05001-23-31-000-2006-01825-01 — Consejo de Estado

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Publicación / ACUERDO MUNICIPAL – Publicación / ACUERDO MUNICIPAL – Remisión a gobernación para revisión El recurso de apelación, por su parte, cuestionó lo decidido sobre los cargos de expedición irregular […] En lo que atañe a lo primero, expedición irregular, esta Sala advierte que el apelante propuso dos problemas de hecho, consistentes en cuestionar como un error de la decisión de la primera instancia el dar como ciertas i) la publicación del acto administrativo y ii) el envío del acto administrativo a revisión por parte de la gobernación de Antioquia.

Dicho cuestionamiento los concretó el apelante en dos problemas probatorios endilgados al Tribunal: El primero, consistente en que el Tribunal no valoró las copias del Acuerdo nro. 23 de 2002 que adjuntó con la demanda, y de las que, en su criterio, se concluye que no existió publicación ni envío a revisión, y el segundo, que no debió valorar los antecedentes administrativos allegados con el exhorto nro. 1245, ya que dichas copias no coinciden con las que él entregó. […] En el proceso bajo estudio, mediante Auto de 12 de junio de 2006, se admitió la demanda por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, y en el numeral 6 del resuelve se ordenó solicitar a la entidad demandada, municipio de Sabaneta, «el envío de los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos especificados en el acápite de pretensiones del libelo demandatorio».

En cumplimiento de dicha orden se libró el exhorto nro. 1245, cuya respuesta se dio a través del oficio C1-37- 41 de 31 de agosto de 2006, en el que se logra evidenciar la certificación de la publicación del acto y su envío a revisión a la gobernación de Antioquia. Entre los anexos enviados, se encuentra copia Auténtica del Acuerdo nro. 23 de 12 de septiembre de 2002, en donde en el anverso del folio 28 del expediente se advierten los siguientes sellos, que confirman el recibo por parte de la Alcaldía, el 6 de septiembre de 2002 (imagen 1), así como la remisión a la Gobernación (imagen 2) y la publicación (imagen 3). […] Se evidencia que la imagen nro. 4 es copia auténtica del acto administrativo, el cual fue allegado como antecedentes del Acuerdo nro. 23 de 2002.

De la certificación allegada por parte del municipio de Sabaneta, se desprende que el Acuerdo nro. 23 de 2002 fue enviado al Alcalde Municipal para sanción el 6 de septiembre de 2002, fue sancionado el 12 de septiembre y publicado ese mismo día. En cuanto a la revisión por parte de la Gobernación, es un asunto que se escapa al alcance de la causal de expedición irregular, puesto que la finalidad de la norma consiste en que el Gobernador pueda remitir el acto al Tribunal competente cuando considere que existen motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, con el fin de que dicha jurisdicción decida sobre su validez, de tal forma que la norma consagra que tal revisión ni siquiera suspende los efectos de los Acuerdos publicados.

En cambio, el documento aportado por la parte demandante se trata de copia otorgada por la Secretaría del Concejo Municipal, tal y como se aprecia en la imagen nro. 4, sin que especifique la fecha en la cual fue entregada, y el contenido es idéntico al acto anterior, salvo que no tiene las constancias de publicación que aparece en la imagen nro. 3.

En consecuencia, contrario a lo afirmado por el recurrente, está probado que el acto acusado – Acuerdo 023 de septiembre 12 de 2002 fue recibido, publicado y remitido a la Gobernación por la Alcaldía de Sabaneta, en cumplimiento de los artículos 76, 81 y 82 de la Ley 136 de 1994. FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 76 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 81 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 82 NORMA DEMANDADA: ACUERDO 023 DE (12 de septiembre) 2002 CONCEJO MUNICIPAL DE SABANETA (No anulado) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-01825-01 Actor: JACQUELINE MARÍA JIMÉNEZ ORREGO Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA - CONCEJO MUNICIPAL Referencia: Acción de Nulidad Simple (C.C.A.) Acto acusado: Acuerdo nro. 023 de 12 de septiembre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Sabaneta Tesis: No es un hecho cierto que el Acuerdo nro. 23 no haya sido publicado ni enviado a revisión a la Gobernación de Antioquia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Jacqueline María Jiménez Orrego, reconocida como demandante dentro del proceso del radicado de la referencia, en contra de la decisión de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que denegó la pretensión de nulidad del Acuerdo nro. 023 de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Sabaneta.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. La pretensión de nulidad y el acto acusado Mediante la acción de nulidad, la parte actora pretende la nulidad del Acuerdo nro. 023 de 12 de septiembre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Sabaneta, «por medio del cual se deroga el Acuerdo 024 de 2001, se declara la saturación en toda la jurisdicción municipal de establecimientos abiertos al público con venta y consumo de licor y licoreras y los con venta y sin consumo de bebidas alcohólicas; y se prohíbe a las secretarías de Planeación y Desarrollo Económico y de Gobierno y Convivencia Ciudadana o a quien le asignen esta función, la expedición de certificados de ubicación» (sic).

