ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / ACCION DE CUMPLIMIENTO DE NORMA QUE COMPORTA EROGACIÓN DINERARIA - Procede una vez elaborado el presupuesto o apropiado el gasto / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA EXIGIR LA EJECUCIÓN DE UN GASTO NO PRESUPUESTADO / EXPEDICIÓN DEL CRONOGRAMA PARA ASCENSO EN EL ESCALAFÓN NACIONAL DOCENTE DE LOS EDUCADORES REGIDOS POR EL DECRETO LEY 1278 DE 2002 – Requiere un gasto no presupuestado Se advierte que con el ejercicio de esta demanda se pretende el cumplimiento del contenido del numeral 3 del artículo 2.4.1.4.2.1. del Decreto 1075 de 2015, en consecuencia, que el Ministerio de Defensa Nacional “…profiera el acto administrativo que defina el cronograma para el ascenso en el Escalafón Nacional Docente de los educadores regidos por el Decreto – Ley 1278 de 2002”.
(…) Sin embargo, contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal, esta Sala encuentra que la pretensión de la demandante implica un gasto que no está presupuestado, según pasa a explicarse: El Ministerio de Educación Nacional, precisó que la norma que se dice incumplida establece gastos, toda vez que hay que incurrir en recursos de inversión como en el Sistema General de Participaciones, para lo cual acudió a un cuadro contentivo de la información de los tres últimos procesos de evaluación para ascenso o reubicación en el escalafón docente, que evidencian que se requiere la disponibilidad de recursos tantos propios de inversión del ente ministerial como del Sistema General de Participaciones, lo cual hace que cada paso que se dé de manera previa a una convocatoria tenga que analizarse muy cuidadosamente y con acompañamiento intersectorial para poder asumir el compromiso respectivo sobre el recurso.
Afirmó que el análisis previo del presupuesto para la aplicación de una cuarta cohorte y el impacto fiscal que los posibles ascensos impliquen es vital dado que no existe apropiación presupuestal actual para asumir estos efectos tanto en los recursos de la Nación como en Sistema General de Participaciones, razón por la que deben realizarse todos los estudios del caso para determinar la posibilidad de afectación futura recurrente (para todos los años venideros) del Sistema General de Participaciones, que es la fuente de recursos para este tipo de gasto.
(…) Así, se evidencia que definir el cronograma para el proceso de evaluación, requiere de presupuesto para que se puedan agotar cada una de las etapas en las fechas que se indiquen, razón por la que la entidad accionada afirmó que se encuentra en imposibilidad presupuestal para atender la orden impuesta en la decisión de primera instancia. En este orden de ideas, no advierte la Sala prueba alguna que permita establecer que, contrario al dicho de la entidad accionada, los recursos necesarios para poder expedir el acto administrativo que defina el cronograma para el proceso de evaluación de docentes que solicita el demandante, estén presupuestados circunstancia que permitiría tener por superada esta causal de improcedencia de la acción de cumplimiento.
Al respecto, en este punto resulta procedente advertir que en las anteriores oportunidades para adelantar la evaluación de los docentes contaron con presupuesto para su ejecución. (…) Resulta necesario destacar, que esta Sección ha concluido que esa causal puede ser superada cuando dicho gasto está debidamente presupuestado, es decir, una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto que debe ser efectivamente destinado a la satisfacción de la función para el cual están concebido, y será en estos casos, en los cuales, la pretensión de cumplimiento devendrá procedente.
No obstante, esta excepción no se demostró en el presente asunto, en cuanto no se cuenta con la erogación que se requiere para adelantar las actividades que se determinen en el cronograma, por el contrario el ente ministerial demandado afirmó que carece de los recursos necesarios para tal finalidad, todo lo cual impone que la sentencia impugnada debe ser revocada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción por perseguir un gasto no presupuestado.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1075 DE 2015 - ARTÍCULO 2.4.1.4.2.1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-33-33-000-2021-00038-01(ACU) Actor: PATRICIA BASTIDAS GUERRERO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Temas: Revoca decisión que accede a pretensiones, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionada contra el fallo del 1º de marzo de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito del 1º de febrero de 2021, la señora Patricia Bastidas Guerrero ejerció acción de cumplimiento, en nombre propio, contra el Ministerio de Educación Nacional, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 2.4.1.4.2.1 del Decreto 1075 de 2015[1], modificado por el Decreto 1657 de 2016[2]. 2.
