RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de responsabilidad que situó como punto central la existencia de un daño antijurídico, entendido, no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado, sino como la lesión causada a una persona que no está en el deber de soportar.
En consecuencia, para que se active la responsabilidad estatal basta con la demostración de un daño que revista la connotación de injusto o antijurídico y que el mismo le sea jurídicamente imputable al Estado, a través de alguno de los títulos de imputación que la jurisprudencia ha identificado para tal propósito, sin que su señalamiento sea un requisito de la responsabilidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consulta, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón ESTADO / PERSONA JURÍDICA / AGENTE DEL ESTADO / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / RESARCIMIENTO DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / JUEZ ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / EXISTENCIA DEL DAÑO / IMPUTACIÓN / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD MÉDICA El Estado es una persona jurídica que requiere de sus órganos para concretar los fines que lo justifican y, asimismo, demanda de agentes investidos de autoridad, bien sea administrativa, jurisdiccional o legislativa, para que ejecuten las actividades que tales fines requieren en los términos dispuestos en la Constitución y la ley.
Sin embargo, la actividad estatal, a través de sus agentes, no siempre goza de ejecución perfecta y ajustada al ordenamiento jurídico y, en ocasiones, producto de una acción tardía, errada, defectuosa o simplemente, de una inacción, causa daños antijurídicos que las personas no están llamadas a soportar, pues supone el distanciamiento de las normas vigentes.
En estos escenarios, la jurisprudencia ha definido que el factor de atribución de responsabilidad que permite al perjudicado reclamar el resarcimiento del daño padecido es la falla en el servicio, de ahí que sea considerado desde antaño el título de imputación de responsabilidad por excelencia, por cuanto permite al juez administrativo identificar y exponer los defectos en los que incurre el Estado, con miras a que sean corregidos en el marco de un sistema democrático de división tripartita del poder estatal, sin perjuicio de la imposición del deber de indemnizar los daños causados.
En relación con las fallas en el servicio provenientes de la actividad médica, la jurisprudencia vigente ha señalado que la responsabilidad estatal sólo se activa siempre que el afectado acredite dos presupuestos: la existencia del daño y que su origen provenga de una acción tardía o defectuosa o una inacción de la institución médica estatal, de manera que aquél le resulte imputable, lo cual configura el sistema de falla probada del servicio, sin perjuicio de que las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. y sentencia del 28 de octubre de 2019, exp. 43327, C, P. Ramiro Pazos Guerrero.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / IMPUTACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / HISTORIA CLÍNICA / PACIENTE / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA CIENTÍFICA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA [A]l estudiar la responsabilidad del Estado, el primer elemento por el que se debe indagar es el daño; a partir de su análisis y efectiva prueba, se podrá verificar su imputabilidad, bajo el criterio de antijuridicidad, pues solo bajo la confluencia de ambos elementos se puede activar la responsabilidad del Estado.(…) La consideración antes indicada se complementa con la mención de que nada que no sea capaz de trascender con efectos modificativos o extintivos, desfavorables, adversos y aún positivos, sobre los derechos y bienes de las personas, es susceptible de ser conocido por la jurisdicción en tanto esta tiene a su cargo la declaración del derecho, y no la verificación de situaciones incapaces de trascender de la esfera de lo hipotético, fenomenológico y aún de lo fáctico.
Para acreditar el daño por el que se depreca la responsabilidad en este caso se aportó, entre otros la historia clínica, documento de especial relevancia, en el cual se consigna toda la información de un paciente y cada una de las patologías, diagnósticos, condiciones, estados y tratamientos, así como las alternativas de curación que se puedan presentar.