El contenido del acto acusado es el siguiente (se transcribe de manera literal): «ACUERDO Nro. 023 (12 SEP 2002) POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ACUERDO 024 DE 2001, SE DECLARA LA SATURACIÓN EN TODA LA JURISDICCIÓN MUNICIPAL DE ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO CON VENTA Y CONSUMO DE LICOR Y LICORERAS Y LOS CON VENTA Y SIN CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS;

Y SE PROHÍBE A LAS SECRETARÍAS DE PLANEACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO Y DE GOBIERNO Y CONVIVENCIA CIUDADANA O A QUIEN LE ASIGNEN ESTA FUNCIÓN, LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS DE UBICACIÓN El Concejo Municipal en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales y en especial las conferidas en el artículo 313 de la C. P., la Ley 136 de 1994 y el Decreto 1508 de la Gobernación de Antioquia.

ACUERDA ARTÍCULO PRIMERO: Declárese la saturación en toda la jurisdicción del Municipio de Sabaneta de establecimientos abiertos al público con ventas y consumo de licor y licoreras y los con venta y sin consumo de bebidas alcohólicas.

ARTÍCULO SEGUNDO: Prohíbase a las Secretarías de Planeación y Desarrollo Económico y de Gobierno y Convivencia Ciudadana o a quien le asignen esta función, la expedición de certificados de ubicación para dichos tipos de establecimientos.

ARTÍCULO TERCERO: Prohíbase la ampliación de establecimientos de comercio que realicen tales actividades, bajo la figura de extensión u otra similar.

ARTÍCULO CUARTO: Prohíbase el traslado de Certificados de Ubicación para los establecimientos de comercio que son objeto de este Acuerdo.

ARTÍCULO QUINTO: Una vez cancelada la matrícula de Industria y Comercio de estos tipos de establecimientos, no importando la causa, se prohíbe expedir certificado de ubicación para ejercer la misma actividad que tenían antes de su cancelación.

ARTÍCULO SEXTO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción legal, deroga el Acuerdo Nro. 024 de 2001 y todas las disposiciones que le sean contrarias. Dado en Sabaneta a los Treinta días (30) de agosto de 2002, después de haber sido discutido y aprobado en 2 debates realizados en diferentes fechas». [Siguen firmas] 1.2.

Hechos referidos en la demanda Como sustento de la solicitud de nulidad, en la demanda se adujeron los siguientes hechos: «1. El Concejo Municipal de Sabaneta el 12 de septiembre de 2002 emite un Acuerdo Municipal N° 023 de 12 de septiembre de 2002, Acto arbitrario porque contraría los preceptos Supralegales al no haberse subordinado a la Constitución Política. 2.

La Señora Jacqueline María Jiménez Orrego, solicitó a la Secretaría de Planeación, Obras Públicas y Desarrollo Económico del Municipio de Sabaneta, un Concepto de Ubicación del Establecimiento de Comercio Grill “Cuchicheos y Zonas Húmedas (C y ZH)”, petición que le fue negada, por éste motivo tuvo que apelar dicha decisión que fue resuelta por el Señor Alcalde del Municipio de Sabaneta.

(sic) 4. (sic) El Alcalde del Municipio de Sabaneta, Carlos Mario Cuartas Palacio, resuelve la Apelación mediante la Resolución N° 810 de 2 de Noviembre de 2005, negando a la Señora Jacqueline María Jiménez Orrego la solicitud de Certificado de Ubicación al Establecimiento Comercial con la razón social Grill “Cuchicheos y Zonas Húmedas (C y ZH), (sic) ubicado en la Carrera 44 N° 50 Sur 26, Sabaneta. 5.

El señor Alcalde Carlos Mario Cuartas Palacio, (sic) emitió el Acto Administrativo Resolución N° 810 de 2 de Noviembre de 2005, fundamentado en el Acuerdo N° 023 de 12 de septiembre de 2002, el cual hoy es objeto de Petición de Nulidad y Suspensión Provisional. 6. El señor Alcalde Carlos Mario Cuartas Palacio, (sic) no tuvo en cuenta para emitir su Acto Administrativo que ya existía otro Acuerdo Municipal N° 017 del 23 de Diciembre de 2004, por medio del cual se suspende temporal y transitoriamente la Aplicación del Acuerdo N° 023 del 12 de Septiembre de 2002, donde se conceden autorizaciones y se modifica parcialmente éste (sic) Acuerdo, y que fue publicado por bando en la fecha 29 de Diciembre de 2004.

(sic) 7. La señora Jacqueline María Jiménez Orrego, según certificado expedido por la Cámara de Comercio, obtuvo su matrícula (sic) el día 27 de Abril de 2004, para un Establecimiento de Comercio que inicialmente se llamaba “Salón de Celebraciones Ejecutivo Sabaneta”, y hoy con el nombre de Grill “Cuchicheos y Zonas Húmedas (C y ZH)”. 8.