Pretensiones de la demanda: “1. Se ORDENE al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL que de manera inmediata proceda a dar efectivo cumplimiento al artículo 2.4.1.4.2.1 (numeral 3) del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016, para lo cual: 1.1. Expida de manera inmediata el acto administrativo mediante el cual se adopte el cronograma de actividades para el proceso de evaluación de que trata el artículo 35 y el numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002 para el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial de los educadores oficiales regidos por dicha norma.”. 3.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. Indicó la actora que el Ministerio de Educación Nacional una vez cumple con el imperativo legal descrito en el artículo 2.4.1.4.2.1 del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016, les corresponde a las entidades territoriales certificadas en todo el territorio nacional, convocar a la evaluación para ascenso o reubicación en el escalafón docente de conformidad con el cronograma definido, según lo determina el artículo 2.4.1.4.2.2. numeral 2º de la citada norma. 3.
A través de la Resolución 017431 del 30 de octubre de 2018, proferida por el Ministerio de Educación Nacional se “establece el cronograma de actividades para el proceso de evaluación de que trata el artículo 35 y el numeral 2 del artículo 36 del Decreto Ley 1278 de 2002 para el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial de los educadores oficiales regidos por dicha norma, y se dictan otras disposiciones”. 4.
Mediante la Resolución 018407 del 29 de noviembre de 2018 el ente ministerial demandado “establece las reglas y la estructura del proceso de evaluación que (sic) tratan los artículos 35 y 36 (numeral 2º) del Decreto Ley 1278 de 2002 para el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial de los educadores oficiales regidos por dicha norma y se dictan otras disposiciones”, precisando que inicia trámites en el año 2018 y se desarrollará durante el año 2019, decisión que fue modificada por el acto administrativo 008652 del 14 de agosto de 2019. 5.
Concluido el proceso de evaluación para ascenso y reubicación en el escalafón de los docentes regidos por el Decreto – Ley 1278 de 2002, le correspondía al Ministerio de Educación Nacional en cumplimiento del artículo 2.4.1.4.2.1, numeral 3º del Decreto 1075 de 2015, definir en la vigencia 2020 el cronograma para la evaluación respectiva, pues la obligación normativa es de hacerlo cada año. 6.
Por correo electrónico del 12 de enero de 2021, la actora para constituir en renuencia al ente ministerial, le solicitó conforme con el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, “…de efectivo y cabal cumplimiento a lo establecido en el numeral 3 del artículo 2.4.1.4.2.1. del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016, a efectos de que profiera el acto administrativo que defina el cronograma para el ascenso en el Escalafón Nacional Docente de los educadores regidos por el Decreto – Ley 1278 de 2002.
Lo anterior teniendo en cuenta que el último acto administrativo que se expidió al respecto, fue la Resolución No 017431 de 30 de octubre de 2018, modificada por las Resoluciones 018407 de 29 de noviembre de 2018 y 008652 de 14 de agosto de 2019; esta última que definió como fecha de culminación del proceso, el 7 de abril de 2020, por lo que en esa misma vigencia debió proferirse el acto administrativo que se depreca en el presente escrito y que hasta el momento no se ha hecho”. 4.
Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 7. Por auto del 2 de febrero de 2021 el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto, declaró la falta de competencia para asumir y decidir sobre la acción de cumplimiento y dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Nariño. 8. Mediante proveído del 9 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó la notificación al Ministerio de Educación Nacional. 9.
Así mismo, se dispuso tener como pruebas los documentos allegados con la demanda y se ofició al ente ministerial demandado para que aportara (i) copia digital de la petición radicada por la accionante a través de la página de internet de la entidad, del 12 de enero de 2021, con el N° 2021 – ER – 003050; (ii) copia de la respuesta brindada a la solicitud;
(iii) informe en el que explique: “… Cuáles son los criterios que debe tener en cuenta para definir el cronograma para el proceso de evaluación, según lo dispuesto en el Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016” y “Si ha expedido el cronograma para el presente año. En caso de no haberlo hecho, explicará las razones de tal situación”. 4.2.