(…) [P]ara la Sala es forzosa la conclusión de que el daño alegado por la demandada no está probado, sin posibilidad de superar tal incertidumbre por vía indirecta, elaborando presunciones que vayan más allá de la prueba científica que obra en el plenario, por lo que, al ser el daño elemento basilar de la responsabilidad, no es posible proseguir con análisis de imputación alguno que abra paso a una condena, pues como bien lo indica el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (…) y, en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo (…) que negó las pretensiones.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002, exp. 12625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar HISTORIA CLÍNICA / PACIENTE / DOCUMENTO / CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACTIVIDAD MÉDICA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA CIENTÍFICA / DUDA SUBJETIVA DEL JUEZ / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PARTO DE LA MUJER EMBARAZADA / MUJER EMBARAZADA / EXAMEN MÉDICO / RECURSO DE APELACIÓN / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / DERECHO A DECIDIR EL NÚMERO DE HIJOS / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / FALTA DE CONSENTIMIENTO / CONSENTIMIENTO INFORMADO / AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO / PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO En virtud de la conglomeración de datos personales que confluyen en la historia clínica, se entiende que es un documento sometido a reserva, el cual debe ser diligenciado de manera obligatoria y exclusiva por los galenos y el personal de salud que atienda al paciente, a quienes se les encomienda su custodia.(…) Valorando tales características, la jurisprudencia de esta Corporación han resaltado la capacidad probatoria de la historia clínica en los casos de discusión de responsabilidad por hechos médicos, pues, al ser un documento en el que se consigna toda la información relativa al paciente, su contenido puede llegar a revelar una declaración de quien la diligencia y rubrica, sin perjuicio de que, cuando su contenido se encuentre en controversia o no sea apto para acreditar la verdad que se persigue, deba acudirse a otros medios de prueba que, por su naturaleza testimonial o científica, tengan capacidad objetiva y brinden un respaldo probatorio sobre el aspecto debatido en el proceso.(…) [En el caso concreto] [S]urge la duda de si, en efecto, a la señora (…) se le practicó una salpingectomía bilateral el (…) en tanto que la historia clínica indica su ejecución, pero el médico que suscribió tal documento lo negó acompañando la certeza de su dicho con la prueba efectiva de no haber intervenido en la elaboración de la epicrisis y el informe quirúrgico, de ahí que, como lo puso de presente el a quo, resulte necesario corroborar esta situación con los resultados de la histerosalpingografía que se le practicó a la señora (…) el (…) en la Clínica de (…) y que, dicho sea de paso, fue allegada por su apoderado.(…) [E]l galeno radiólogo que interpretó los resultados de la prueba científica practicada identifica que las trompas de Falopio se hallan delimitadas, por lo que, en cuanto a la causa de esta circunstancia, presenta como hipótesis, que la misma puede obedecer, [muy probablemente], a una salpingectomía bilateral o también a una obstrucción, de ahí que, en su sentir profesional y conocedor de la lex artis, manifiesta como necesario confrontar los resultados con los antecedentes médicos de la señora (…) para verificar la certeza de los hallazgos efectuados.
Por lo tanto, dicho estudio especializado mantiene el abrigo de dudas de la Sala, pues, lejos de esclarecer la controversia sobre el contenido de la historia clínica de la señora (…) respecto de la ejecución de una salpingectomía bilateral, abre la posibilidad científica a que la esterilidad que se aduce en la demanda –si es que la hubo, en tanto el examen médico tampoco lo indica– sea consecuencia de cualquier otra circunstancia ajena a tal procedimiento médico.
A la parte apelante le asiste razón cuando afirma que el rol de los galenos no es efectuar valoraciones probatorias con miras a esclarecer los aspectos de un litigio; esta carga es exclusiva del juez que se encuentra habilitado por la Constitución y la ley para hacer tales disquisiciones. Sin embargo, no puede pretender el apelante que, donde un especialista de la salud enfrenta dudas, el juez encuentre plena certeza y, entonces, tenga por probado un hecho respecto del cual cavila la evidencia científica, máxime cuando en juicio, no obra ningún otro medio de acreditación que haga concluir lo contrario.
El campo de la incertidumbre de este proceso, y que es reportado en la sentencia de instancia, no logró superarse, pues bien, obra en el expediente que la actora no se sometió a la prueba que permitía despejar tal incertidumbre, acompañada de razones justificativas de su apoderado que la Sala no cuestiona, pero que lo someten al resultado probatorio.
Desde esta perspectiva no hay forma de determinar si la señora (…) en efecto, se encuentra en la condición de esterilidad que se aduce en la demanda, por razón de un procedimiento quirúrgico no consentido, toda vez que los resultados de la histerosalpingongrafìa no lo acreditan; por lo tanto, si la falta de certeza acompaña tal aspecto, como también lo hace respecto de si dicha condición se derivó de una salpingectomía bilateral practicada por el médico (…) en las instalaciones de la ESE Hospital (…) el (…) ninguna manifestación sobre la falta de certeza del proveído recurrido podrá consignarse.
Finalmente, no se pasa por alto el llamado de la parte apelante de valorar conjuntamente los medios probatorios, pues, en su sentir, decir que el contenido de la historia clínica es errado o no corresponde a la realidad, implica negar que el (…) nació un varón, el cual ahora integra el extremo demandante de este litigio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el motivo de discusión en este escenario no es la ejecución de la cesárea que dio lugar al nacimiento del menor (…) lo cual está probado con su registro civil –, sino de la ejecución del tantas veces mencionado procedimiento de esterilización y, si bien ambas situaciones constan en el mismo documento, lo cierto es que la negación que hace el galeno (…) y la incertidumbre que genera el examen médico allegado por la parte demandante, se refieren a una esterilización artificial de la señora (…) por lo que no es de recibo el argumento expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 / RESOLUCIÓN 1995 DE 1999- ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 2020, exp. 62980, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00546-01(53615) Actor: ALICIA DÁVILA TOLOZA Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICA- FALTA DE PRUEBA DEL DAÑO. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
El 9 de octubre 2002, la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López le practicó a la señora Alicia, además de una cesárea, una salpingectomía bilateral, sin su autorización y sin el consentimiento informado, intervención que, según ella, la dejó estéril de forma permanente y por la cual solicita que se pague indemnización. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.
Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2. La mencionada sentencia decidió la demanda presentada el 3 de junio de 2010[1], por Alicia Dávila Toloza (víctima directa), Luis Alfonso Pertuz Camargo (cónyuge), Jhean Carlo y Jesús Alberto Villa Dávila (menores hijos de la señora Alicia, quien los representa) contra la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López y Óscar Sánchez, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos son los siguientes: Pretensiones 3.