Mi mandante cumplía con todos los requisitos exigidos por las autoridades Administrativas de Sabaneta, como lo son el impuesto de industria y comercio y complementarios, vinculación del empleador al sistema general de riesgos profesionales, al igual que al trabajador, rentas Municipal, registro único empresarial, inscripción de cámara de comercio con su respectiva matricula (sic) mercantil Aburra Sur (sic), pago de derechos de Sayco y Acrinpro, control de requisito sanitario de la secretaría de salud de Sabaneta, concepto técnico de seguridad locativa para establecimientos públicos, y no obstante haber pagado todos éstos trámites, se le fue (sic) negado el Certificado de Ubicación y Destinación sin tener en cuenta que ya existía este establecimiento de Comercio.

(sic) 9. El Señor Alcalde de Sabaneta, para emitir el acto administrativo (sic) lo hizo con fundamento en el Acuerdo N° 023 del 12 de septiembre de 2012 y argumentando de igual manera en el análisis jurídico que “mal haría la Secretaría de planeación, obras públicas y desarrollo económico del Municipio en expedir tal autorización desconociendo una reglamentación de carácter Municipal que se encuentra vigente, de ser así el funcionario que expidiera dicho certificado de ubicación incurriría en una conducta de carácter disciplinaria conforme a lo establecido en la Ley 734 de 2002 “Código Único Disciplinario”. 10.

El criterio funcional tomada como base y fundamento para emitir el Concejo Municipal de Sabaneta el acuerdo Municipal N° 023 de 12 de Septiembre de 2012, desborda el ámbito y facultades al respecto, al tenor de las disposiciones Constitucionales que regulan la materia. 11. Se aporta al proceso fiel copia del original del Acuerdo Municipal N° 023 del 12 de Septiembre de 2002, suministrada por la Secretaria del Concejo Municipal y sin sellos de recibido de la Alcaldía Municipal, sin publicación por bando y sin revisión del Departamento de Antioquia Gobernación Subsecretaria Jurídica, Gobernación de Antioquia.

(sic) 12. Se aporta al proceso fiel copia del original del Acuerdo Municipal N° 017 de 2004, suministrada por la Alcaldía del Municipio de Sabaneta, publicada el 29 de Diciembre de 2004 y revisada por el Departamento de Antioquia Subsecretaria Jurídica, Gobernación de Antioquia.»[1] (sic) 1.3. Normas consideradas violadas Artículo 313 de la Constitución Política «Corresponde a los concejos: (…) 7.

Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda». Concepto de la violación Expresó que «con su actuar el Concejo Municipal de Sabaneta al expedir el Acuerdo N° 023 de 12 de septiembre de 2002, abuso (sic) de esa atribución que la misma Constitución Política le asigna, violando consigo el Derecho al trabajo, consagrado en la Carta Política en el artículo 25»[2] (sic). • Artículo 4 de la Constitución Política Adujo respecto de este artículo lo siguiente: «La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades»[3]. Concepto de la violación Expresó el demandante que con el Acuerdo nro. 23 de 2002, el Concejo de Sabaneta violó normas supralegales y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, ya que violó el artículo 6 de la Constitución Política, el cual establece que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, lo que redunda en un abuso de poder al contrariar dicho acuerdo municipal normas de superior jerarquía[4]. • Artículo 2 de la Constitución Política «Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». Concepto de la violación Expresó la parte demandante que el Acuerdo demandado no está acorde con los fines esenciales del Estado, puesto que no tiene soporte jurídico válido y Constitucional, «porque sólo refleja la violación de los derechos de los ciudadanos y crea con su actuar un mini Estado en el Municipio de Sabaneta que nada tiene que ver con un Estado Social de Derecho, donde su fundamento esencial es la democracia»[5]. • Ley 136 de 1994 y Decreto 1508 expedido por la Gobernación de Antioquia El demandante anunció la violación de las anteriores normas, sin especificar artículo alguno. Expresó que el Acuerdo nro. 23 de 2002 no fue revisado por el gobernador de Antioquia, «tal y como lo estipula el Código Contencioso Administrativo»[6]. • Acuerdo 011 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial) Respecto del Acuerdo 011 de 2000, adujo el demandante que el Concejo Municipal, al expedir el Acuerdo nro. 23 de 2002, usurpó una facultad que no le asigna ni la Constitución ni la ley, por lo que debe declararse su nulidad[7].

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la parte demandada se opuso a la pretensión de nulidad del Acuerdo nro. 23 de 2002, en los siguientes términos[8]: Expresó que el acto administrativo demandado no es arbitrario y fue expedido en cumplimiento de las funciones asignadas al Concejo Municipal en el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, referido a la reglamentación de los usos del suelo, y el numeral 1º del artículo 197 de la Ordenanza 018 de 2002, Código de Convivencia Ciudadana del Departamento de Antioquia,[9] así como el “Decreto Departamental 1508” (sic)[10].