Contestación de la demanda 10. El apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional, mediante correo electrónico del 23 de febrero de 2021, allegó escrito de respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda para solicitar que se negara la acción de cumplimiento. 11. Adujo que mal podría considerarse que ese ente ministerial es renuente para el cumplimiento de una función legal como es la de dar apertura a un nuevo proceso de evaluación docente para ascenso o reubicación en el escalafón de nivel salarial de los educadores oficiales, sin considerar la grave situación sanitaria mundial que conllevó a que el estado Colombiano declarara la Emergencia Económica, Social y Ecológica, por medio de los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 7 mayo de 2020, por cuenta de la crisis de salud global generada por el COVID-19. 12.
Afirmó que en virtud de la emergencia sanitaria, el ejercicio de las funciones legales y Constitucionales del Ministerio de Educación Nacional, así como de todas las ramas del poder público, se han visto seriamente afectadas y volcadas hacia la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos como la salud y la vida, desde luego enfocada a la protección prioritaria de niños, niñas y adolescentes. 13.
Manifestó que en relación al escalafón docente, este corresponde al sistema de clasificación de los docentes y directivos docentes estatales de acuerdo con su formación académica, experiencia, responsabilidad, desempeño y competencias, que pueden ir alcanzando durante su vida laboral y que garantizan la permanencia en la carrera docente con base en la idoneidad demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente salario profesional, conforme con el Decreto Ley 1278 de 2002. 14.
Precisó que una vez se ingresa a la carrera docente, el ascenso o la reubicación en el escalafón procede luego de la acreditación de diferentes requisitos, dentro de los cuales se encuentra la aprobación de la evaluación de competencias, que se realiza de manera voluntaria, a los profesores y directivos que pretendan ascender de grado o cambiar de nivel en un mismo grado, que serán candidatos a ser reubicados en un nivel salarial superior, o a ascender si reúnen las exigencias para ello, y quienes obtengan más de 80% en la evaluación de competencias. 15.
Resaltó que teniendo en cuenta que la Evaluación de Carácter Diagnóstica Formativa tiene un enfoque cualitativo, que involucra un proceso metodológico de valoración de la práctica educativa y pedagógica, se utilizan diferentes métodos e instrumentos que se aplican con estricto seguimiento de los procedimientos adoptados por el ICFES, por lo que resulta obvia la imposibilidad de practicar la mayoría de ellos, en razón a que desde el mes de marzo de 2020 no hay clases presenciales en ninguna de las aulas de las instituciones públicas y privadas de país, enfrentando el servicio educativo oficial a condiciones excepcionales, extraordinarias y atípicas, que impiden llevar a cabo un proceso evaluativo docente efectivo y eficaz concebido, desarrollado y construido para aplicar en un ambiente y condiciones totalmente distintas a las que vive la educación en este momento. 4.3.
Fallo impugnado 16. En sentencia del 1º de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño (i) accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Ministerio de Educación Nacional que defina el cronograma para el proceso de evaluación de que trata el numeral 3º del artículo 2.4.1.4.2.1 del Decreto 1079 de 2015, subrogado por el Decreto 1657 de 2016 y, (ii) condenó en costas al ente ministerial, al considerar que: “…no hay duda que la norma que se estima incumplida, contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo del Ministerio de Educación que debe expedir el cronograma que permita adelantar la evaluación, todo ello, dirigido a que los docentes obtengan la reclasificación. (…) En este caso, el último cronograma se expidió para la evaluación del año 2019, siendo evidente entonces que es necesario emitir aquel correspondiente al año 2020.
