11001-03-15-000-2021-00197-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-00197-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-04-08

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Santiago Salazar Chamorro·Demandado: Subsección C De La Sección Segunda Del Tribunal Administrativo De Cundinamarca

De qué trata

Síntesis: El actor señaló que la sentencia de 27 de mayo de 2020 incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que desconoció los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto Núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009. (…) En el caso sub examine, la Sala observa que la autoridad judicial demandada hizo referencia al precedente desarrollado supra [Sentencia de 8 de junio de 2017] al abordar el acápite de “Marco normativo”, en el cual indicó lo siguiente: “[…] Marco normativo. Previo a decidir el fondo del asunto, debe la Sala analizar los regímenes normativos que trae consigo la presente controversia. Así pues, se debe hacer referencia al Subsidio Familiar, el cual tiene su origen en el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, que lo creó como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad […]”.[…] “[…] No obstante lo anterior, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 08 de junio de 2017, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención es regresiva, en tanto que suprimió, sin justificación alguna, el Subsidio Familiar a los Soldados Profesionales. Por ello el Decreto 1794 de 2000 se entiende que recobró vigencia desde el 01 de enero de 2001 y en adelante. Ahora bien, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, creó el Subsidio Familiar para Soldados Profesionales que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos […]”. […] “[…] Lo expuesto, permite concluir que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que perciban el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014 (25 de junio de 2014) no tienen derecho al subsidio en los términos de este último Estatuto; mientras que a los que se les hubiere reconocido conforme esta última norma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto […]”. En cuanto al estudio del caso concreto, la Sala advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta dicho precedente, sino que fundamentó su decisión en que encontró acreditado en el proceso que el actor ya devengaba el Subsidio familiar conforme con lo dispuesto por el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014 (…). Pese a la argumentación expuesta por el Tribunal, esta Sala observa que incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto, tal cual como se advirtió en otra oportunidad , la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el alcance de los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017 expuesta supra, en la medida en que aplicó el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014 , cuando lo correcto era haber aplicado el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009. Al revisar los supuestos fácticos y jurídicos del caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el señor [S.S.C.] i) ingresó a prestar el servicio militar el 26 de junio de 2002 y como soldado profesional el 15 de octubre de 2004, hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; y ii) contrajo matrimonio el 12 de agosto de 2009; lo cual conduce a la Sala a considerar que el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000, lo cual lo hacía acreedor de dicha prestación a partir del 12 de agosto de 2009. (…) Ahora bien, frente al argumento del Tribunal según el cual el señor [S.S.C.] ya gozaba de la prestación económica objeto de debate de conformidad con el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, dicha afirmación no tiene asidero jurídico, por cuanto, como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, esto es, el 12 de agosto de 2009, fecha en la cual celebró su matrimonio. Igualmente, la Sala advierte que, si bien con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, se entiende que el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 y el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014 existieron de manera concomitante, lo cierto es que el primero de ellos resulta más favorable para el accionante, razón adicional para que el Tribunal tuviera en cuenta dicha normativa para el reconocimiento del subsidio familiar del actor, más aún sí, se insiste, el hecho generador se consolidó durante su vigencia.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DESCONOCIMIENTO DE LOS EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DE NULIDAD - Sentencia de 8 de junio de 2017 / DECLARATORIA DE NULIDAD CON EFECTOS EX TUNC DEL DECRETO 3770 DE 2009 - Revivió las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1794 de 2000 / SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES / RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Conforme al Decreto 1794 de 2000 al consolidarse el derecho en su vigencia / DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Adquirido con anterioridad al Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 al contraer matrimonio antes de la fecha en la cual fue proferido / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD El actor señaló que la sentencia de 27 de mayo de 2020 incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que desconoció los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto Núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009.

(…) En el caso sub examine, la Sala observa que la autoridad judicial demandada hizo referencia al precedente desarrollado supra [Sentencia de 8 de junio de 2017] al abordar el acápite de “Marco normativo”, en el cual indicó lo siguiente: “[…] Marco normativo. Previo a decidir el fondo del asunto, debe la Sala analizar los regímenes normativos que trae consigo la presente controversia.

