que los partidos políticos carezcan de bases sólidas que propicien el transfuguismo y termine desdibujando el verdadero sentir del principio democrático contenido en el Estado Social de Derecho.

Así pues, la Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado, habida cuenta que valoró todas las pruebas obrantes en el plenario que daban cuenta de la existencia de la doble militancia alegada, lo que no significa el desconocimiento de garantía constitucional alguna, pues si la decisión no era la esperada por la parte actora, ello no implica la ocurrencia del defecto fáctico alegado.

Ahora bien, frente al cargo referente al desconocimiento del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos en el caso Petro Urrego y de la Sentencia SU-217 de 2019, es del caso precisar que tales pronunciamientos no incidían de manera alguna en la decisión que adoptó el Tribunal, por cuanto la ratio decidendi aplicada en los precedentes invocados por el actor no es aplicable al caso objeto de estudio toda vez que, corresponden a materias disimiles al sub examine que no guardan identidad fáctica y jurídica con el mismo.

Además, la argumentación jurídica de las sentencias invocadas también resulta impertinente para el presente caso, como quiera que, por un lado, la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Petro Urrego se refiere a la aplicación de una sanción de naturaleza disciplinaria, adoptada por una autoridad administrativa, que dio lugar a la afectación al ejercicio de los derechos políticos del aquel, quien habría sido elegido por votación popular; por otro lado, la Sentencia SU-217 de 2019 hace referencia a la materialización de la impugnación ante un superior de las sentencias penales condenatorias, lo cual, difiere ostensiblemente del presente caso.

Finalmente, la Sala advierte que la parte accionante tampoco señaló concretamente las razones por las que resultaban aplicables al caso objeto de estudio los pronunciamientos mencionados ut supra, pues tan solo se limitó a hacer transcripciones de apartes de los mismos. Aunado a lo anterior, resulta menester precisar que tampoco procedía el estudio de tal argumento, a partir del denominado desconocimiento del precedente judicial, dado que, fue el mismo legislador el que estableció la competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia, así: “[…] CAPÍTULO II.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ARTÍCULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 10. De la nulidad de los actos de elección expedidos por las asambleas departamentales y por los concejos municipales en municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más que no sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas –DANE– […]”. Conforme con lo anterior, para la Sala es claro que, siendo el municipio de Simacota, un municipio con menos de 70.000 habitantes, conforme lo probado en el proceso ordinario y, en atención a que existe una norma especial que regula de manera particular y específica la materia, que establece la competencia y las instancias de los procesos, se debe dar aplicación preferente a la misma, luego no existe motivo alguno para que, únicamente en consideración a los sujetos que intervienen como partes en el proceso, se deba dar aplicación a unas reglas distintas.

De suerte que, la afirmación del actor, referente a que en su caso se deben aplicar los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos y de la sentencia SU-217 de 2019, resulta descontextualizada, toda vez que, no corresponde a lo que la norma prevista para el efecto ha establecido al regular el asunto, dentro de las prerrogativas del legislador.

Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal accionado no incurrió en ninguno de los defectos alegados, en tanto que la decisión enjuiciada resulta: (i) razonable y ajustada a la constitución, a la ley y a la jurisprudencia sobre la materia y, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. Por lo precedente, esta Sala dispone: i) declarar la improcedencia de la acción respecto de la inconformidad relacionada con la falta de congruencia puesta en conocimiento, y ii) negar el amparo solicitado frente al defecto fáctico y desconocimiento del precedente, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo frente a la falta de congruencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DENEGAR el amparo solicitado frente al defecto fáctico y desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 26 de marzo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto Ausente con permiso NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar emisión de la sentencia con violación al debido proceso [L]a Sala tuvo por superado este requisito en relación con los argumentos que sustentan los defectos fáctico y desconocimiento del precedente y en consecuencia descendió al examen del caso.

(…) Mi salvamento de voto radica en que estimo que la acción de tutela era improcedente en su integridad pues se alega como único derecho vulnerado el debido proceso con ocasión de una sentencia proferida en única instancia. (…) Lo señalado habida cuenta que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)” (…) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5º.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5º. SALVAMENTO DE VOTO Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00495-00(AC) Actor: NELSON ORLANDO ORTÍZ BELTRÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 en la tutela de la referencia, que denegó el amparo solicitado frente al defecto fáctico y el desconocimiento del precedente, instaurada por el señor Nelson Orlando Ortíz Beltrán en contra de las providencias proferidas el 13 de noviembre de 2020 y el 28 de enero de 2021, en el medio de control de Nulidad Electoral identificado con el número de radicación 2019- 00885-00.

Ello teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La parte actora solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, fue infringido por la autoridad judicial accionada al proferir las providencias cuestionadas dentro del proceso adelantado en el medio de control de Nulidad Electoral ya referido. (ii) En relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala consideró que no estaba cumplido “respecto a la inconformidad del actor relativa a que el Tribunal, en las providencias controvertidas, omitió realizar el análisis del mismo en lo referente a los argumentos relacionados con el desarrollo normativo y jurisprudencial que debía aplicarse en su caso y respecto a la aplicación de los principios “pro homine” y “pro electoratem”, conforme a los cuales, dichas disputas procesales deben resolverse en favor del electorado.// Lo anterior, debido a que para discutir dicho planteamiento el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión de conformidad con la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[11], esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada. // Lo anterior, porque los argumentos expuestos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en las providencias cuestionadas, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención”.

No obstante, la Sala tuvo por superado este requisito en relación con los argumentos que sustentan los defectos fáctico y desconocimiento del precedente y en consecuencia descendió al examen del caso. (iii) Mi salvamento de voto radica en que estimo que la acción de tutela era improcedente en su integridad pues se alega como único derecho vulnerado el debido proceso con ocasión de una sentencia proferida en única instancia. (iv) Lo señalado habida cuenta que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[12], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015[13], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Dicha regla fue reiterada de manera reciente en la sentencia SU- 026 del 5 de febrero de 2021[14], donde la Corte determinó la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito general de subsidiariedad indicando que el recurso extraordinario de revisión se trata de un mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se invoca del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la protección de este derecho puede encuadrarse de manera integral dentro de una de las causales del recurso de revisión. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[15] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo explicado por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

Así dijo: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[16] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[17] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[18], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales  i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de  la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][19] En un pronunciamiento posterior precisó:   “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:   a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido;  d)  cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f)  cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.”   Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[20] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original).

(v) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Al haber expedido la Resolución núm. 12220 de 14 de diciembre de 2020. [2] En adelante el Tribunal [3] “Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones”. [4] “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”. [5] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [8] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2018.

Número único de radicación 11001031500020180237200. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [10] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [11] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [12] Referencia: Expediente T-6.406.743. Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. [13] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [14] M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [15] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV).

C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. [16] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [17] Ibídem. [18] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [19] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [20] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001- 03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.