Y aunque el Ministerio de Educación se excusa en la pandemia, la verdad es que dicha circunstancia no impide cumplir la obligación legal que le ha sido impuesta, por varias razones, a saber: (i) varias de las actividades que componen el proceso ya se adelantaban virtualmente – tal como se observó al citar apartes de la última resolución que definió el cronograma-;
(ii) si bien, el Tribunal no desconoce que el Ministerio de Educación se enfocó en la implementación de un nuevo modelo educativo principalmente virtual, la definición del cronograma es un elemento que contribuye a fortalecer y mejorar la práctica educativa y por eso es necesario, más aun en las inéditas circunstancias que para la enseñanza, implica la Emergencia Sanitaria y;
(iii) la ausencia del alumnado en clases presenciales, no significa que no pueda adelantarse el proceso, ya que el servicio de educación pública ha continuado prestándose. Finalmente, no pasa desapercibido para la Sala que la definición del cronograma pudiese implicar gastos – ante todo por la participación del ICFES- sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho que cuando la función sea de las ordinarias de la entidad y por ello, no implican una erogación adicional en el presupuesto, no se configura la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento”. 4.4.
Impugnación 17. La parte accionada, mediante correo electrónico del 15 de marzo de 2021 allegó escrito en el que impugnó[3] la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda o en su defecto se declarara la improcedencia de la acción. 18. Destacó el ente ministerial accionado que la norma que se dice incumplida establece gastos, toda vez que hay que incurrir en recursos de inversión como en el Sistema General de Participaciones, circunstancia descrita en el siguiente cuadro contentivo de la información de los tres últimos procesos de evaluación para ascenso o reubicación en el escalafón docente: |Aplicaciones | | |Primera |Segunda |Tercera | |Años / Duración |2015-2016 |2016-2018 |2018-2020 | |Participantes * |33.554 |45.389 |88.937 | |Aporte MEN para la|$44.507.391.5|$35.371.589.|$51.985.827.| |ECDF - |03 |154 |758 | |Contratación ICFES| | | | |.
Recursos Nación | | | | |*** | | | | |Recaudo NIP *** |$1.081.025.99|$1.674.211.8|$3.530.853.2| | |5 |46 |42 | |Impacto fiscal de |$109.823.000.|$313.413.000|$695.654.000| |los |000 |.000 |.000 | |ascensos ECDF – | | | | |Sistema General de| | | | | | | | | |Participaciones | | | | |(Estimado) **** | | | | |Cofinanciación del|$8.572720.604|$6.000.000.0|$11.597.000.| | | |00 |000 | |curso ECDF por | | | | |parte | | | | |del MEN – Recursos| | | | | | | | | |Nación ***** | | | | |Impacto fiscal de |$40.650.000.0|$50.394.000.|$122.838.000| |los |00 |000 |.000 | |ascensos por | | | | |cursos | | | | |ECDF – Sistema | | | | |General de | | | | |Participaciones | | | | |(Estimado) ****** | | | | 19.
Sostuvo que como puede apreciarse, cada aplicación implica la disposición de recursos tantos propios de inversión del Ministerio como del Sistema General de Participaciones, lo cual hace que cada paso que se dé de manera previa a una convocatoria tenga que analizarse muy cuidadosamente y con acompañamiento intersectorial para poder asumir el compromiso respectivo sobre el recurso. 20.
Indicó que el trámite que actualmente se surte, conlleva el análisis previo del presupuesto para la aplicación de una cuarta cohorte y el impacto fiscal que los posibles ascensos impliquen, y a la fecha no existe apropiación presupuestal. Es por esto que deben realizarse todos los estudios del caso para determinar la posibilidad de afectación futura recurrente (para todos los años venideros) del Sistema General de Participaciones, que es la fuente de recursos para este tipo de gasto. 21.
Resaltó que una nueva aplicación de la Evaluación de Carácter Diagnóstica Formativa implica gastos de dos tipos (i) la apropiación de recursos para la aplicación de la evaluación, y que se deben contemplar dentro del presupuesto del Ministerio de Educación; y, (ii) los efectos fiscales que se cargarán al Sistema General de Participaciones de forma recurrente durante la vida laboral del educador ascendido o reubicado en el escalafón. Así, el acto administrativo por el cual se establecería el cronograma determina fechas específicas para las etapas del proceso que necesariamente implica la consecución de recursos para asumir los compromisos relacionados con la aplicación (contratos con el Icfes) y para proyectar el impacto fiscal al SGP. 22.