Así pues, se debe hacer referencia al Subsidio Familiar, el cual tiene su origen en el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, que lo creó como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad […]”.[…] “[…] No obstante lo anterior, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 08 de junio de 2017, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención es regresiva, en tanto que suprimió, sin justificación alguna, el Subsidio Familiar a los Soldados Profesionales.

Por ello el Decreto 1794 de 2000 se entiende que recobró vigencia desde el 01 de enero de 2001 y en adelante. Ahora bien, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, creó el Subsidio Familiar para Soldados Profesionales que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos […]”. […] “[…] Lo expuesto, permite concluir que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que perciban el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014 (25 de junio de 2014) no tienen derecho al subsidio en los términos de este último Estatuto; mientras que a los que se les hubiere reconocido conforme esta última norma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto […]”.

En cuanto al estudio del caso concreto, la Sala advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta dicho precedente, sino que fundamentó su decisión en que encontró acreditado en el proceso que el actor ya devengaba el Subsidio familiar conforme con lo dispuesto por el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014 (…). Pese a la argumentación expuesta por el Tribunal, esta Sala observa que incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto, tal cual como se advirtió en otra oportunidad, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el alcance de los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017 expuesta supra, en la medida en que aplicó el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, cuando lo correcto era haber aplicado el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009.

Al revisar los supuestos fácticos y jurídicos del caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el señor [S.S.C.] i) ingresó a prestar el servicio militar el 26 de junio de 2002 y como soldado profesional el 15 de octubre de 2004, hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; y ii) contrajo matrimonio el 12 de agosto de 2009; lo cual conduce a la Sala a considerar que el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000, lo cual lo hacía acreedor de dicha prestación a partir del 12 de agosto de 2009.

(…) Ahora bien, frente al argumento del Tribunal según el cual el señor [S.S.C.] ya gozaba de la prestación económica objeto de debate de conformidad con el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, dicha afirmación no tiene asidero jurídico, por cuanto, como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, esto es, el 12 de agosto de 2009, fecha en la cual celebró su matrimonio.

Igualmente, la Sala advierte que, si bien con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, se entiende que el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 y el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014 existieron de manera concomitante, lo cierto es que el primero de ellos resulta más favorable para el accionante, razón adicional para que el Tribunal tuviera en cuenta dicha normativa para el reconocimiento del subsidio familiar del actor, más aún sí, se insiste, el hecho generador se consolidó durante su vigencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 – ARTÍCULO 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00197-00(AC) Actor: SANTIAGO SALAZAR CHAMORRO Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de mayo de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014201800203-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderada, presentó acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de mayo de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014201800203-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, mediante el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000[1], particularmente el artículo 11, se estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente.

Sin embargo, fue derogado mediante el Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009[2]. 4. Señaló que, posteriormente se expidió el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014[3], el cual reactivó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales, pero en una cuantía distinta e inferior a la que se había reconocido mediante el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000. 5.

Mencionó que, a través de la Orden Administrativa de Personal núm. 2322 de 30 de noviembre de 2014, le fue reconocido el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014. 6. Manifestó que, a través de la sentencia de 8 de junio del 2017[4], la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000. 7.

Expresó que, el actor al considerar que le eran aplicables los efectos de la sentencia de nulidad mencionada supra, inició la respectiva reclamación administrativa el 4 de diciembre de 2017 ante el Ejército Nacional, solicitando que se le reconociera el subsidio familiar conforme con el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000. 8.

Adujo que, por medio del Oficio núm. 20173182281781 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 21 de diciembre de 2017, la entidad dio respuesta negativa a la solicitud del actor. 9. Conforme con lo expuesto, afirmó que el actor promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, previo agotamiento del requisito de conciliación. Sentencia proferida el 25 de julio de 2019 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014201800203-00 10.

El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 25 de julio de 2019, decidió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. 20173182281781 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER DIPER-1-10 de 21 de diciembre de 2017, en cuanto al subsidio familiar por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se le ordena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a reajustar el subsidio familiar del SLP Santiago Chamorro Salazar (sic) con C.C. No. 8.010.301.038, a partir del 04 de diciembre de 2017, mientras siga en servicio activo en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1784 de 2000.