En el escrito inicial se solicita que se declare responsable a la entidad pública demandada y al médico Óscar Sánchez, por la esterilización desinformada y sin autorización que se efectuó en sus instalaciones y que, como consecuencia, se le obligue a pagar, por perjuicios morales, 400 SMLMV a Alicia Dávila Toloza y 100 SMLMV a favor de cada uno de sus hijos y de su cónyuge y; por perjuicios derivados de daños a la vida de relación, 400 SMLMV a favor de Alicia Dávila Toloza, 100 SMLMV para cada uno de sus hijos y 600 SMLMV a favor de su cónyuge; igualmente pidió que se condenara en costas a la parte demandada[2].
Hechos 4. Como fundamentos de hecho, se expuso, en síntesis, que el 9 de octubre de 2002 a Alicia Dávila Toloza se le practicó una cesárea con el fin de que diera a luz a su segundo hijo, procedimiento que se llevó a cabo en debida forma en el Hospital Rosario Pumarejo de López y fue efectuado por el ginecólogo Óscar Sánchez. El 14 de agosto de 2008 la citada señora presentaba dificultades para concebir, razón por la que solicitó la historia clínica que reposaba en el centro hospitalario, sin que hubiera tenido éxito en su petición; sin embargo, durante las diligencias tendientes a obtener dicho documento “… se entera por comentarios de terceros con que el médico OSCAR SANCHEZ, decidió unilateralmente practicarle una ligadura de trompas, y por esta razón era que no podía quedar embarazada”[3].
El 13 de mayo de 2010 Alicia Dávila tiene acceso a la historia clínica y es el momento cuando evidencia conforme con lo allí consignado que el día de parto de su segundo hijo se le practicó, además de la respectiva cesárea, una ooforectomía bilateral, lo cual implicó que perdiera su útero, ovarios y anexos, procedimiento éste que se practicó sin su consentimiento y sin que se le hubiera advertido su ejecución con posterioridad.
Debido a dicha circunstancia, la señora Alicia Dávila y su pareja Luis Alfonso Pertuz Camargo no han podido tener hijos, situación que ha implicado problemas conyugales, por el deseo ferviente de ambos de tener hijos y con ello prolongar su existencia[4]. 5. Como fundamentos de derecho, se indicó que los artículos 6 y 90 constitucional imponen el deber de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que sus agentes puedan causar en el ejercicio de las funciones definidas por la Constitución y la ley, de modo que les asiste el deber de pagar la indemnización a título de compensación a los demandantes, en tanto que fueron víctimas de una falla en el servicio médico prestado por una entidad pública, la cual consistió en la ejecución de un procedimiento de esterilización definitiva, sin consentimiento ni autorización previa de la paciente. 6.
La demanda fue admitida[5] y notificada a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López y al galeno Óscar Sánchez. Sólo contestó la demanda la entidad de salud y lo hizo de la siguiente manera: 7. ESE Hospital Rosario Pumarejo de López solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Aceptó que el 9 de octubre de 2002 brindó asistencia médica a Alicia Dávila Toloza y se le practicó una cesárea, dada la condición de embarazo de treinta y siete semanas que presentaba la mujer, lo cual justificaba y hacía necesaria dicha intervención; no obstante, negó que se le hubiera practicado procedimiento quirúrgico adicional, como lo afirma el escrito de demanda y, en su lugar, indicó que a la paciente se le efectuaron los procedimientos que en su momento requería. Alegó como excepciones la inexistencia de nexo causal entre el daño alegado y la actividad médica ejecutada y la caducidad de la acción, por cuanto consideró que habían transcurrido más de dos años desde la ocurrencia de los hechos motivo de controversia[6]. 8.
El Tribunal abrió a pruebas el proceso[7] y, vencido éste, corrió traslado a las partes[8] para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 9. La parte demandante manifestó que el hospital demandado no tachó de falsa la historia clínica de la señora Alicia Dávila Toloza y el médico Miguel Orozco, que declaró en este juicio, tampoco señaló que la historia clínica hubiera sido adulterada o fuera falsa, razón por la que afirmó que dicho documento gozaba de plena credibilidad probatoria.
Manifestó que resultaba forzoso concluir que existía responsabilidad del hospital demandado, en tanto la historia clínica resultaba concluyente, al demostrar que a la señora Dávila Toloza se le practicó un procedimiento quirúrgico de esterilización sin indicación médica y sin su consentimiento, lo cual causó el daño por el que ahora se exige indemnización[9]. 10.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 11. Al dictar sentencia el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones, por considerar que no se probó el daño antijurídico alegado, con fundamento en los siguientes argumentos: Dijo que, como lo ha considerado el Consejo de Estado, la historia clínica es un documento que por su contenido acarrea gran importancia probatoria en los asuntos en los que se discute la responsabilidad por la práctica médica.
Expuso el concepto de salpingectomía bilateral, el cual consiste en el procedimiento médico por el cual se extirpa las dos trompas de Falopio con el fin de causar un efecto anticonceptivo irreversible y cuya ejecución se puede constatar a partir de un procedimiento diagnóstico denominado histerosalpingongrafía, que se hace consistir en una visualización radiológica de la cavidad uterina y de las trompas, mediante la introducción de un contraste radiopaco a través de la cerviz.