Sostuvo que es importante manifestar que los recursos necesarios para los ascensos de los educadores que superaron la ECDF[4] para el periodo 2018-2020 en condiciones normales, sin los cursos, fueron contemplados desde la convocatoria misma en diciembre de 2018, haciendo posible el pago de los efectos fiscales con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones; por tanto, al no estar definida la afectación presupuestal para esta nueva edición, el presente asunto encuadra en la improcedibilidad prevista en el parágrafo 9º de la Ley 393 de 1997. 23.
Destacó que en la Resolución 8652 de 2019, como fue reconocido por la sentencia impugnada, culminó en el mes de abril de 2020, lo que implica que en la vigencia anterior aún se estaba surtiendo procesos relacionados con la evaluación. Este punto es importante, porque el mismo Decreto 1075 de 2015, último inciso del artículo 2.4.1.4.4.2., prevé que el pago de los efectos fiscales se puede hacer en la vigencia siguiente a la de su causación (para este caso en 2021), por lo que en este año se podrá apreciar el impacto en el SGP de los educadores cobijados por la Resolución mencionada, lo cual es un dato muy importante a considerar en los respectivos análisis que se están surtiendo. 24.
Explicó que el Decreto Ley 1278 de 2002, determina en su artículo 35 que las entidades deben evaluar la conveniencia de la convocatoria, otorgando un plazo máximo de 6 años para la realización de los procesos de ascensos. 25. Sostuvo que la evaluación de competencias es de carácter voluntario a los docentes y directivos inscritos en el escalafón docente que pretendan ascender de grado o cambiar de nivel en un mismo grado, siempre que reúnan los requisitos para ello, quienes obtengan más de 80% en la evaluación de competencias. 26.
Manifestó que de acuerdo con el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 392 del CGP, teniendo en cuenta que en el desarrollo del proceso no se evidenció ninguna actuación transgresora de los principios de buena fe y lealtad procesal por la parte vencida, solicita que se revoque la condena en costas en contra del Ministerio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[5], 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Cuestión previa 28. La parte actora, en memorial presentado por correo electrónico del 16 de marzo de 2021, solicita se rechace por extemporánea la impugnación interpuesta por el apoderado del Ministerio de Educación Nacional, toda vez que el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante Acuerdo No. CSJNAA20-21 de 24 de junio de 2020 “Por medio del cual se dictan disposiciones para atender la emergencia sanitaria y prevenir la propagación del virus COVID19 en los Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020 y el Acuerdo PCSJA20-11567 de 2020”, dispuso frente a la jornada laboral en los Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa, que “…a partir del 1º de julio de 2020 en los Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa, el horario laboral oficial será de 7:00 am a 12 m. y de 1:00 a.m. a 4:00 pm, garantizando una hora de almuerzo.
En todo caso se respetará el derecho al descanso y desconexión laboral de los servidores judiciales.” 29. Conforme con lo anterior, concluye la accionante que el escrito de impugnación de la entidad demandada fue presentado extemporáneamente, en cuanto fue enviado a través de mensaje de datos a la Secretaría del Tribunal el 15 de marzo de 2021, a las 4:56 p.m., esto es por fuera del horario laboral oficial. 30.
Al respecto se advierte que el Decreto 806 de 2020[6], concordante con el artículo 205 del CPACA, modificado por el artículo 52[7] de la Ley 2080 de 2021, dispuso que las notificaciones por medios electrónicos, se entenderán realizadas transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. 31.
En este orden, se encontró que la sentencia del 1º de marzo de 2021, fue notificada por correo electrónico el 10 de marzo de 2021, por lo que se entiende realizada el 12 de marzo de 2020, y según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 393 de 1997, el recurrente contaba con tres días para presentar la impugnación, es decir tenía hasta el 17 del mismo mes y año y el recurso se radicó el 15 de marzo de 2021 a las 4:56 p.m., es decir en tiempo, tal como obra en la respectiva constancia en el expediente digital. 3.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 32. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 1º de marzo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en constas a la entidad demandada, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 33.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Ministerio de Educación Nacional ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 34. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento del artículo 2.4.1.4.2.1 del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016? 35.