TERCERO: Ordenar a la entidad demandada pagar al demandante las diferencias que surjan conforme al reajuste aquí ordenado sobre el subsidio familiar junto con los ajustes de valor o actualización de acuerdo con la fórmula antes expresada e intereses a que haya lugar desde el 04 de diciembre de 2017 y hasta que se verifique el cumplimiento de la sentencia […]”. 11.

Respecto al reconocimiento de la prima de actividad, explicó que, de conformidad con los Decretos núms. 1211 de 8 de junio 1990[5], 745 de 17 de abril 2002[6], 923 de 30 de marzo 2005[7], 407 de 8 de febrero de 2006[8] y 214 de 12 de febrero de 2016[9], aplicable a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no era posible acceder a las pretensiones de la parte demandante, toda vez que, el legislador no la incluyó como partida salarial en la asignación básica mensual de actividad de los Soldados Profesionales. 12.

En cuanto al reconocimiento del subsidio familiar expresó que: “[…] Así se evidencia que el soldado profesional Santiago Salazar Chamorro tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el subsidio familiar en la equivalencia que establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, en cuantía del 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, pues no cabe duda que el demandante consolidó su derecho al reconocimiento del subsidio familiar en vigencia de este […]”.

Sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014201800203-01 13. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de mayo de 2020, decidió: “[…] PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por escrito el veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá DC., en cuanto negó el reconocimiento y pago de la prima actividad al señor Santiago Salazar Chamorro, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por él contra la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida por escrito el veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto ordenó reajustar el subsidio familiar del señor Santiago Salazar Chamorro, mientras siga en servicio activo, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones en este sentido, de conformidad con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia […]”. 14.

Como problema jurídico planteó lo siguiente: “[…] El problema jurídico que corresponde a la Sala desatar consiste en determinar si asiste o no derecho al demandante, a que la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, le reconozca el Subsidio Familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir de la fecha en que contrajo matrimonio.

De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, se debe precisar si operó la prescripción y en qué forma. Finalmente, se establecerá si las demás decisiones del fallo se ajustan a derecho […]”. 15. Al respecto, manifestó que: “[…] Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que fuere solicitado a la entidad el 4 de diciembre de 2017; sin embargo, a la luz de las pruebas allegadas se encuentra que tal partida fue reconocida al demandante en la Orden Administrativa de Personal No.2322 de 30 de noviembre de 2014, reconocimiento que se encuentra vigente, y de la que se extrae que lo devenga en valor equivalente al 23% de la asignación básica, que corresponde a un 20% por su cónyuge y un 3% por su primer hijo.

De lo anterior concluye la Sala, como lo hiciera en sentencia de 11 de marzo de 2020, que el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar al libelista está incólume en el ordenamiento legal y surte plenos efectos, mientras no haya sido demandado y anulado por esta jurisdicción. Para cerrar este punto se debe resaltar que, de acuerdo a la normatividad antes analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitar subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende.

Corolario de lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad sin que haya sido demandado.

Por consiguiente, no procede ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos pretendidos por el actor, debiendo por tanto REVOCAR la sentencia de primera instancia en cuanto que accedió a las pretensiones de la demanda en el anterior sentido. Finalmente, se CONFIRMARÁ la sentencia objeto de revisión en lo que toca con la negativa de reconocer la prima de actividad al Soldado Profesional Santiago Salazar Chamorro, pues, tal y como se desprende de las normas que regulan el régimen salarial y prestacional de estos servidores, la prima de actividad no es un emolumento que se encuentre contemplado en la ley para estos, pues aquel rubro, según lo previsto por el legislador, está previsto para los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares, de manera que no es posible atender las pretensiones de la demanda […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo De (sic) Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 27 de mayo de 2020 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene la (sic) autoridad judicial, Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a que profiera nueva sentencia en la cual se ordene que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […]”. 17. El actor adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que desconoció los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017[10] que declaró la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009[11]. 18.