Al descender al caso concreto, el a quo expuso que la historia clínica de la señora Alicia Dávila Toloza acreditaba que el 9 de octubre de 2002, se le practicó una cesárea, sin complicaciones y además se le efectuó una salpingectomía bilateral; sin embargo, precisó que algunas pruebas como las declaraciones del médico Miguel Orozco, el acta de muestra escritural y un dictamen grafológico practicado en las muestras escriturales del médico Óscar Sánchez, le restaban credibilidad probatoria a dicho documento.
Según el a quo a partir de estas pruebas, se colige que la historia clínica fue adulterada, toda vez que la información que allí se consignó sobre la cesárea y la salpingectomía y la firma que allí consta no corresponden al médico señalado de haber intervenido a la señora Dávila Toloza el día de la cesárea, señor Óscar Sánchez, razón por la cual no existía plena certeza de que lo allí consignado correspondiera con la realidad.
Aunado a lo anterior, expuso que, con miras a esclarecer la situación de hecho, se ordenó la práctica de un estudio médico que permitiera establecer si la señora Dávila Toloza, en efecto, fue objeto de una salpingectomía bilateral, examen que finalmente no se practicó porque el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Hospital Eduardo Arredondo Daza manifestaron la imposibilidad de acatar la orden, por razón de la falta de equipos especializados y por la férrea oposición desplegada por el apoderado de la señora Dávila, para quien dicha prueba era ilegal, en tanto no contaba con el consentimiento previo e informado de la aludida señora.
Puso de presente que, dada la imposibilidad de llevar a cabo el estudio por parte de los entes oficiados, ordenó la práctica de dicho examen en la Clínica de Emergencias Laura Daniela S.A., ente médico que informó que a la señora ya se le había practicado dicho examen con anterioridad en esa misma institución de salud y repetirlo implicaría una grave posibilidad de que ésta contrajera peritonitis química, por lo que solicitó que se tuviera en cuenta los resultados de aquél estudio médico ya realizado.
Expuso que el estudio al que se refiere la clínica oficiada es el allegado por la demandante con los alegatos de conclusión, en el cual se leía que “se alcanza a delimitar el extremo proximal de ambas trompas, hallazgo este muy probablemente en relación a una salpingectomía previa”; al respecto, consideró el tribunal que, dada la condición de probabilidad a la cual el examen sometía la existencia del daño, no era posible darle la condición de probado y sumado y que tampoco había prueba de que dicho procedimiento se hubiera practicado en el hospital demandado, consideró forzosa la decisión de negar las pretensiones de la demanda[10].
II. EL RECURSO INTERPUESTO 12. Sustentación del recurso de apelación La parte demandante aseguró que la sentencia de primera instancia debía revocarse, en tanto evidenciaba arbitrariedades y graves errores que revictimizaban a la señora Dávila Toloza. Sus argumentos fueron los siguientes: Aseguró que el tribunal desacertó cuando valoró el testimonio de un médico, señor Miguel Orozco, que no estuvo presente en la sala de cirugía donde se practicó la salpingectomía bilateral, de manera que sus declaraciones no tienen capacidad probatoria alguna y si se les diera tal alcance, el resultado no hubiera sido otro que tener por acreditado que la esterilización a que fue sometida la señora Dávila se ejecutó el día que fue intervenida por parto, pues dicho galeno fue claro en expresar que no estimaba adulterada la historia clínica aportada y, por ende, su contenido era susceptible de valoración judicial.
Precisó que el resultado del examen grafológico que se efectuó para constatar si el médico Óscar Sánchez había diligenciado la historia clínica no tenía relevancia, en la medida en que es común que los especialistas deleguen en los ayudantes de turno o el médico rural los efectúen, como lo puso de presente el galeno Orozco. Si bien el galeno Sánchez manifestó que la grafía y la firma que constan en la historia clínica no son suyas, lo cierto es que los procedimientos que allí se describen sí se realizaron, pues, asegurar lo contrario, implicaría negar que nunca nació un hijo del seno de la señora Dávila Toloza, el cual es ahora demandante.
Aclaró que no se había opuesto a la práctica de la prueba ordenada por el Tribunal; que, si bien protestó, sus razones estuvieron encaminadas a indicar la inconstitucionalidad de la orden probatoria, toda vez que obliga a la señora Dávila a practicarse un examen invasivo de la intimidad de su cuerpo, sin su consentimiento, al tiempo que implicaba una revictimización, en tanto la forzaba a revivir cuando fue denigrada su dignidad humana, por razón de una esterilización sin autorización. Aceptó que en los resultados de la histerosalpingografía allegada se leía la palabra “probablemente”, pero precisó que dicho término es empleado por un galeno cuyo rol no es el de efectuar valoraciones probatorias judiciales, sino establecer los hallazgos médicos de una persona; por lo tanto, aseguró que dicho estudio demuestra la existencia del daño, pues es claro en establecer que existe obstrucción tubárica bilateral, que no es otra cosa que la consecuencia de la salpingectomía bilateral practicada, en su sentir, el 9 de octubre de 2002, cuando la señora Dávila fue intervenida por motivo de su embarazo[11]. 13.
El Tribunal concedió el recurso de apelación[12], luego fue admitido por esta Corporación[13], la cual corrió traslado[14] a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto. 14. El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, al considerar que el daño y la conexidad de éste con las acciones desplegadas por el hospital demandado obligan a declarar la responsabilidad del Estado y a dictar condena de indemnización en su contra. 15.
Las partes guardaron silencio[15]. III. CONSIDERACIONES Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación ya indicado, para lo cual se harán las siguientes consideraciones: 16. El objeto del recurso de apelación. El recurso de apelación tiene como eje argumentativo central la valoración probatoria, en tanto que, a juicio de la demandante, la historia clínica, aun con sus reparos y los resultados de la histerosalpingografía practicada, eran pruebas contundentes con las cuales se acreditaban el daño producto de las actividades médicas desplegadas en el hospital demandado; por lo tanto, la Sala adelantará un análisis probatorio de los medios reseñados y los demás recaudados en este juicio, con el fin de verificar si le asiste responsabilidad al hospital y al médico demandado y, por contera, determinar si la decisión tomada por el tribunal en primera instancia debe ser revocada. 17.
Responsabilidad del Estado, fundamento constitucional Todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política[16], cláusula general de responsabilidad que situó como punto central la existencia de un daño antijurídico, entendido, no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado, sino como la lesión causada a una persona que no está en el deber de soportar.
En consecuencia, para que se active la responsabilidad estatal basta con la demostración de un daño que revista la connotación de injusto o antijurídico y que el mismo le sea jurídicamente imputable al Estado, a través de alguno de los títulos de imputación que la jurisprudencia ha identificado para tal propósito, sin que su señalamiento sea un requisito de la responsabilidad[17]. 18.
Falla en el servicio por actividades médicas u hospitalarias El Estado es una persona jurídica que requiere de sus órganos para concretar los fines que lo justifican y, asimismo, demanda de agentes investidos de autoridad, bien sea administrativa, jurisdiccional o legislativa, para que ejecuten las actividades que tales fines requieren en los términos dispuestos en la Constitución y la ley.
Sin embargo, la actividad estatal, a través de sus agentes, no siempre goza de ejecución perfecta y ajustada al ordenamiento jurídico y, en ocasiones, producto de una acción tardía, errada, defectuosa o simplemente, de una inacción, causa daños antijurídicos que las personas no están llamadas a soportar, pues supone el distanciamiento de las normas vigentes.
En estos escenarios, la jurisprudencia ha definido que el factor de atribución de responsabilidad que permite al perjudicado reclamar el resarcimiento del daño padecido es la falla en el servicio, de ahí que sea considerado desde antaño el título de imputación de responsabilidad por excelencia, por cuanto permite al juez administrativo identificar y exponer los defectos en los que incurre el Estado, con miras a que sean corregidos en el marco de un sistema democrático de división tripartita del poder estatal, sin perjuicio de la imposición del deber de indemnizar los daños causados.
En relación con las fallas en el servicio provenientes de la actividad médica, la jurisprudencia vigente ha señalado que la responsabilidad estatal sólo se activa siempre que el afectado acredite dos presupuestos: la existencia del daño y que su origen provenga de una acción tardía o defectuosa o una inacción de la institución médica estatal, de manera que aquél le resulte imputable[18], lo cual configura el sistema de falla probada del servicio[19], sin perjuicio de que las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria[20]. 19.
Caso concreto En esta oportunidad, el debate central gira en torno a determinar el alcance probatorio de la historia clínica y demás elementos que obran en el proceso, como medio para acreditar el daño cuya indemnización se pretende, sobre cuya evidencia no encontró acreditado el Tribunal. 20. El daño Por regla general, al estudiar la responsabilidad del Estado, el primer elemento por el que se debe indagar es el daño; a partir de su análisis y efectiva prueba, se podrá verificar su imputabilidad, bajo el criterio de antijuridicidad, pues solo bajo la confluencia de ambos elementos se puede activar la responsabilidad del Estado.
En este sentido se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…” y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”[21].
La consideración antes indicada se complementa con la mención de que nada que no sea capaz de trascender con efectos modificativos o extintivos, desfavorables, adversos y aún positivos, sobre los derechos y bienes de las personas, es susceptible de ser conocido por la jurisdicción en tanto esta tiene a su cargo la declaración del derecho, y no la verificación de situaciones incapaces de trascender de la esfera de lo hipotético, fenomenológico y aún de lo fáctico.
Para acreditar el daño por el que se depreca la responsabilidad en este caso se aportó, entre otros la historia clínica, documento de especial relevancia, en el cual se consigna toda la información de un paciente y cada una de las patologías, diagnósticos, condiciones, estados y tratamientos, así como las alternativas de curación que se puedan presentar.
En virtud de la conglomeración de datos personales que confluyen en la historia clínica, se entiende que es un documento sometido a reserva, el cual debe ser diligenciado de manera obligatoria y exclusiva por los galenos y el personal de salud que atienda al paciente, a quienes se les encomienda su custodia[22]. De conformidad, con el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, la historia clínica es: “(…) el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.
Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley”. A su turno, el literal a del artículo 1 de la Resolución 1995 de 1999, proferida por el Ministerio de Salud, “por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica”, dispone que “la Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.
Valorando tales características, la jurisprudencia de esta Corporación han resaltado la capacidad probatoria de la historia clínica en los casos de discusión de responsabilidad por hechos médicos, pues, al ser un documento en el que se consigna toda la información relativa al paciente, su contenido puede llegar a revelar una declaración de quien la diligencia y rubrica, sin perjuicio de que, cuando su contenido se encuentre en controversia o no sea apto para acreditar la verdad que se persigue, deba acudirse a otros medios de prueba que, por su naturaleza testimonial o científica, tengan capacidad objetiva y brinden un respaldo probatorio sobre el aspecto debatido en el proceso.
Al revisar el acervo probatorio recaudado en este proceso, la Sala advierte la existencia de la historia clínica 49754761 emanada por la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, que corresponde a la señora Dávila Toloza. Entre los distintos documentos que componen esa historia clínica, se halla la epicrisis del 9 de octubre de 2002, que refleja la situación médica de dicha señora y los procedimientos quirúrgicos que se le practicaron ese día, dada su condición de embarazo; dice el escrito (se transcribe incluyendo posibles errores): “IDENTIFICACION Davila toloza Alicia Edad: 21 Sexo M Fecha: 09-10-02 Servicio: maternidad DIAGNOSTICO DEFINITIVO Embarazo de 37.
Sem + TP + cesarea anterior PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS U OBSTETRICOS Cesarea segmentaria + salpingectomia (…) pte remitida desde el hospital de Bosconia con DX: embarazo 37 sem +TP+ [ilegible] al llegar a esta institución es atendida por ginecologo y médico general de turno quienes ordenan [texto ilegible] se decide pasar a cesarea donde se obtiene por extracción RN [ilegible] de sexo masculino [ilegible] se terminan procedimientos y se pasa pte a sala de recuperación y posteriormente a puerperio donde reacciona satisfactoriamente y se da salida con [ilegible] y ordenes médicas”[23].
Asimismo, consta el informe quirúrgico que se diligenció el 9 de octubre de 2002; en dicho escrito se aprecia (se transcribe incluyendo posibles errores): “IDENTIFICACION Davila Toloza Alicia Edad: 21 Sexo: M Servicio: Maternidad CIRUJANO: Dr. Oscar Sanchez DIAGNOSTICO: embarazo + 37 3 semanas + trabajo de parto cesarea anterior POSOPERATORIO: IDEN INTERVENCION PRACTICADA Y TIPO DE ANESTESIA FECHA: 09-10-2002 HORA QUE COMENZO: 12:10 HORA QUE TERMINO: 13:10 Cesarea Tipo Fanestil + Salpingectomia bilateral (…) DESCRIPCION DE HALLAZGOS OPERATORIOS, PROCEDIMIENTOS Y COMPLICACIONES Asepsia y antisepsia, bajo anestesia epidural se realiza incisión de Fanestil, por planos, hasta llegar a útero, con salida de moderada cantidad de líquido amniótico, se extrae producto (de gestación es término usual para decir el feto), y se entrega a interno pediatría, se lava cavidad se realiza histerorrafia, y se realiza salpinguectomía bilateral, se cierra por planos hasta llegar a piel, previo lavado de cavidad abdominal.
Se obtiene neonato de sexo masculino, talla 50 cm, pesa 3.100 gr. (…)”[24]. Este documento se encuentra suscrito por el médico Óscar Sánchez –demandado en este proceso– quien manifestó que era falso que hubiera efectuado la salpingectomía bilateral que allí se describe, a lo cual agregó que, si bien dichos papeles contenían su nombre y su firma, lo cierto era que no le correspondían, cuestión esta que quedó plenamente demostrada por medio del estudio grafológico que ordenó el a quo.
En efecto, en los resultados grafológicos se manifestó: “De conformidad con el material que sirvió de base para el presente estudio, puedo llegar a la siguiente interpretación del resultado: Valoradas las descripciones no, en contraendose (sic) similitudes, es del caso manifestar que la firma letras y cupo numérico vistas en las casillas de la historia clínica de la señora Alicia Dávila Tolosa (sic), que reposa en el archivo del hospital rosario Pumarejo de López, en original no pertenecen al señor óscar (sic) Sánchez”[25].
En estas condiciones, surge la duda de si, en efecto, a la señora Alicia Dávila Toloza se le practicó una salpingectomía bilateral el 9 de octubre de 2002, en tanto que la historia clínica indica su ejecución, pero el médico que suscribió tal documento lo negó acompañando la certeza de su dicho con la prueba efectiva de no haber intervenido en la elaboración de la epicrisis y el informe quirúrgico, de ahí que, como lo puso de presente el a quo, resulte necesario corroborar esta situación con los resultados de la histerosalpingografía[26] que se le practicó a la señora Dávila Toloza el 19 de julio de 2013, en la Clínica de Emergencias Laura Daniela S.A. y que, dicho sea de paso, fue allegada por su apoderado.
En dicho documento el médico radiólogo que practicó el procedimiento consignó: “La radiografía simple preliminar muestra una imagen normal de las estructuras óseas y de los tejidos blandos de la pelvis menor. No se aprecian calificaciones patológicas. Después de la administración del material de contraste en forma convencional, se aprecia conducto cervical de contorno lisos, con longitud y calibre normal.
Cavidad uterina en buena posición, de forma y capacidad de dilatación normal. No se evidencian defectos de llenado ni irregularidad de sus contornos. Se alcanza a delimitar el extremo proximal de ambas trompas, hallazgo este muy probablemente en relación a una Salpingografía previa ya que no se logra demostrar el paso de medio de contraste a la cavidad peritoneal.
CONCLUSIÓN: Hallazgos compatibles con obstrucción vs Salpingectomia bilateral. Sugerimos correlacionar antecedentes”[27]. Como se puede apreciar, el galeno radiólogo que interpretó los resultados de la prueba científica practicada identifica que las trompas de Falopio se hallan delimitadas, por lo que, en cuanto a la causa de esta circunstancia, presenta como hipótesis, que la misma puede obedecer, “muy probablemente”, a una salpingectomía bilateral o también a una obstrucción, de ahí que, en su sentir profesional y conocedor de la lex artis, manifiesta como necesario confrontar los resultados con los antecedentes médicos de la señora Dávila Toloza, para verificar la certeza de los hallazgos efectuados.
Por lo tanto, dicho estudio especializado mantiene el abrigo de dudas de la Sala, pues, lejos de esclarecer la controversia sobre el contenido de la historia clínica de la señora Dávila Toloza, respecto de la ejecución de una salpingectomía bilateral, abre la posibilidad científica a que la esterilidad que se aduce en la demanda –si es que la hubo, en tanto el examen médico tampoco lo indica– sea consecuencia de cualquier otra circunstancia ajena a tal procedimiento médico.
A la parte apelante le asiste razón cuando afirma que el rol de los galenos no es efectuar valoraciones probatorias con miras a esclarecer los aspectos de un litigio; esta carga es exclusiva del juez que se encuentra habilitado por la Constitución y la ley para hacer tales disquisiciones. Sin embargo, no puede pretender el apelante que, donde un especialista de la salud enfrenta dudas, el juez encuentre plena certeza y, entonces, tenga por probado un hecho respecto del cual cavila la evidencia científica, máxime cuando en juicio, no obra ningún otro medio de acreditación que haga concluir lo contrario.
El campo de la incertidumbre de este proceso, y que es reportado en la sentencia de instancia, no logró superarse, pues bien, obra en el expediente que la actora no se sometió a la prueba que permitía despejar tal incertidumbre, acompañada de razones justificativas de su apoderado que la Sala no cuestiona, pero que lo someten al resultado probatorio.
Desde esta perspectiva no hay forma de determinar si la señora Dávila Toloza, en efecto, se encuentra en la condición de esterilidad que se aduce en la demanda, por razón de un procedimiento quirúrgico no consentido, toda vez que los resultados de la histerosalpingongrafìa no lo acreditan; por lo tanto, si la falta de certeza acompaña tal aspecto, como también lo hace respecto de si dicha condición se derivó de una salpingectomía bilateral practicada por el médico Óscar Sánchez, en las instalaciones de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, el 9 de octubre de 2002, ninguna manifestación sobre la falta de certeza del proveído recurrido podrá consignarse.
Finalmente, no se pasa por alto el llamado de la parte apelante de valorar conjuntamente los medios probatorios, pues, en su sentir, decir que el contenido de la historia clínica es errado o no corresponde a la realidad, implica negar que el 9 de octubre de 2002 nació un varón, el cual ahora integra el extremo demandante de este litigio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el motivo de discusión en este escenario no es la ejecución de la cesárea que dio lugar al nacimiento del menor Jesús Alberto Dávila Villa –lo cual está probado con su registro civil[28]–, sino de la ejecución del tantas veces mencionado procedimiento de esterilización y, si bien ambas situaciones constan en el mismo documento, lo cierto es que la negación que hace el galeno Óscar Sánchez y la incertidumbre que genera el examen médico allegado por la parte demandante, se refieren a una esterilización artificial de la señora Dávila Toloza, por lo que no es de recibo el argumento expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala destina su análisis a los demás medios de prueba que obra en el plenario, para verificar el acierto que reclama el apelante.
Al respecto advierte que en el expediente obran otras piezas de la historia clínica de la señora Dávila Toloza, pero que no se relacionan con el proceso quirúrgico de esterilización mencionado, pues aluden a la remisión y tratamiento de un cuadro médico de hemorroides internas tratadas en la ESE Hospital San Juan Bosco y la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López[29], acompañado de exámenes coprológicos, de orina y hematológicos[30].
Reposa el informe de anestesia del 9 de octubre de 2002, cuando supuestamente se practicó la salpingectomía bilateral a la mencionada mujer, pero allí se consignó como diagnóstico “cesárea anterior” y, como operación propuesta, “cesárea”; no se mencionó en ningún aparte la intervención quirúrgica de esterilización[31]. Consta el informe de evolución de “hijo de Alicia Dávila Toloza”, donde se hallan consignados los datos del neonato, sin que allí se refiera aspecto alguno relacionado con la esterilización[32].
Obran los testimonios de Leonardo Dávila Olivero[33] y Cristián Enrique Pava[34], quienes deponen respecto de su cercanía con la señora Dávila Toloza y atestan sobre los hijos que esta mujer dice no poder tener, así como sobre los problemas de pareja que tal situación le ha generado, sin que mencionen algún aspecto relacionado directamente con el procedimiento en cuestión. Finalmente, consta el testimonio del médico Miguel Orozco[35], quien atendió a la señora Dávila Toloza previo a la cesárea a la que fue sometida por motivo de su embarazo; no obstante, dicho médico indicó en sus atestaciones que en ningún momento se concibió la idea de una intervención de esterilización, al tiempo que negó que dicho procedimiento se hubiera realizado anteriormente en las condiciones que la parte demandante aducía y agregó que no estuvo presente en la intervención quirúrgica, por lo que no le constaba la práctica de una salpingectomía bilateral en la señora Dávila Toloza, con lo cual se evidencia que su testimonio no cambia el rumbo probatorio.
Así las cosas, para la Sala es forzosa la conclusión de que el daño alegado por la demandada no está probado, sin posibilidad de superar tal incertidumbre por vía indirecta, elaborando presunciones que vayan más allá de la prueba científica que obra en el plenario, por lo que, al ser el daño elemento basilar de la responsabilidad[36], no es posible proseguir con análisis de imputación alguno que abra paso a una condena, pues como bien lo indica el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones, por las razones que acaban de exponerse. 21.
Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Folio 36 c. 1. [2] Folios 5 y 6 c. 1. [3] Folio 2 c. 1. [4] Folios 2 y 3 c. 1. [5] A través de auto del 24 de junio de 2010, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar (folios 78 y 79 c. 1); no obstante, dicha autoridad judicial, posteriormente y a través de proveído d el 29 de septiembre de 2011 (folios 133 a 139 c. 1), declaró la nulidad de todo lo actuado, comoquiera que no era competente por virtud de la cuantía del asunto, lo cual forzó a que remitiera el asunto al Tribunal Administrativo del Cesar, el cual admitió la demanda por auto del 19 de abril de 2012 (folio 143 c. 1) y ordenó surtir las respectivas notificaciones. [6] Folios 175 a 179 c. 1. [7] Mediante auto del 30 de mayo de 2013 (folio 217 c. 1). [8] Folio 317 c. 1. [9] Folios 319 a 326 c. 1. [10] Folios 375 a 394 c. principal. [11] Folios 396 a 416 c. principal. [12] Por auto del 19 de febrero de 2015, (folio 418 c. principal). [13] Mediante auto del 6 de mayo de 2015 (folio 422 c. principal). [14] A través de proveído del 8 de julio de 2015 (folio 424 c. principal). [15] Folio 441 c. principal. [16] Según el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21.515: “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”. [18] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta;
Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. [19] “se destaca que el desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.
En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. Luego se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio.
En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.
Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.
Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria”, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 2019, exp. 43327, MP.
Ramiro Pazos Guerrero. [20] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002.
Expediente No. 12625. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. [22] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 2020, MP Marta Nubia Velásquez Rodríguez, exp. 62980. [23] Folio 190 c. 1. [24] Folio 197 c. 1. [25] Folio 252 c. 1. [26] “La HSG es un examen por rayos X del útero y las trompas de Falopio. Utiliza una forma especial de rayos X denominada fluoroscopía y un material de contraste.
Un rayos X (radiografía) es un examen médico no invasivo que ayuda a los médicos a diagnosticar y tratar las condiciones médicas. La toma de imágenes con rayos X supone la exposición de una parte del cuerpo a una pequeña dosis de radiación ionizante para producir imágenes del interior del cuerpo. Los rayos X son la forma más antigua y de uso más frecuente para producir imágenes médicas.
Su médico utiliza la fluoroscopia para ver los órganos internos en movimiento. Su médico o su tecnólogo llenará su útero y sus trompas de Falopio con un material de contraste soluble en agua Luego, su radiólogo utilizará la fluoroscopia para verlos y evaluarlos”, concepto obtenido de radiologyinfo.org, consultable en el siguiente link: https://www.radiologyinfo.org/sp/info.cfm?pg=hysterosalp#:~:text=La%20HSG%20 es%20un%20examen,y%20tratar%20las%20condiciones%20m%C3%A9dicas. [27] Folio 367 c. 1. [28] Folio 43 c. 1. [29] Folios 201 a 209 c. 1. [30] Folios 210 a 215 c. 1. [31] Folio 55 c. 1. [32] Folio 62 c. 1. [33] Folio 260 c. 1. [34] Folio 261 c. 1. [35] Folios 262 a 264 c. 1. [36] HENAO, Juan C. “El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.