¿Es viable exigirle a la entidad demandada que en aplicación de la norma invocada como incumplida, proceda a adoptar el cronograma de actividades para el proceso de evaluación para el ascenso de grado o la reubicación de nivel salarial de los educadores oficiales? 4. Razones jurídicas de la decisión 36. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento;
(ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 37. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 38.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 39.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 40. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [8](Subraya fuera del texto). 41.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 41.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[9]. 41.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 41.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 41.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 41.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 4.2.
De la renuencia 42. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 43. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Ministerio de Educación Nacional, antes de instaurar la demanda. 44. En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[10]. 45.
Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora solicitó por correo electrónico del 12 de enero de 2021, al ente ministerial demandado que “…de efectivo y cabal cumplimiento a lo establecido en el numeral 3 del artículo 2.4.1.4.2.1. del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1657 de 2016, a efectos de que profiera el acto administrativo que defina el cronograma para el ascenso en el Escalafón Nacional Docente de los educadores regidos por el Decreto – Ley 1278 de 2002”. 46.
En efecto al revisar el expediente se evidencia que no obra respuesta del Ministerio de Educación Nacional, circunstancia que para la Sala es suficiente para encontrar cumplido el requisito de constitución en renuencia. 4.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 47. Se advierte que con el ejercicio de esta demanda se pretende el cumplimiento del contenido del numeral 3 del artículo 2.4.1.4.2.1. del Decreto 1075 de 2015[11], en consecuencia, que el Ministerio de Defensa Nacional “…profiera el acto administrativo que defina el cronograma para el ascenso en el Escalafón Nacional Docente de los educadores regidos por el Decreto – Ley 1278 de 2002”. 48.
No se advierte que la parte actora cuente con otro mecanismo de defensa judicial para procurar por el cumplimiento del precepto que se pide acatar, que además es actualmente exigible porque no está derogado ni suspendido. 49. Sin embargo, contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal, esta Sala encuentra que la pretensión de la demandante implica un gasto que no está presupuestado, según pasa a explicarse: 50.
El Ministerio de Educación Nacional, precisó que la norma que se dice incumplida establece gastos, toda vez que hay que incurrir en recursos de inversión como en el Sistema General de Participaciones, para lo cual acudió a un cuadro contentivo de la información de los tres últimos procesos de evaluación para ascenso o reubicación en el escalafón docente, que evidencian que se requiere la disponibilidad de recursos tantos propios de inversión del ente ministerial como del Sistema General de Participaciones, lo cual hace que cada paso que se dé de manera previa a una convocatoria tenga que analizarse muy cuidadosamente y con acompañamiento intersectorial para poder asumir el compromiso respectivo sobre el recurso. 51.
Afirmó que el análisis previo del presupuesto para la aplicación de una cuarta cohorte y el impacto fiscal que los posibles ascensos impliquen es vital dado que no existe apropiación presupuestal actual para asumir estos efectos tanto en los recursos de la Nación como en Sistema General de Participaciones, razón por la que deben realizarse todos los estudios del caso para determinar la posibilidad de afectación futura recurrente (para todos los años venideros) del Sistema General de Participaciones, que es la fuente de recursos para este tipo de gasto. 52.
Resaltó que una nueva aplicación de la Evaluación de Carácter Diagnóstica Formativa – ECDF, implica gastos por (i) la apropiación de recursos para la aplicación de la evaluación, que se deben contemplar dentro del presupuesto del Ministerio de Educación; y, (ii) los efectos fiscales que se cargarán al Sistema General de Participaciones de forma recurrente durante la vida laboral del educador ascendido o reubicado en el escalafón, razón por la que el acto administrativo que establezca el cronograma y, por ende, la convocatoria, al determinar fechas específicas para las etapas del proceso, necesariamente conlleva la consecución de recursos para asumir los compromisos relacionados con la aplicación (contratos con el Icfes) y para proyectar el impacto fiscal al SGP. 53.