Manifestó que: “[…] Es decir que este defecto se configura en múltiples escenarios, pero que provienen de un mismo camino, y es el hecho de tornar o fundar la decisión en normas inaplicables. Para el caso concreto vale precisar que con la decisión adoptada se desconoció una sentencia que fue clara en establecer hipótesis y demarcar el grupo a quienes le eran extensivos los efectos de la nulidad declarada, y aunque el decreto 1161 del 2014 goza de plena validez y está vigente a la fecha, la declaratoria de con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009 revive lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, y por lo tanto los efectos de la sentencia son aplicables para todos aquellos soldados que por causa de la expedición en su momento de la norma declarada nula se les afectó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar […]”. […] “[…] Con lo anterior, la máxima Corporación precisó y dejó claro que al declarar la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición relativa al reconocimiento del subsidio familiar para los Soldado (sic) Profesionales en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado el 100% de la prima de antigüedad, estuvo vigente desde su expedición — 1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado por el decreto 1161 del 2014 el 25 de junio del 2014, por lo tanto y en atención a la fecha de consolidación del derecho objetivo es evidente que la norma aplicable es el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, por cuanto el decreto 3770 del 2009 transgredió su expectativa legitima (sic) de reconocimiento e impidió que se materializara el derecho subjetivo de reconocimiento del subsidio familiar.

En aplicación a tales consideraciones se logra evidenciar que el señor SANTIAGO SALAZAR CHAMORRO consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil contrayendo matrimonio con la señora PILLEN MUÑOZ SANCHEZ el 12 de agosto de 2009, sin embargo y con la expedición del decreto 3770 del 2009, tomando en cuenta las hipótesis descritas en la sentencia de nulidad, el actor no pudo materializar el derecho subjetivo del reconocimiento del subsidio familiar, pues en virtud de tal expedición es claro que no operó ni se efectuó reconocimiento alguno por concepto de esta prestación, pues la norma vigente para la techa de consolidación objetiva del derecho impedía efectuar cualquier reconocimiento.

Es por eso que se debe extender y aplicar los efectos de la tan nombrada sentencia para que se ordene a la entidad demandada a que liquide y pague el subsidio familiar conforme lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, tras operar su reviviscencia, esto desde el 12 de agosto de 2009, fecha en que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento a tal prestación hasta la fecha en que se dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, lo anterior sin ser afectado por el fenómeno de la prescripción por las consideraciones que se expondrán con posterioridad […]”.

Actuación 19. El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de enero de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; iii) vinculó al Juez Catorce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informe de la parte demandada y de las partes vinculadas 20. La Sección Segunda del Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá se remitió en su integridad a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la sentencia que se profirió en primera instancia el 25 de julio de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate. 21.

La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó declarar la improcedencia de la acción, toda vez que no se cumple con el requisito de la inmediatez y lo que el accionante pretende es que se diriman discrepancias sobre la interpretación y aplicación normativa que efectuó el Tribunal. 21.1. Adujo que la sentencia cuestionada se fundamentó en los principios de la sana crítica y la buena fe, y se efectuó con fundamento en las normas e interpretación correspondientes, por lo que, a su juicio, no se vulneraron los derechos del actor. 21.2.

Concluyó que: “[…] Es de anotar que las interpretaciones de los jueces están amparadas por el principio de independencia judicial y las mismas no son causal que constituya defecto sustantivo alguno, en tanto, “la existencia de diversas interpretaciones en competencia dentro de los operadores jurídicos, que incluso se encuentran en el mismo nivel jerárquico y que comparte la misma especialidad, no es razón suficiente para infirmar una decisión judicial, amparada por principio por la presunción de legalidad y por la autonomía e independencia que caracterizan la labor de la administración de justicia” […]”. 22.

El Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 23. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[12], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[13], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[14] y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[15].

Generalidades de la acción de tutela 24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 25. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 27 de mayo de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014201800203-01, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, lo que trajo como consecuencia que al actor no se le reconociera y pagara el subsidio familiar al que, a su juicio, tenía derecho. 26.