Adicionalmente, aclaró que el Acuerdo 017 de 2004, del cual sostuvo el demandante no fue tenido en cuenta por parte de la administración municipal, tuvo vigencia entre el 29 de diciembre de 2004 y el 28 de enero de 2005, razón por la cual dicha fuente normativa no debió ser considerada para resolver la situación particular puesta en consideración del municipio de Sabaneta, que fue negada mediante las resoluciones 365 de 12 de agosto de 2005 y 810 de 2 de noviembre de ese mismo año, en la que la demandante solicitó certificado de ubicación para el funcionamiento del establecimiento de comercio Grill “Cuchicheos y Zonas Húmedas” (C y ZH)[11].

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRIMERA INSTANCIA 3.1. La parte demandante Reiteró que, en su criterio, no se siguió el procedimiento legal en la expedición del Acuerdo nro. 23 de 2002, toda vez que, a su juicio, el Gobernador de Antioquia no revisó dicho acto administrativo, ni tampoco la oficina de asuntos territoriales. Adicionalmente, planteó que el Acuerdo acusado vulneraba el derecho al trabajo y la libertad de empresa[12].

Agregó que el Acuerdo demandado era, a su juicio, expresión de un Estado dictador, que vulneraba el preámbulo de la Constitución Política; planteó que contrariaba el plan de ordenamiento territorial del municipio de Sabaneta y que fue expedido sin facultades constitucionales y legales, aunado al hecho de que la administración no fue objetiva ni neutra al resolver la petición particular de certificación de ubicación, cuya motivación fue “oscura” y alejada de un Estado Social de Derecho[13].

También expresó que a un sector empresarial del municipio se le aplicó el Acuerdo nro. 017 de 2004 y a su cliente no[14]. Finalizó sus alegatos reiterando los argumentos expuestos sobre la falta de aplicación de los artículos 4° y 6° de la Constitución Política, ya que estos fueron desconocidos con la expedición del Acuerdo nro. 23 de 2002 al violar derechos, garantías y libertades de los asociados[15]. 3.2.

Parte demandada La parte demandada refirió que «continúan vigentes los criterios expuestos (…) en la contestación de la demanda», por lo que reiteró dichos argumentos de hecho y de derecho[16].

4. LA SENTENCIA APELADA[17] El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda de nulidad, al resolver tres cargos de nulidad, así: 4.1. Primer cargo: falta de competencia del Concejo Municipal de Sabaneta para expedir el Acuerdo nro. 23 de 2002 Consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia que el acto administrativo demandado reglamentaba el uso del suelo del municipio de Sabaneta, en el sentido de controlar la saturación de establecimientos comerciales, al prohibir «la expedición de certificados de ubicación por primera vez o con ocasión de la cancelación de matrículas de industria y comercio, así como la ampliación o traslado de los certificados ya existentes»[18].

Al establecer lo anterior, constató que «la competencia de los Concejos Municipales para adoptar medidas reglamentarias tendientes a llevar un control y/o limitación del uso del suelo en el territorio de la municipalidad»[19] se consagra en el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, que expresa: «Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…) 7.

Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda». Así mismo, verificó que el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 también estableció la competencia de los concejos municipales para aprobar «decisiones relacionadas con los usos del suelo, que impliquen transformación o modificación de las actividades que ya existan en el municipio»[20]: «ARTÍCULO 33.

Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio.

PARÁGRAFO. En todo caso, las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el Concejo Municipal. (énfasis del Tribunal).)» Así mismo, el Tribunal refirió la prohibición del artículo 41 de la Ley 136 de 1994, que consagra las prohibiciones de los concejos municipales, así:

ARTÍCULO 41. PROHIBICIONES. Es prohibido a los concejos: 1. Obligar a los habitantes, sean domiciliados o transeúntes a contribuir con dineros o servicios para fiestas o regocijos públicos. 2. Aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público. 3. Intervenir en asuntos que no sean de su competencia, por medio de acuerdos o de resoluciones. 4.

Dar votos de aplauso o de censura a actos oficiales; pero podrán pedir la revocación de los que estimen; ilegales o inconvenientes, exponiendo los motivos en que se funden. 5. Privar a los vecinos de otros municipios de los derechos, garantías o protección de que disfruten los de su propio municipio. 6. Decretar actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas. 7.

Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. 8. Tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su competencia. (énfasis del Tribunal). Finalmente, respecto de la competencia, expresó que debía tenerse en cuenta el artículo 197 de la Ordenanza 18 de 2002, que consagra la competencia del alcalde de cada municipio: «Artículo 197.

Corresponde al alcalde en cada Municipio o a quien este delegue: 1. Decidir respecto de la congelación de zonas, saturaciones, áreas y demás especificaciones para el funcionamiento de nuevos establecimientos, por razones de orden público y tranquilidad ciudadana. Esta medida será transitoria hasta tanto el Concejo decida lo pertinente. 2.

Clasificar según su actividad, los establecimientos que surjan» (énfasis del Tribunal). Con fundamento en las anteriores fuentes normativas, el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que, «contrario a lo sostenido por la actora, de conformidad con la normatividad vigente para ese momento», en las funciones de los concejos municipales sí se establece la competencia de adoptar «decisiones en materia de reglamentación de usos del suelo, saturación de áreas y limitación para el funcionamiento de nuevos establecimientos abiertos al público y dedicados a alguna actividad económica específica, o de ampliaciones de los certificados de ubicación ya existentes» (énfasis del Tribunal), razón por la que el cargo de falta de competencia no prospera. 4.2 Segundo cargo: expedición irregular del Acuerdo nro. 23 de 2002 Respecto de este cargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró lo siguiente: En primer lugar, constató que el artículo 82 de la Ley 136 de 1994 estipula la revisión por parte del Gobernador de los Acuerdos sancionados por los municipios, en aras de que éste cumpla la función consagrada en el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución. «10.

Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez». El artículo 82 de la Ley 136 de 1994 consagra lo siguiente: «REVISIÓN POR PARTE DEL GOBERNADOR. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al gobernador del departamento para que cumpla con la atribución del numeral diez (10) del artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los acuerdos».

Así mismo, el Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo en cuenta lo consagrado en el artículo 116 del Decreto Ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal) que expresa lo siguiente: «Los acuerdos expedidos por los Concejos y sancionados por los alcaldes se presumen válidos y producen la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación a menos que ellos mismos señalen fecha posterior para el efecto.

La publicación deberá realizarse dentro de los quince (15) días siguientes a su sanción». En segundo lugar, valoró las pruebas del proceso y concluyó que, pese a lo sostenido por la parte demandante (quien afirmó que el acto no fue revisado), de la copia auténtica del Acuerdo 23 de 2002, allegada en respuesta al exhorto 1245, se evidencia que «el referido acuerdo fue debidamente revisado por la Subsecretaría de asuntos legales territoriales de la Gobernación del Departamento del Antioquia»[21] (sic) Por lo anterior, concluyó que «no sólo no está desacreditado el señalamiento de que no se remitió copia del acuerdo a revisión, sino que, en todo caso, aun en la hipótesis de que ello hubiera sido así, ello no sería una causal de anulación del mismo, en tanto que la revisión no suspende la plenitud de los efectos jurídicos del citado acto per se, presumiéndose en cualquier caso válido hasta que éste no sea eventualmente anulado o suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo», razón por la que el cargo no prospera. 4.3.

Tercer cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse el Acuerdo nro. 23 de 2002 El Tribunal expresó que el cargo formulado por la parte demandante refería a que el Acuerdo nro. 23 de 2002 desconoce los fines esenciales del Estado, así como el derecho al trabajo y la libertad de empresa. Al respecto, consideró que «no toda limitación a la libertad económica puede catalogarse como violatoria del orden jurídico, en tanto que en cada caso se hace necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, (sic) para determinar no sólo si la restricción está conforme a la Constitución y a la ley, sino además, establecer si con ella se cumple con la finalidad de defender el orden público y el interés general, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-492 de 2002: «(…) Los establecimientos abiertos al público, en desarrollo de la libertad económica e iniciativa privada, ofrecen a la comunidad bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades básicas, suntuarias, recreativas y culturales de la sociedad.

Por ello, los controles sobre el ejercicio de la actividad comercial tienen una relación estrecha con la protección del bien común. Por ello, corresponde al Estado reglamentar la forma como los Particulares ofrecen la prestación de bienes y servicios al público para así, garantizar condiciones mínimas de seguridad, salubridad, tranquilidad y moralidad públicas.

Los límites al ejercicio de la libertad económica no pueden entenderse como un abuso del poder de policía, sino como el cumplimiento del deber del Estado de garantizar la plena vigencia y efectividad de los derechos de las personas. En este punto, la definición de orden público como medio para el desarrollo pleno de los derechos humanos revela la importancia y necesidad del control de la actividad de los particulares» (énfasis del Tribunal).

Por lo anterior, el Tribunal concluyó que, «siendo factible tomar medidas tendientes a controlar la saturación de ciertas actividades económicas, específicamente relacionadas con establecimientos de comercio de bebidas alcohólicas, en aras de proteger y garantizar el bien común y el interés general de la ciudadanía», el cargo no prospera.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue sustentado en los siguientes términos: El recurrente planteó en la apelación que el Acuerdo nro. 23 de 2002 no fue publicado, razón por la cual su poderdante no tuvo posibilidad de conocer dicho acto administrativo con anterioridad a la solicitud de renovación de sus permisos para ejercer la actividad de comercio.

Así mismo, reiteró que, a su juicio, el acto administrativo no fue revisado por parte del Gobernador Departamental. En los anteriores términos, endilga como error del Tribunal el falso juicio de existencia por pretermisión de prueba, ya que «la Sala no tomo (sic) en cuenta el acervo probatorio que se aporto (sic) en la Demanda inicial como lo es el Acuerdo Municipal 023 del 12 de septiembre de 2002 y que este demuestra que no tiene elementos y prueba que haya sido notificado a la Gobernación de Antioquia y si que menos que se haya publicado»[22].

Respecto de la prueba que tuvo en cuenta el Tribunal para denegar la pretensión de nulidad, consistente en la respuesta al exhorto nro. 1245, expresó que «si se observa no coincide con el Documento acuerdo Municipal #023 del 12 de septiembre de 2002 suministrado en la Demanda inicial y que si se observa no fue tachado de falso en la etapa de pruebas por la Entidad Demandada el documento suministrado en la Demanda inicial»[23].

(sic) En criterio del apelante, la prueba a la que se le debió dar plena credibilidad es la suministrada por él en el anexo de la demanda, de la que, en su criterio, se puede concluir que el Acuerdo nro. 23 de 2002 no fue publicado, notificado, ni revisado por parte de la Gobernación de Antioquia. Finalmente, el apelante, sin desarrollar razonamiento alguno del porqué el acto acusado vulnera -concepto de violación-, insiste en las súplicas de la demanda, esto es, la vulneración a norma superior específicamente a los artículos 2° inciso segundo, 4 inciso segundo, 58, 122, 313 de la Constitución Política.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 9 de septiembre de 2014, se admitió, por parte del Despacho sustanciador de esta Corporación, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia[24]. A través de auto de 27 de febrero de 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Procurador Delegado ante el Consejo de Estado para que, si así lo consideraba, presentara su concepto[25].

De conformidad con el informe secretarial de 20 de abril de 2015, dentro del término del traslado concedido para alegar de conclusión en segunda instancia, no hubo manifestación de las partes. A través de oficio de 23 de mayo de 2018, el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por haber actuado como Procurador Delegado en el que rindió concepto nro. 047 el 15 de abril de 2015, en el que pidió que se confirme el fallo de primera instancia. En Auto de 12 de noviembre de 2019 se declaró fundado el impedimento manifestado y se ordenó su separación del conocimiento del presente proceso.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[26] Planteó que el problema jurídico que se debe resolver consiste en determinar si la sentencia de primera instancia debe ser revocada y acceder, en su lugar, a la nulidad del acto demandado. Respecto del objeto de controversia del recurso de apelación expresó lo siguiente: «Considera el apelante que el Tribunal de Instancia omitió valorar la copia del acto acusado aportada junto con la demanda, documento que no se tachó de falsa (sic) dentro de la oportunidad procesal correspondiente y de la cual se puede inferir que no fue debidamente publicado, notificado y menos aún revisado; en su lugar, según el impugnante, se dio pleno valor probatorio a los antecedentes administrativos aportados por la entidad demandada, mediante exhorto 1245 MJZK, produciéndose con ello una clara violación de sus garantías fundamentales»[27] Arguyó que, en lo que atañe a la publicación de los actos administrativos, «como principio rector de la función administrativa, a la luz del artículo 209 de la Constitución Política, permite que toda actuación de la administración pueda ser conocida por sus destinatarios con el fin de que ellos comprendan el alcance de su contenido y así pueda ser controvertida.

Sin embargo, de acuerdo con decantada jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, la ausencia de este requisito afecta la eficacia del acto administrativo pero (sic) no su validez»[28]. Citó la sentencia C-957 de 1999, de la Corte Constitucional, en el que se señaló lo siguiente: «En relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad.

En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración aunque el acto no haya sido publicado.

Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario»[29] (Énfasis del Ministerio Público). Adicionalmente, adujo el Ministerio Público que «en el caso objeto de estudio, se evidencia que la parte actora aportó, con la demanda, copia original del Acuerdo 023 de 12 de septiembre de 2002, sin que se allegara la constancia de publicación del acto acusado, ni de que fuera revisado por la respectiva Gobernación»[30].

Agregó que el numeral 6 del artículo 207 del CCA le confiere al juez la facultad de solicitar los antecedentes administrativos del acto demandado en el auto que admite la demanda, tal y como sucedió procesalmente en el caso concreto, ya que se pidió al municipio de Sabaneta, mediante exhorto nro. 1245, allegar los antecedentes administrativos del acto demandado, en el que «se observa con claridad que el Acuerdo 023 corresponde con el aportado en la demanda, contrario a lo afirmado por el apelante en el escrito del recurso, y se evidencia que no sólo fue remitido a la Gobernación del departamento para su revisión el día 12 de septiembre de 2002, sino que además fue publicado por bando en la fecha día de concurso (sic) ese mismo día (folio 28 reverso del cuaderno 1)»[31].

Por lo anterior, el Ministerio Público concluyó que se acreditó la publicidad del Acuerdo 23 de 2002 y su efectiva revisión por parte del Gobernador de Antioquia. En lo que atañe al valor probatorio de las copias auténticas que aportó el municipio de Sabaneta, planteó que «el a quo hizo bien en dar pleno valor probatorio al exhorto aportado por la entidad demandada, porque, entre otras cosas, es la autoridad que expidió el acto enjuiciado, la cual atendió oportunamente al requerimiento del Tribunal y envió las fotocopias autenticadas del acto administrativo para que se hagan valer dentro del presente proceso»[32].

Con fundamento en lo expuesto manifestó que los argumentos esbozados por el apelante no tienen la entidad suficiente para lograr que se revoque el fallo de primera instancia, por lo que solicitó que dicha decisión sea confirmada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 129 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 de 1984 y 13 del Acuerdo nro. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente recurso de apelación.

9. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA PLANTEADA EN EL RECURSO DE APELACION El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió tres cargos de nulidad del Acuerdo nro. 23 de 2002: i) falta de competencia; ii) expedición irregular y iii) violación a norma superior. El recurso de apelación, por su parte, cuestionó lo decidido sobre los cargos de expedición irregular y violación a norma superior. 9.1.

En lo que atañe a lo primero, expedición irregular, esta Sala advierte que el apelante propuso dos problemas de hecho, consistentes en cuestionar como un error de la decisión de la primera instancia el dar como ciertas i) la publicación del acto administrativo y ii) el envío del acto administrativo a revisión por parte de la gobernación de Antioquia.

En lo que respecta al segundo cuestionamiento, sobre la infracción en las normas en las que debería fundarse el acto administrativo, se advierte desde ya por parte de esta Sala que el apelante solamente hizo referencia en su escrito a la violación de normas en que debería fundarse el acto de manera general, sin que concretara una inconformidad puntual respecto a lo plasmado en la decisión de primera instancia. Así, se limitó a remitir a los argumentos expuestos en la demanda respecto de las normas violadas, sin que con ello cumpla con la carga para que esta Sala en la segunda instancia pueda resolver un cuestionamiento concreto referido a un yerro de la decisión del a quo por la causal alegada.

En efecto, el párrafo que sobre este aspecto refiere en la apelación el recurrente es el siguiente: «Es por lo anterior que se reitera a esta Sala la violación de las normas y que fueron narradas en la demanda inicial como violación y que se reitera los alegatos de conclusión como fundamento de igual forma para sustentar el recurso»[33].

Como se advierte, ningún yerro le endilga al Tribunal, sino que reitera lo expuesto en la demanda, de manera general, y en los alegatos de conclusión. Esta Corporación ha expresado que el ad quem, en la segunda instancia, tiene la facultad de decisión circunscrita a los puntos que fueron objeto del recurso de apelación: «El marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en que éste es el único que puede calificar lo que de la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia»[34].

Por lo anterior, esta Sala resolverá únicamente lo atinente al primer problema de hecho antes referido, en tanto que, de tiempo atrás, esta Corporación ha sostenido la limitación de la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por la remisión consagrada en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: «La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». El artículo antes referido, que dispone el ámbito de competencia del juez de segunda instancia, ha sido interpretado en los siguientes términos, respecto de los límites de la competencia para resolver el recurso de apelación: «Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum'”»[35] En los anteriores términos, esta Sala abordará el estudio del recurso interpuesto. 9.3. Solución a la controversia Por un lado, el Tribunal encontró demostrada la publicación del Acuerdo nro. 23 de 2002 y su revisión por parte de la Gobernación de Antioquia.

En sentido contrario, el apelante sostuvo que el Acuerdo nro. 23 de 2002 no fue publicado ni revisado. Por lo tanto, la Sala verificará si es cierto que el Acuerdo nro. 23 de 2002 fue publicado y enviado a revisión a la Gobernación de Antioquia. En el proceso bajo estudio, mediante Auto de 12 de junio de 2006, se admitió la demanda por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, y en el numeral 6 del resuelve se ordenó solicitar a la entidad demandada, municipio de Sabaneta, «el envío de los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos especificados en el acápite de pretensiones del libelo demandatorio»[36].

En cumplimiento de dicha orden se libró el exhorto nro. 1245, cuya respuesta se dio a través del oficio C1-37-41 de 31 de agosto de 2006 [37], en el que se logra evidenciar la certificación de la publicación del acto y su envío a revisión a la gobernación de Antioquia. Entre los anexos enviados, se encuentra copia Auténtica del Acuerdo nro. 23 de 12 de septiembre de 2002, en donde en el anverso del folio 28 del expediente se advierten los siguientes sellos, que confirman el recibo por parte de la Alcaldía, el 6 de septiembre de 2002 (imagen 1), así como la remisión a la Gobernación (imagen 2) y la publicación (imagen 3).

Imagen nro. 1 [pic] Imagen nro. 2 [pic] Imagen nro. 3 [pic] Imagen nro. 4 [pic] Se evidencia que la imagen nro. 4 es copia auténtica del acto administrativo, el cual fue allegado como antecedentes del Acuerdo nro. 23 de 2002. De la certificación allegada por parte del municipio de Sabaneta, se desprende que el Acuerdo nro. 23 de 2002 fue enviado al Alcalde Municipal para sanción el 6 de septiembre de 2002, fue sancionado el 12 de septiembre y publicado ese mismo día. En cuanto a la revisión por parte de la Gobernación, es un asunto que se escapa al alcance de la causal de expedición irregular, puesto que la finalidad de la norma consiste en que el Gobernador pueda remitir el acto al Tribunal competente cuando considere que existen motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, con el fin de que dicha jurisdicción decida sobre su validez, de tal forma que la norma consagra que tal revisión ni siquiera suspende los efectos de los Acuerdos publicados[38].

En consecuencia, contrario a lo afirmado por el recurrente, está probado que el acto acusado – Acuerdo 023 de septiembre 12 de 2002 fue recibido, publicado y remitido a la Gobernación por la Alcaldía de Sabaneta, en cumplimiento de los artículos 76, 81 y 82 de la Ley 136 de 1994. Ahora bien, si lo que pretendía el demandante era demostrar que existió falsedad en los antecedentes administrativos allegados con el exhorto nro. 1245, era su deber alegar dicha falsedad en la respectiva oportunidad procesal, de conformidad con lo reglado por los artículos 289 y 290 del Código de Procedimiento Civil, según la remisión expresa regulada en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en el que se consagra la procedencia y el trámite de la tacha de falsedad, en los siguientes términos: El artículo 289 ejusdem establece que «la parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al que haya sido aportado en audiencia o diligencia».

En el caso concreto, en cumplimiento del exhorto nro. 1245, se allegaron los documentos el 1 de septiembre de 2006 y fueron decretados como prueba el 3 de noviembre de 2006[39], sin que la parte actora tachara de falso los documentos que sólo hasta en el recurso de apelación cuestiona. Adicionalmente, el artículo 290 regula el trámite de la tacha de falsedad en los siguientes términos: «en el escrito la tacha de un documento deberá expresarse en qué consiste la falsedad y pedirse las pruebas para su demostración».

Así mismo, se regula que «del escrito de tacha se correrá traslado a las otras partes por tres días, término en el cual podrán pedir pruebas». Agrega la norma que «surtido el traslado se decretarán las pruebas pedidas y se ordenará, de oficio o a petición de parte, el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones.

Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento, si fuere posible; de lo contrario, el juez concederá con tal fin un término de seis días. La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos». Finalmente, se regula que «en los procesos de sucesión y en los de ejecución en que no se propusieren excepciones, la tacha se tramitará y resolverá como incidente».

Como se advirtió, en la oportunidad legal la parte actora no tachó de falso el documento, si ese era su interés jurídico. Por las anteriores razones, esta Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Antioquia no cometió los yerros aducidos por el apelante y concluye como cierto que el acto acusado, Acuerdo nro. 23 de 2002, sí fue publicado y enviado a revisión a la gobernación. Como conclusión de lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia de 23 de enero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad del Acuerdo nro. 23 de 2002.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad del Acuerdo nro. 23 de 2002, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente decisión.

SEGUNDO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ----------------------- [1] Folios 4 a 6 del cuaderno de primera instancia. [2] Folio 6 del cuaderno de primera instancia. [3] Folio 6 del cuaderno de primera instancia. [4] Ibidem. [5] Folio 7 del cuaderno de primera instancia. [6] Ibidem. [7] Cfr. Folio 7 del cuaderno de primera instancia. [8] Folios 39 a 44 del cuaderno de primera instancia. [9] Cfr. Folio 40 del cuaderno de primera instancia. [10] Folio 42 del cuaderno principal. [11] Cfr. Folios 40 y 41 del cuaderno de primera instancia. [12] Folio 85 del cuaderno de primera instancia. [13] Folio 86 del cuaderno de primera instancia. Se advierte que el apoderado solo enunció los temas anteriores, pero no desarrolló los argumentos de las tesis planteadas. [14] Folio 87 del cuaderno de primera instancia. [15] Ibidem. [16] Folio 82 del cuaderno de primera instancia. [17] Folios 90 a 96 del cuaderno de primera instancia. [18] Folio 94 del cuaderno de primera instancia. [19] Folio 94 (reverso) del cuaderno de primera instancia. [20] Ibidem. [21] Folio 96 del cuaderno de primera instancia. [22] Folio 100 del cuaderno de primera instancia. [23] Ibidem. [24] Folio 4 del cuaderno principal. [25] Folio 7 del cuaderno principal. [26] Folios 10 a 13 del cuaderno principal. [27] Folio 11 (reverso) del cuaderno principal. [28] Folio 12 del cuaderno principal. [29] Folio 12 del cuaderno principal. [30] Ibidem. [31] Folio 12 (reverso) del cuaderno principal. [32] Ibidem. [33] Folio 101 del cuaderno de primera instancia. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2013.

MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de febrero de 2015, rad. 25000-23-26-000-2003- 00874-01(28278), MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera [36] Folio 23 del cuaderno de primera instancia. [37] Folio 25 del cuaderno de primera instancia. [38] Cfr Ley 136 de 1994.

ARTÍCULO 8 2.- Revisión por parte del Gobernador. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al gobernador del departamento para que cumpla con la atribución del numeral diez (10) del artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los acuerdos. Constitución Política artículo 305.

Son atribuciones del gobernador: Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez. [39] Folio 80 del cuaderno de primera instancia.