Así, se evidencia que definir el cronograma para el proceso de evaluación, requiere de presupuesto para que se puedan agotar cada una de las etapas en las fechas que se indiquen, razón por la que la entidad accionada afirmó que se encuentra en imposibilidad presupuestal para atender la orden impuesta en la decisión de primera instancia. 54.
En este orden de ideas, no advierte la Sala prueba alguna que permita establecer que, contrario al dicho de la entidad accionada, los recursos necesarios para poder expedir el acto administrativo que defina el cronograma para el proceso de evaluación de docentes que solicita el demandante, estén presupuestados circunstancia que permitiría tener por superada esta causal de improcedencia de la acción de cumplimiento. 55.
Al respecto, en este punto resulta procedente advertir que en las anteriores oportunidades para adelantar la evaluación de los docentes contaron con presupuesto para su ejecución. 56. En conclusión, encuentra la Sala que la acción ejercida por la señora Patricia Bastidas Guerrero con la cual pretende que se le ordene al Ministerio de Educación Nacional que expida el acto administrativo que defina el cronograma para el proceso de evaluación de los docentes, deviene improcedente de conformidad con el parágrafo[12] del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. 57.
Resulta necesario destacar, que esta Sección ha concluido que esa causal puede ser superada cuando dicho gasto está debidamente presupuestado[13], es decir, una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto que debe ser efectivamente destinado a la satisfacción de la función para el cual están concebido, y será en estos casos, en los cuales, la pretensión de cumplimiento devendrá procedente. 58.
No obstante, esta excepción no se demostró en el presente asunto, en cuanto no se cuenta con la erogación que se requiere para adelantar las actividades que se determinen en el cronograma, por el contrario el ente ministerial demandado afirmó que carece de los recursos necesarios para tal finalidad, todo lo cual impone que la sentencia impugnada debe ser revocada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción por perseguir un gasto no presupuestado. 59.
Finalmente, resalta la Sala que igualmente se revocará la decisión del Tribunal que condenó en costas a la demandada en razón a que éstas no aparecen causadas ni probadas en el expediente, de conformidad con las previsiones del artículo 365 del Código General del Proceso. 4.4. Conclusión 60. Para esta la Sala el mandato que se pide hacer cumplir conlleva gasto no presupuestado, lo que configura la improcedencia de la presente acción e impide que este juez constitucional pueda pronunciarse respecto del fondo de las pretensiones de la parte actora; en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia en todas sus partes, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1º de marzo de 2021 del Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad accionada, para en su lugar DECLARAR la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. [2] “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015, en materia de evaluación para ascenso de grado y reubicación de nivel salarial de los docentes que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones”. [3] La sentencia del 1º de marzo de 2021, fue notificada por correo electrónico el 10 de marzo de 2021 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 15 de marzo de 2021.
Así pues, se evidencia que la entidad accionada impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. [4] Evaluación de Carácter Diagnóstica Formativa [5] “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [6] “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [7]
ARTÍCULO 205. Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2.
La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.
El Secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado. [8] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [9] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [10]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. [11]
ARTÍCULO 2. 4.1.4.2.1. Responsabilidades del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional será responsable de: 1. Liderar y establecer el diseño, la construcción y la aplicación de la evaluación regulada en las anteriores secciones de este capítulo. 2. Prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales certificadas en educación, para el desarrollo de la evaluación, de conformidad con las competencias asignadas en el artículo siguiente. 3.
Definir anualmente el cronograma para el proceso de la evaluación. 4. Adelantar las gestiones necesarias, en el marco de sus competencias, para que los educadores puedan participar, efectivamente, en la evaluación de que trata el presente capítulo.(…)” 5. Propender porque se cumplan todas las etapas del proceso de evaluación previstas en el artículo 2.4.1.4.3.1 del presente decreto. [12]
PARÁGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. (Negrilla y subraya fuera de texto). [13] Al respecto puede consultarse la sentencia de 3 de abril de 2014, Rad. No. 2013-01288-01, actor: María Luisa Guerrero Narváez, M.P. Alberto Yepes Barreiro.