Para resolver este problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, viii) análisis del caso en concreto y, finalmente ix) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[16], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 28. Esta Sección[17] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[18]. 31.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 32. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[19] que encaje en dichos parámetros. 33.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 34.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[20]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto 35. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 36.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 36.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 36.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo. 36.3.

Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[21], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 36.4.

Cumplió con el principio de inmediatez, toda vez que la providencia objeto de la acción de tutela fue proferida el 27 de mayo de 2020 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y notificada el 16 de julio de 2020. 36.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con el presunto defecto sustantivo. 36.6.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 7. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 37. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 38.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[22] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[23]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[24]; C-816 de 2011[25]; C-179 de 2016[26]; y T-102 de 2014[27]. 39. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[28] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 40.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[29], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 41.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[30], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 42.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[31], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 43.

En efecto, la Sala[32] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[33]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 44.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 45. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 46.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[34] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 47. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 48. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[35] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 49. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 50. Atendiendo a que la Corte Constitucional[36] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 51. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 52. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 53. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 53.1. Copia en medio digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014201800203-01. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 54.

El actor señaló que la sentencia de 27 de mayo de 2020 incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que desconoció los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017[37] que declaró la nulidad del Decreto Núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009[38]. 55. Manifestó que: “[…] Es decir que este defecto se configura en múltiples escenarios, pero que provienen de un mismo camino, y es el hecho de tornar o fundar la decisión en normas inaplicables.

Para el caso concreto vale precisar que con la decisión adoptada se desconoció una sentencia que fue clara en establecer hipótesis y demarcar el grupo a quienes le eran extensivos los efectos de la nulidad declarada, y aunque el decreto 1161 del 2014 goza de plena validez y está vigente a la fecha, la declaratoria de (sic) con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009 revive lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, y por lo tanto los efectos de la sentencia son aplicables para todos aquellos soldados que por causa de la expedición en su momento de la norma declarada nula se les afectó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar […]”. […] “[…] Con lo anterior, la máxima Corporación precisó y dejó claro que al declarar la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición relativa al reconocimiento del subsidio familiar para los Soldado Profesionales en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado el 100% de la prima de antigüedad, estuvo vigente desde su expedición — 1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado por el decreto 1161 del 2014 el 25 de junio del 2014, por lo tanto y en atención a la fecha de consolidación del derecho objetivo es evidente que la norma aplicable es el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, por cuanto el decreto 3770 del 2009 transgredió su expectativa legitima de reconocimiento e impidió que se materializara el derecho subjetivo de reconocimiento del subsidio familiar.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[39].

Sentencia de 8 de junio de 2017[40] 57. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL” contra el Gobierno Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 58.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado planteó como problema jurídico lo siguiente: “[…] La Sala debe establecer si el Decreto 3770 de 2009 fue expedido por una autoridad carente de competencia, y por tanto, si dada su naturaleza jurídica podía derogar válidamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. También debe determinar si las disposiciones contenidas en el acto administrativo acusado generan una desmejora salarial y prestacional a los soldados e infantes de marina profesionales, desconociendo derechos adquiridos y configurando un acto de discriminación que vulnera el principio de igualdad y la proscripción de regresividad de los derechos de contenido prestacional […]”. 59.

Explicó que: “[…] Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie. […] En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática […]”. 60.

De conformidad con lo expuesto, resolvió “[…] DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional […]”. 61. En relación con dicha providencia, se profirió el auto de 8 de septiembre de 2017, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó lo siguiente al resolver unas solicitudes de aclaración y adición: “[…] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]”.

(Negrillas por fuera del texto original) 62. En el caso sub examine, la Sala observa que la autoridad judicial demandada hizo referencia al precedente desarrollado supra al abordar el acápite de “Marco normativo”, en el cual indicó lo siguiente: “[…] Marco normativo Previo a decidir el fondo del asunto, debe la Sala analizar los regímenes normativos que trae consigo la presente controversia.

Así pues, se debe hacer referencia al Subsidio Familiar, el cual tiene su origen en el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, que lo creó como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad […]”. […] “[…] No obstante lo anterior, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 08 de junio de 2017, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención es regresiva, en tanto que suprimió, sin justificación alguna, el Subsidio Familiar a los Soldados Profesionales.

(Resaltado por la Sala) 63. En cuanto al estudio del caso concreto, la Sala advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta dicho precedente, sino que fundamentó su decisión en que encontró acreditado en el proceso que el actor ya devengaba el Subsidio familiar conforme con lo dispuesto por el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014[41]. En tal sentido se pronunció la autoridad judicial demandada: “[…] Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que fuere solicitado a la entidad el 4 de diciembre de 2017; sin embargo, a la luz de las pruebas allegadas se encuentra que tal partida fue reconocida al demandante en la Orden Administrativa de Personal No.2322 de 30 de noviembre de 2014, reconocimiento que se encuentra vigente, y de la que se extrae que lo devenga en valor equivalente al 23% de la asignación básica, que corresponde a un por su cónyuge y un 3% por su primer hijo.

(Resaltado por la Sala) 64. Pese a la argumentación expuesta por el Tribunal, esta Sala observa que incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto, tal cual como se advirtió en otra oportunidad[42], la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el alcance de los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017[43] expuesta supra, en la medida en que aplicó el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014[44], cuando lo correcto era haber aplicado el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000[45] como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009[46]. 65.

Al revisar los supuestos fácticos y jurídicos del caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el señor Santiago Salazar Chamorro i) ingresó a prestar el servicio militar el 26 de junio de 2002 y como soldado profesional el 15 de octubre de 2004, hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; y ii) contrajo matrimonio el 12 de agosto de 2009; lo cual conduce a la Sala a considerar que el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000, lo cual lo hacía acreedor de dicha prestación a partir del 12 de agosto de 2009. 66.

En desarrollo de lo anterior, la Sala estima relevante traer a colación el contenido del artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000[47], el cual dispone lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]”.

(Resaltado por la Sala) 67. Si bien el Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó la disposición mencionada supra, este fue declarado nulo con efectos ex tunc, lo cual en palabras de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado tiene el siguiente alcance, según se lee en la providencia de 8 de septiembre de 2017: “[…] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]”.

(Resaltado por la Sala) 68. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial demandada no analizó la situación concreta del actor frente a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, toda vez que, desconoció que el actor no pudo acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 por cuanto para dicho momento dicha disposición había sido derogada; sin embargo, con ocasión de la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 se imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (12 de agosto de 2009) y la expedición del Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. 69.

En este orden de ideas, la Sala considera que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 y, en consecuencia, omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000. 70.

Ahora bien, frente al argumento del Tribunal según el cual el señor Santiago Salazar Chamorro ya gozaba de la prestación económica objeto de debate de conformidad con el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, dicha afirmación no tiene asidero jurídico, por cuanto, como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, esto es, el 12 de agosto de 2009, fecha en la cual celebró su matrimonio. 71.

En ese orden de ideas, la Sala i) concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por encontrarse configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; ii) se dejará sin efectos la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014201800203-01 y, iii) se ordenará a dicho Tribunal que, en el término de 40 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Conclusiones de la Sala 73.

En suma, para la Sala la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que desconoció la sentencia de 8 de junio de 2017[48] proferida por Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, razón por la cual, se concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor y se dejará sin efecto la sentencia de 27 de mayo de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una de reemplazo de conformidad con lo expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad invocados por el señor Santiago Salazar Chamorro, los cuales fueron vulnerados por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020, por la citada Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014201800203-01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto ----------------------- [1] “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. [2] “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. [3] “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. [5] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. [6] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. [7] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. [11] “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. [12] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [13] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [14] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. [15] “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [18]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [21] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [22] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [23] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [24] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [25] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [26] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [27] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [28] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [29] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [30] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [32] ibídem. [33] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [34] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [35] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [36] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. [38] “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. [39] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. [41] “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de septiembre de 2020, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-03102-01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. [44] “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. [45] “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. [46] “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. [47] “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés.