PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / CAUSAL DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL / RECURSOS DESTINADOS A PROGRAMAS DE CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL – Prohibición de otorgar beneficios directos en dinero o en especie / MATRÍCULAS DE LOS FUNCIONARIOS – Deben girarse directamente a los establecimientos educativos / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos [L]a Sala considera que, en el caso sub examine, los demandados, al expedir las resoluciones núms. 019 de 11 de febrero de 2016; 020 de 11 de febrero de 2016; 024 de 22 de febrero de 2016; 051 de 8 de junio de 2016; 057 de 15 de junio de 2016; 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016, mediante las cuales se reconocieron unos “auxilios educativos” y se ordenaron unos pagos, incurrieron en indebida destinación de dineros públicos porque, en primer orden, se reconocieron auxilios y se ordenó el pago en dinero directamente a los empleados públicos, pese al mandato establecido en el artículo 18 de la Ley 1769, según el cual, por un lado, los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie a los empleados públicos; y, por el otro, en el evento de que los programas de capacitación contenga el pago de matrículas, estas se deberán girar directamente a los establecimientos educativos.
Los pagos que realizó el Concejo Municipal a título de “sueldos de personal”, según consta en los comprobantes de egreso indicados supra, permiten advertir que estos: i) no fueron realizados directamente a las instituciones educativas sino que fueron pagados directamente a los empleados sindicalizados del Concejo Municipal; y ii) fueron destinados en algunos casos a cubrir deudas de los empleados con el sindicato SUNET o, en otros eventos, directamente embargados por orden judicial, lo cual constituye una indebida destinación de dineros públicos en la medida en que el mismo concejo permitió la destinación de dineros públicos por fuera del propósito establecido en los acuerdos laborales que le sirvieron de fundamento, al permitir que los pagos se realizaran directamente a los empleados públicos y no a las instituciones educativas.
Todo lo anterior implica que los dineros públicos fueron destinados en contravía del mandato establecido en el artículo 18 la Ley 1769 y, en consecuencia, la Sala considera que los demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos por aplicar los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la normativa indicada supra.
En segundo orden, la Sala observa que las resoluciones indicadas supra fueron expedidas en cumplimiento del artículo 63 del Acuerdo de la Negociación Colectiva - Pliego Unificado - suscrito el 16 de julio de 2013 entre el Municipio de Barrancabermeja, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social- EDUBA-, el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja — INDERBA-, con el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES”, Subdirectiva Barrancabermeja, y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos, Subdirectiva Barrancabermeja "ASTDEMP", el cual fue adoptado mediante la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, expedida por el Concejo Municipal de Barrancabermeja que en sus artículos primero y segundo dispuso: i) acoger “[…] en cada una de sus partes el Acuerdo Laboral, suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja, y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja […]”; y ii) que “[…] [l]a presente Resolución aplica en favor de los siguientes funcionarios del Concejo Municipal afiliados a SINTRAESTATALES […] y ASTDEMP: […] y a quienes que con posterioridad a la firma del acuerdo laboral suscrito entre las partes ingresen a estas agremiaciones sindicales […]”.
La Sala, una vez revisadas las resoluciones indicadas supra, que disponen el reconocimiento y pago de los “auxilios educativos”, considera que los demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos debido a que expidieron las resoluciones y ordenaron pagos con destino a los miembros del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado – SUNET; esto es, un sindicato diferente de los sindicatos beneficiarios del Acuerdo de la Negociación Colectiva - Pliego Unificado - suscrito el 16 de julio de 2013, que fundamentó la expedición de las resoluciones, a saber: el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES”, Subdirectiva Barrancabermeja, y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos, Subdirectiva Barrancabermeja “ASTDEMP”.
Ahora, si bien es cierto se encuentra acreditado en el proceso que en el año 2016 el Concejo Municipal de Barrancabermeja y el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado – SUNET suscribieron un acuerdo de negociación colectiva, lo cierto es que las resoluciones objeto del caso sub examine no se fundamentaron en este acuerdo sino en el anterior que, se reitera, conforme lo probado en este proceso, fue suscrito con organizaciones sindicales diferentes.
PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / CAUSAL DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer y autorizar el pago de unas sumas de dinero por concepto de imagen corporativa a un sindicato de trabajadores La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra acreditado que los demandados, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Municipio de Barrancabermeja, expidieron la Resolución núm. 055 de 14 de junio de 2016, “POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA UN PAGO A FAVOR DEL SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DEL ESTADO "SUNET' SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA”, con fundamento en, entre otras, “[…] el Acuerdo Laboral de fecha 16 de Julio de 2013 […]”, en especial, su artículo 38. […] En primer orden, la Sala observa que, contrario a lo manifestado en la Resolución núm. 055 de 2016, el acto administrativo no pretende dar cumplimiento al “Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET”, sino al artículo 38 del Acuerdo de la Negociación Colectiva - Pliego Unificado - suscrito el 16 de julio de 2013 entre el Municipio de Barrancabermeja, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social- EDUBA-, el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja — INDERBA-, con el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES”, Subdirectiva Barrancabermeja, y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos, Subdirectiva Barrancabermeja "ASTDEMP", que fue adoptado posteriormente por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, mediante la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013. […] La Sala considera que la norma anterior no establece que el Concejo deba entregar suma alguna de dinero a algún sindicato para que sea este el que suministre “[…] a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa […]”.
Lo que establece el artículo 38 del Acuerdo Colectivo es que el Concejo estudiará la posibilidad de suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor, como parte de la imagen corporativa y, en todo caso, en el evento de considerarlo procedente y en los términos del acuerdo, el suministro de las prendas correspondería directamente al Concejo Municipal y no al sindicato.
En ese orden de ideas, la Sala considera que los demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos al ordenar, mediante la Resolución núm. 055 de 2016, que se pague en favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado – SUNET la suma de $1´477.800,oo pesos M/cte, para suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa porque de esta manera se están destinando los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados por el acuerdo laboral ni por la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, indicada supra.
PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer y autorizar el pago de unas sumas de dinero por concepto de imagen corporativa a un sindicato de trabajadores / CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES – Presunción / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA – Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política y 9.° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como Concejales del Municipio de Barrancabermeja, los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidor público consultando al bien común y en prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, se puede concluir que los demandados conocía que en los términos de los numerales 3.° del artículo 55 de la Ley 136; y 4.° del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales. Asimismo, la Sala considera que no se allegó al proceso prueba alguna que permita determinar o concluir que obraron con el cuidado requerido o que adelantaron gestiones tendientes a determinar si al expedir los actos administrativos indicados supra incurrían o no en indebida destinación de dineros públicos, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. […] [L]a Sala, en el marco de la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política y 9.° del Código Civil, sobre el de conocimiento de las normas constitucionales y legales, considera en primer orden, que a los demandados les es exigible el conocimiento de las normas que regulan el ejercicio del cargo que se encuentran ocupando; en segundo orden, que no se requieren conocimientos técnicos o profundos para, por un lado, evidenciar que los actos administrativos que reconocieron y ordenaron el pago directo a los empleados sindicalizados de los “auxilios educativos” contravenían el artículo 18 de la Ley 1769; y, por el otro, que el artículo 38 del acuerdo laboral suscrito el 16 de julio de 2013 de ninguna manera podía fundamentar la entrega directa de dineros a un sindicato para que suministrara a los empleados del Concejo prendas de vestir acorde con la imagen corporativa de la entidad.
Si bien, de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que los demandados hayan tenido la intención de destinar indebidamente dineros públicos en favor de terceros [por ejemplo del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado – SUNET o de los empleados sindicalizados del Concejo Municipal], lo cierto es que las inconsistencias previamente mencionadas demuestran que aquellos no emplearon la diligencia requerida en la elaboración y revisión de los actos administrativos que suscribieron y mediante los cuales ordenaron los pagos, desconociendo la normativa indicada supra.
CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Marco normativo y jurisprudencial DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - - Marco normativo, desarrollo jurisprudencial y evolución FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4 7 LEY 1881 DE 2018 / LEY 1769 DE 2015 – ARTÍCULO 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00893-01(PI) Actor: EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO Demandado: EMEL DARÍO HARNACHE BUSTAMANTE, HOLMAN JOSÉ JIMÉNEZ MARTÍNEZ Y FRANKLIN ANGARITA BECERRA Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Asunto: Causal de pérdida de investidura establecida en los numerales 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994; y 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, sobre indebida destinación de dineros públicos.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra –en adelante los demandados o la parte demandada- contra la sentencia de 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual dispuso “[…] Decretar la pérdida de investidura de los Concejales de Barrancabermeja para el periodo 2016 a 2019 señores EMEL DARIO HARNACHE BUSTAMANTE […], HOLMAN JOSÉ JIMÉNEZ MARTÍNEZ […] y FRANKLIN ANGARITA BECERRA […] por incurrir en indebida destinación de dineros públicos a título de culpa […]”.
La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Edwin Leandro Sánchez Castaño -en adelante el demandante o la parte demandante- presentó demanda[1] en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura establecido en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[2] contra los demandados, en su calidad de concejales del Municipio de Barrancabermeja, miembros de la Mesa Directiva, con fundamento en que incurrieron en la causal de desinvestidura por indebida destinación de dineros públicos, de conformidad con los numerales 3.° del artículo 55 de la Ley 136[3] y 4.° del artículo 48 de la Ley 617[4].
Pretensiones 2. Las pretensiones que fundamentan la demanda son las siguientes: “[…] V. PRETENSION Por lo anterior solicito se decrete la perdida de investidura de los señores Concejales EMEL DARIO HARNACHE BUSTAMANTE, HOLMAN JOSE JIMENEZ MARTINEZ y FRANKLIN ANGARITA BECERRA, por la indebida destinación de dineros públicos, originado con la expedición de la Resolución No. 019 del 11 de febrero de 2016, Resolución No. 020 del 11 de febrero de 2016, Resolución No. 024 del 22 de febrero de 2016, Resolución No. 051 del 8 de junio de 2016, Resolución No. 055 del 14 de junio de 2016, Resolución No. 057 del 15 de junio de 2016, Resolución No. 079 del 16 de agosto de 2016 y Resolución No. 080 del 16 de agosto de 2016, como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja en el año 2016 […]”.
Presupuestos fácticos que sustentan la solicitud de desinvestidura 3. En síntesis de la Sala, los hechos que fundamentan la solicitud de desinvestidura presentada por la parte demandante son los siguientes: 1. Señala que los demandados fueron elegidos como concejales del Municipio de Barrancabermeja el 25 de octubre de 2015, para el periodo constitucional 2016 – 2019.
Los demandados tomaron posesión de su investidura el 2 de enero de 2016, como consta en el Acta núm. 001 de 2016 del Concejo Municipal de Barrancabermeja. 2. Los demandados fueron elegidos como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, según consta en el Acta núm. 002 de 2 de enero de 2016, así: i) Emel Darío Harnache Bustamante, presidente; ii) Holman José Jiménez Martínez, primer vicepresidente; y iii) Franklin Angarita Becerra, segundo vicepresidente.
Agrega que, en consecuencia, adquirieron la condición de ordenadores del gasto durante ese año. 3. Los demandados, como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, expidieron y autorizaron el pago de “AUXILIOS EDUCATIVOS, BECAS y DONACIONES”; actuaciones que, según señala, son contrarias al artículo 355 de la Constitución Política, al numeral 3.° del artículo 55 de la ley 136, al numeral 4.° del artículo 48 de la ley 617 y a los mandatos que establecen los deberes inherentes al cargo de concejal. 4.
Afirma que prueba de ello son las resoluciones núms. 019 de 11 de febrero de 2016; 020 de 11 de febrero de 2016; 024 de 22 de febrero de 2016; 051 de 8 de junio de 2016; 055 de 14 de junio de 2016; 057 de 15 de junio de 2016; 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016, en las cuales se autorizaron pagos solicitados por el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado, SUNET – Subdirectiva Barrancabermeja “[…] [e]n contravía de lo ordenado en la Constitución y la Ley […]”, en especial, el artículo 355 de la Constitución Política[5], los cuales tenían como propósito: 5.
En primer orden, reconocer y autorizar el desembolso de auxilios educativos en dinero para el pago de gastos educacionales de algunos hijos de empleados públicos que cursaran “primaria”, secundaria”, pregrado y posgrado, en cumplimiento del punto 63 del “Acuerdo Laboral” vigente. 6. Señala, por un lado, que, mediante las resoluciones indicadas supra, se autorizaron pagos por valor de veintiún millones setecientos un mil setecientos cuarenta y cuatro pesos, M/cte.
($21´701.744,oo) a diversos empleados públicos que individualiza; y, por el otro, que se trata de una indebida destinación de dineros públicos bajo la figura de “auxilios educativos” porque si bien está permitida la capacitación formal de los empleados públicos, en el caso sub examine los actos administrativos no cumplen con el mandato establecido en el artículo 73 del Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, compilado en el artículo 2.2.10.5 del Decreto único Reglamentario 1083 de 26 de mayo de 2015[6], sobre financiación de la educación formal, según el cual “[…] [l]a financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera.
Para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones: […] 1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad; [y] […] 2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio […]”. Agrega que, además, no se tuvo en cuenta que la norma establece que “[…] [l]os empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo […]”. 7.
Afirma además, que “[…] [s]i fuera del caso, de tratarse de incentivos de capacitación formal, en los actos administrativo (sic) no se motivó de esa manera, ni se distinguió cuales empleados estaban nombrados en carrera administrativa o eran de libre nombramiento y remoción, o nombrados en provisionalidad, como varios de ellos lo son […]”. 8.
Asimismo, manifiesta que incluso, “[…] partiendo del hecho, que estuviese permitido la entrega de dicho auxilio educativo […]” con fundamento en “[…] el Artículo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito el julio 16 de 2013 […]”, se habría incumplido el mismo porque este señala que “[…] se cancelarán 2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matricula y semestre de cada hijos (as), cónyuge y/o compañera(o) permanente de los servidores públicos afiliados a los sindicatos que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado, posgrado en instituciones o universidades públicas o privadas del país, y que demuestren haber aprobado el semestre […]” y, en un caso, se “[…] ordenó y autorizó el pago no de dos (2) sino de cuatro (4 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matrícula y semestre […]”. 9.
En segundo orden, reconocer y autorizar el pago, en favor del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado, SUNET – Subdirectiva Barrancabermeja, de la suma de un millón cuatrocientos setenta y siete mil ochocientos pesos, M/cte ($1´477.800.oo) “[…] para suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa […]”, en cumplimiento del punto 38 del “Acuerdo Laboral” vigente, lo cual, en criterio de la parte demandante, se encuentra prohibido “[…] [p]or cuanto es de ley y obligación a la Mesa Directiva como empleador entregar la dotación a que tienen derechos los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja, si cumplen con los requisitos que previamente ha señalado el legislador en las épocas destinada para ello […]”.
Para tal efecto, cita los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1978 de 31 de agosto de 1989[7], sobre el derecho de los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo a las entidades establecidas en esas normas, a que “[…] la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo […]”. 10.
Agrega que el pago “[…] termina de fondo siendo una donación, por cuanto la dotación a la que tienen derecho los empleados públicos, no es objeto de negociación, es un derecho irrenunciable, y como se dejó anotado cumple un fin con unos requisitos determinados para tener derecho a la misma como prestación social […]”. 11. En cuarto orden, cita diversas normas, entre ellas, los artículos: i) 355 de la Constitución Política; ii) 41, numeral 7, y 55, numeral 3, de la Ley 136; iii) 48, numeral 4 y parágrafo 2, de la Ley 617; iv) 5 del Decreto 160 de 2014; v) 73 del Decreto 1227 de 2005 y algunas sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado el 4 de julio de 2013[8], 26 de noviembre de 2015[9], 23 de junio de 2016[10]. 12.
En quinto orden, manifiesta: i) que los demandados actuaron con dolo porque a través de las resoluciones buscaron burlar normas de rango constitucional y legal, al autorizar pagos de auxilios educativos, becas y donación a un sindicato, en dinero; ii) que las resoluciones no tuvieron en cuenta las reglas y límites establecidos en la normativa que regula la capacitación formal de empleados públicos y que, pese al conocimiento de estas normas, decidieron otorgar esos auxilios en contravía a lo dispuesto en diversas normas, en especial, el artículo 355 de la Constitución Política, el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 y el artículo 73 del Decreto núm. 1225 de 2005 compilado en el Decreto 1083 de 2015; iii) que los demandados intentaron disfrazar la entrega de dineros públicos a título de auxilios a un sindicato, pese a que los concejos municipales no están autorizados para conceder esa clase de auxilios; iv) los demandados desconocieron su condición de empleador al autorizar el pago de una suma de dinero al Sindicato, destinada a “mejorar la imagen Corporativa del Concejo Municipal”, pese la obligación establecida en la ley de dotación de prendas de vestir; v) los pagos directos que se realizaron, en cumplimiento de las resoluciones expedidas por los demandados, no benefician el interés general ni tienen un interés altruista; y vi) pese a diversas sentencias proferidas por el Consejo de Estado, los demandados expidieron los actos administrativos, lo cual, en criterio de la parte demandante, refuerza que los demandados actuaron en forma dolosa.
El trámite del proceso, en primera instancia 4. Vistas las leyes 1437, 617 y 1881 de 15 de enero de 2018[11]: el proceso de la referencia, en primera instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e interviniente los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa. Contestación de la demanda 5.
Los demandados, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, procedieron a contestar la demanda de pérdida de investidura, conforme se explica a continuación. Contestación de la demanda por los señores Franklin Angarita Becerra, Holman Jiménez Martínez y Emel Darío Harnache Bustamante[12] 6. Los demandados se pronunciaron sobre los hechos de la demanda manifestando que es cierto que tuvieron la condición de concejales del Municipio de Barrancabermeja y fueron miembros de la Mesa Directiva, durante el primer año. Afirman que algunas de las manifestaciones efectuadas en el escrito de la demanda no son ciertas o corresponden a percepciones subjetivas del demandante.
Argumentos de defensa sobre el elemento objetivo de la causal de desinvestidura 7. Manifiestan que se oponen a la solicitud presentada por la parte demandante y fundamentan su defensa en los siguientes argumentos. 1. “[…] La demanda es confusa, con una complicada técnica en la formación del escrito introductorio, que no solamente esfuerza a las partes entender la causal invocada de pérdida de investidura, interpretando la violación de las normas presuntamente inobservadas, sino que adicionalmente, los hechos son confusos; con normas presuntamente violadas que no aplica a los supuestos fácticos y jurídicos, y solicitando la aplicación […]” de jurisprudencia que no corresponde a la realidad circunstancial del caso sub examine que, según señala, se trata de decisiones que se sustentan en la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, las cuales se encuentran amparadas en el principio de presunción de legalidad. 2.
La ordenación del gasto no recae en la Mesa Directiva sino en el presidente del Concejo Municipal. 3. Que, “[…] en cumplimiento del acuerdo laboral suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales “SINTRAESTATALES” y “ASTDEMP”, acogido mediante acto administrativo contenido en la [R]esolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, se reconoció y autorizó el pago del auxilio educativo previsto en el artículo 63 y prendas de vestir de acuerdo con el artículo 38 […]”.
Agrega, por un lado, que “[…] el término de "auxilio" quedó plasmado en el texto del acuerdo laboral, no obstante debe entenderse como financiación de la educación formal, prevista en el artículo 73 del decreto 1227 de 2005, que es extensible a los familiares de los empleados públicos, como lo anota el parágrafo del artículo 20 del decreto 1567 de 1998 […]”; y, por el otro, que el auxilio educativo es por matricula. 4.
Que “[…] [n]o puede entenderse jurídicamente que un acuerdo laboral sea contrario al artículo 355 de la Constitución política de Colombia, toda vez que la financiación de la educación no […] [es] producto de la mera liberalidad del Concejo municipal que realizó la negociación laboral, sino […] de la concertación laboral efectuada en el marco de los convenios internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 suscritos con la OIT, aprobados y ratificados en Colombia mediante las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 […]”.
Asimismo, manifiesta que la financiación de la educación formal resulta de la observancia de los artículos 44, 45, 64, 67, 69, 70 y 366 de la Constitución Política. 5. Afirman que las resoluciones que reconocieron y autorizaron el pago del “auxilio educativo” se caracterizan porque: “[…] 1. Todos se apoyan para su reconocimiento en el acuerdo laboral suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales "SINTRAESTATALES” y "ASTDEMP", acogido mediante acto administrativo contenido en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, acto administrativo que goza de presunción de legalidad. 2.
Todas las solicitudes de pago de los auxilios fueron exigidos por el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado "SUNET", mediante oficios donde se anexaron los documentos que dan cuenta de las condiciones exigidas en el artículo 63 del acuerdo laboral. 3. En todas las solicitudes se verificó el cumplimiento de condiciones exigidas para efectuar el pago. 4.
Que las resoluciones cuentan con disponibilidad presupuestal del rubro 03010116, denominado pacto laboral. 5. Las resoluciones fueron revisadas jurídicamente por el asesor de la mesa directiva. 6. Las resoluciones fueron proyectadas, elaboradas, revisadas y aprobadas por el contador público y el pagador del Concejo Municipal. […]” 6.
En relación con el Acuerdo Laboral señalan que “[…] es el resultado de un pliego de negociación con los sindicatos "SINTRAESTATALES” y "ASTDEMP", los cuales pusieron a consideración de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja en el año 2013; con posterioridad el 29 de febrero de 2016 la mesa directiva del Concejo Municipal suscribió el Acuerdo laboral producto de la negociación colectiva con Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado "SUNET"; dicho pliego se sustentaba en acuerdo laboral anterior acogido mediante acto administrativo contenido en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja; teniendo en consideración la circular externa No. XXXXXXXXXXX la directora de la función pública, donde había ordenado la no regresividad en los derechos adquiridos como resultado de los acuerdos laborales existentes; adicionalmente para llegar al acta final del 7 de julio de 2016, el Presidente del Concejo municipal del periodo constitucional del año 2016 Emel Darío Harnache Bustamante, mediante oficio externo No. 136-100 de marzo 8 de 2016, designó como negociador del Concejo municipal al Concejal Franklin Angarita Becerra, y como asesor al jurídico de la mesa directiva Dr. Miguel Jaraba; estas negociaciones se iniciaron el 14 de marzo de 2016 y culminaron el 7 de julio del mismo año, luego de 9 reuniones en total de los negociadores.
El acta final de los acuerdos se sometió al depósito correspondiente en el Ministerio del Trabajo el 15 de julio de 2016 […]”. 7. Por lo anterior señalan que los auxilios educativos no constituyeron una mera liberalidad de los demandados, sino que se sustentan “[…] en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, como lo es la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, por medio de la cual se acogió el acuerdo laboral entre los sindicatos "SINTRAESTATALES y "ASTDEMP” […]”.
Agregan que las resoluciones surtieron las consultas jurídicas, contables y presupuestales necesarias, previa a la suscripción de los respectivos actos administrativos y, en consecuencia, que actuaron bajo el convencimiento absoluto que actuaba en derecho. 8. Que en cumplimiento al artículo “38”[13] del acta final de lo negociación colectiva que se fundamentó en la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 se brindó a los trabajadores sindicalizados, “[…] a través del SUNET, las prendas de vestir, acordes a la labor como parte de la imagen corporativa […]”.
Agregan que se trata de un beneficio para el personal sindicalizado, diverso al establecido en el Decreto 1978 de 1989. 9. En todo caso, señalan que “[…] no toda presunta irregularidad que pueda predicarse de la orden que implique un gasto, configura per se una causal de pérdida de investidura […]”. Sobre el elemento subjetivo de la causal de desinvestidura 10.
En relación con el elemento subjetivo, la parte demandada afirma que no se desplegó una conducta dolosa o enmarcada en la culpa gravísima, en los términos del artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019[14], y que sus actos siempre estuvieron rodeados de las previsiones necesarias[15]. 11.
Al respecto, propone la excepción que denominó “[…] INEPTA DEMANDA POR INEXISTENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DOLO O LA CULPA GRAVÍSIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 1881 DE 2018, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 2003 DE 2019 […]” con fundamento, por un lado, en que el dolo está descartado porque no se encuentra acreditado el conocimiento de la situación típica de la causal de desinvestidura; y, por el otro, que el nivel de culpa exigido es la culpa gravísima, la cual requiere la acreditación de la “[…] ignorancia supina, de la desatención elemental o de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento; elementos todos ellos que no se vislumbran en el actuar del […]” demandado. 12.
Asimismo, presenta la excepción que denominó “[…] CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD, POR ACTUAR CON LA CONVICCIÓN ERRADA E INVENCIBLE DE QUE SU CONDUCTA NO CONSTITUÍA COMPORTAMIENTO SANCIONABLE […]”, la cual fundamentó en que, “[…] [p]or tratarse de un proceso sancionatorio o juicio disciplinario, y como lo ha expuesto el Honorable Consejo de Estado, se le aplican los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria para servidores públicos, previstas en la ley 734 del 2002 […]”.
La audiencia pública en el caso sub examine[16] 8. La audiencia pública tuvo lugar el 21 de febrero de 2020. En ella presentaron intervención la parte demandada y el Ministerio Público y se dejó constancia sobre la inasistencia de la parte demandante. Intervención del Ministerio Público 1. La Agente del Ministerio Público delegada ante el Tribunal rindió concepto en el sentido de solicitar que se declare la pérdida de investidura de los demandados por haber incurrido en indebida destinación de dineros públicos. 2.
Señala que en el caso sub examine se debían resolver dos problemas jurídicos, a saber: i) si incurren los demandados en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos al haber, por un lado, reconocido en resoluciones el pago de auxilio educativo a empleados sindicalizados del Concejo Municipal de Barrancabermeja, por los estudios de sus hijos; y, por el otro, al haber ordenado el pago de una suma de dinero en favor de un sindicato para suministrar a los servidores públicos sindicalizados prendas de vestir de conformidad con el artículo 38 del Acta Final de negociación colectiva. 3.
Manifiesta que se allegaron como prueba: i) diversas resoluciones que acreditan el pago de los auxilios educativos y de la suma de dinero en favor del sindicato; y ii) testimonios que dan cuenta de la realización de los pagos. 4. Cita las normas que considera aplicables al caso sub examine y señala que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la causal se configura cuando se destinan dineros a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución Política, en la Ley o en el reglamento. 5.
En relación con los auxilios señala que se debe verificar que este tenga como objeto alcanzar la finalidad para el cual fue creado y que reporte un beneficio social; agrega que la prohibición sub examine se activa cuando la donación, auxilio o incentivo, cualquiera sea su origen, se reconoce por mera liberalidad, como simple transferencia de recursos y no con un criterio retributivo. 6.
Asimismo, el Ministerio Público manifiesta que la Corte Constitucional en sentencia C324 de 2009 consideró que la prohibición prevista en el artículo 355 de la Constitución Política “[…] impone la carga de justificar cuando se desarrolla este tipo de conductas, de señalar la subvención o el auxilio que explique de manera concreta su finalidad, destinatarios, alcances y condiciones de la asignación y adicionalmente se garantice su publicidad e igualdad material de los destinatarios y la imparcialidad de su asignación […]”.
Agrega que, según explicó la Corte Constitucional, la prohibición se activa cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera sea su origen, se reconoce por mera liberalidad, como una simple transferencia de recursos y no con un criterio redistributivo. 7. En ese orden, explica que, en palabras de la Corte, la redistribución debe ser equitativa y no debe constituir un privilegio aislado, “[…] empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general” y que, en cambio, si puedan ser utilizados como instrumentos de manipulación política. 8.
En primer orden, afirma que el mandato que crea la subvención o auxilio debe determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones, criterios de asignación, publicidad, impugnación, así como los límites a la libertad económica. Señala que verificados los actos que reconocieron los aportes y auxilios para vestuario no es posible determinar la finalidad (no es concreta ni explícita) ni los alcances materiales o criterios de asignación del auxilio porque lo que se aprobó fue la entrega de dinero al sindicato. 9.
En segundo orden, manifiesta que la asignación no es acorde con la Constitución cuando obedezca a criterios de mera liberalidad; es decir, cuando no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales correspondientes. Sobre el particular, el Ministerio Público señala, por un lado, que la imagen corporativa no se evidencia en algún plan de desarrollo y, por el otro, que la forma en que se entregó el auxilio educativo desconoce totalmente la finalidad de la política pública y los requisitos establecidos en normas de carácter superior, según las cuales, los beneficiarios de los auxilios educativos deben tener unas calidades especiales, deben tener un porcentaje determinado de cumplimiento de sus deberes y se les exige una calificación sobresaliente en el último año de servicios.
Agrega que la forma en que se entregó el auxilio educativo no permite una retribución por parte del empleado beneficiario en favor de la comunidad. 10. En tercer orden, manifiesta que el Decreto 1227 de 2005 establece que los programas de bienestar se deben regir por criterios de equidad y eficiencia de mayor cubrimiento institucional.
Señala que en el caso sub examine no se garantizó que los empleados beneficiarios fueran destacados por su eficiencia, lo cual implica que se desconoció la finalidad de ese Decreto. 11. En cuarto orden manifiesta que se configura la prohibición cuando el costo del subsidio para el Estado es mayor al beneficio social que se obtiene a partir de su implementación; agrega que, en el caso sub examine, no es posible determinar cuál es el beneficio para el Estado porque no se conoce cómo se retribuye al Estado la inversión contenida en los auxilios; además, porque solamente impacta un grupo de interés, como es los empleados afiliados al sindicato, lo cual implica que el gasto es inequitativo en tanto se advierten necesidades mas apremiantes para la administración del presupuesto público. 12.
En quinto orden, señala que la subvención se debe conceder en el marco de una igualdad material y que en el caso sub examine no se acredita este requisito porque los beneficiarios son las personas afiliadas al sindicato, pese a la existencia del derecho de libertad de asociación. 13. Afirma que lo anterior evidencia la configuración de una indebida destinación de recursos públicos. 14.
En relación con el elemento subjetivo, afirma que la normativa infringida es una norma de orden constitucional que toda persona debía conocer; máxime si se trata de un servidor público; en consecuencia, la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Afirma que no existe prueba de que hayan actuado con la diligencia debida que configure una buena fe exenta de culpa.
Intervención de la parte demandada 15. Los demandados, actuando a través de su apoderado judicial en el marco de la audiencia pública, solicitaron que se nieguen las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos. 16. En primer orden presentó un estudio sobre la evolución normativa de la pérdida de investidura, así como de la naturaleza y consecuencias de la sanción y de la causal de desinvestidura por indebida destinación de dineros públicos. 17.
En segundo orden señala que no comparte la posición del Ministerio Público en relación con el elemento subjetivo porque, según señala, conforme con las leyes 1881 y 2003, la conducta para determinar si se decreta o no la pérdida de investidura se debe evaluar desde el dolo y la culpa gravísima y no desde el dolo y la culpa grave, lo cual implica un cambio relevante en el estudio de la culpabilidad porque no se acudiría al Código Civil, sino que se deben aplicar los postulados del derecho disciplinario. 18.
En tercer orden afirma que no son aplicables al caso concreto las sentencias invocadas en la demanda, en especial, la sentencia de 4 de julio de 2013, en donde el Consejo de Estado consideró que un bono navideño que otorgaron concejales del Municipio de Barrancabermeja se concibió bajo una naturaleza jurídica distinta a lo que permite el Decreto 1567 de 1998, lo cual concluyó con la declaratoria de pérdida de investidura del demandado.
Lo anterior porque, según señala la parte demandada: i) en ninguna de esas sentencias se hace un análisis del elemento subjetivo; ii) en ninguno de esos procesos se aportó el acuerdo laboral; iii) en el caso sub examine los concejales acudieron a diversas asesorías jurídicas, contables y del pagador, lo cual se acredita con los testimonios y en los actos que reconocieron las subvenciones; iv) en el caso sub examine se aportó un concepto de Función Pública sobre no regresividad de acuerdos laborales; v) no es posible endilgar negligencia a los demandados en la suscripción de los acuerdos laborales porque lo que hicieron fue aplicar normativa interna e internacional sobre acuerdos laborales y no regresividad de esa clase de derechos. 19.
En cuarto orden, manifiesta que en el caso sub examine la subvención está amparada en un acto administrativo que se presume legal y respecto del cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no ha emitido pronunciamiento. Asimismo, señala que el Consejo de Estado no ha manifestado que los acuerdos laborales sean ilegales. 20.
En quinto orden, señala que no se puede afirmar que los recursos públicos se hubieren destinado a objetos, actividades o propósitos no autorizados porque sí existe la autorización a través de un acto administrativo, que es la Resolución núm. 082 de 2013, y el acta final de acuerdo suscrito con los sindicatos SINTRAESTATALES y ASTDEMP del año 2013-2015.
Afirma que no existe ninguna norma que prohíba directamente los beneficios plasmados en los acuerdos laborales; y agrega que, por el contrario, la suscripción de dichos acuerdos se desprende del artículo 93 de la Constitución Política, en cumplimiento de los acuerdos internacionales, como el Convenio 151 de la OIT, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, el cual se encuentra en vigor para el Estado colombiano. 21.
Afirma que la declaratoria de pérdida de investidura en el caso sub examine implicaría aceptar que el cumplimiento de los acuerdos laborales constituye una indebida destinación de recursos públicos y señala que a la fecha no se ha proferido ninguna decisión por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que así lo declare. 22.
En suma, la parte demandada manifiesta que se debe estudiar el elemento subjetivo, determinar que los demandados no han incurrido en dolo o culpa gravísima y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 9. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, en su parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “[…] FALLA Primero. Decretar la pérdida de investidura de los concejales de Barrancabermeja para el periodo 2016 a 2019 señores EMEL DARIO HARNACHE BUSTAMANTE […], HOLMAN JOSÉ JIMÉNEZ MARTÍNEZ […] y FRANKLIN ANGARITA BECERRA, por incurrir en indebida destinación de dineros públicos a título de culpa.
Segundo. Archivar el expediente, una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Siglo XXI […]”. 10. El Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 1. En primer orden, que se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa y pasiva. 2. En segundo orden, señala que corresponde al Tribunal determinar, por un lado, si “[…] ¿Se adecúa la conducta de los concejales aquí demandados, en forma objetiva, a la causal invocada de indebida destinación de dineros públicos, al reconocer y ordenar a) el pago de auxilios educativos y b) La entrega de dineros para prendas de vestir acorde a la labor como imagen corporativa o dotación, contenidos en un Acuerdo Laboral en beneficio de empleados públicos sindicalizados, como lo muestran las Resoluciones que le sirven de fundamento a dicho reconocimiento y ordenación de pago? […]” y, por el otro, si “[…] ¿Resulta probada la responsabilidad subjetiva en la comisión de las conductas que se muestran como causal de pérdida de investidura estudiadas en el Problema jurídico inmediatamente anterior? […]” 3.
En relación con el primer problema jurídico, el Tribunal consideró que “[…] El Derecho a la Negociación Colectiva y el cumplimiento de ella, debe respetar y someterse a la Constitución, a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario […]”. 4. Afirma que la causal de desinvestidura se configura cuando el concejal “[…] traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados […]”; y explica cuáles son los casos desarrollados por la jurisprudencia en que se configura esta causal. 5.
Manifiesta que la negociación colectiva de los empleados públicos es un derecho que encuentra su fuente en el derecho internacional y en el derecho interno; no obstante, agrega que de esa normativa se establecieron unas reglas de negociación; entre ellas: i) el respeto a las competencias constitucionales y legales atribuidas a las entidades públicas; ii) el respeto al presupuesto público; iii) una sola mesa de negociación; y iii) un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública. 6.
En tercer orden, en relación con el “Auxilio Educativo para Estudios Superiores al núcleo familiar de los servidores públicos”, señala que los demandados, como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, expidieron las resoluciones núms. 019 de 11 de febrero de 2016, 020 de 11 de febrero de 2016, 024 de 22 de febrero de 2016, 051 de 8 de junio de 2016, 057 de 15 de junio de 2016, 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016, mediante las cuales se reconoció y autorizó el pago del mencionado auxilio en favor de hijos de empleados públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja. 7.
Afirma que la financiación de la educación superior se debe enmarcar en el Decreto Ley 1567 de 1998, “Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”, según el cual la concepción de capacitación y el sistema de estímulos se debe enmarcar en un “[…] conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos interactuantes, con la finalidad de “[…] elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales […]”, de lo cual se infiere la relevancia de la evaluación laboral para otorgar este tipo de incentivos. 8.
Señala que el Decreto 1227 de 2005, en armonía con la norma anterior, establece una serie de requisitos, entre ellos: i) que la financiación de la educación formal está dirigida a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera; ii) que lleven por lo menos un año de servicio continuo a la entidad; y iii) acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al año anterior.
Agrega que si bien el Decreto 4661 de 2005 modificó el parágrafo 1° del art. 70 del Decreto 1227 de 2005 para incluir como destinatarios de los programas de educación formal básica, primaria, secundaria y superior, a las familias de los empleados públicos, debe “[…] entenderse que esta inclusión está dentro del sistema de estímulos para el eficaz desempeño laboral, de donde no se puede perder de vista, el requisito o finalidad de la capacitación formal, cual es el desempeño del empleado beneficiario del estímulo […]”. 9.
Señala que, en las resoluciones indicadas supra, la autorización del estímulo y la orden de pago, se limita a verificar, la filiación o parentesco empleado-hijo y las notas de aprobación del programa académico, lo cual implica que los demandados desatendieron la prohibición constitucional establecida en el artículo 355 de la Constitución Política puesto que “[…] convierte una cláusula de acuerdo laboral, en una mera liberalidad, al hacer una transferencia dinerada al empleado del concejo municipal que esté sindicalizado […]”.
Agrega que “[…] lo que está autorizado es la financiación de educación formal, pero, sujeta, a la finalidad sistémica de elevar los niveles de eficiencia de los empleados en el desempeño de su labor […]”. 10. En cuarto orden, en relación con las prendas de vestir con destino a los servidores públicos, señala que mediante la Resolución núm. 055 de 14 de junio de 2016 se dispuso “[…]Cancelar a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado "SUNET" Subdirectiva Barrancabermeja el valor de $1'477.800,00 para suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa, de conformidad con el artículo 8 del Acta Final de Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET […]” y se ordenó al pagador realizar el pago. 11.
Sobre el particular, señala que “[…] el marco legal del suministro de prendas de vestir y calzado, lo constituye la ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989, que lo extiende a los empleados públicos del nivel territorial, consistente en un suministro en forma gratuita: cada cuatro meses, de un par de zapatos y un vestido de trabajo, siempre que la remuneración mensual del empleado sea inferior a 02 SMML […]”. 12.
Afirma que se trata de un suministro en especie al empleado al que la normativa le otorga la naturaleza jurídica de prestación social y, en consecuencia, la competencia para su creación y regulación tiene reserva de ley. 13. Por lo anterior, considera que los demandados, al hacer entrega de dineros públicos al sindicato, incurrieron en indebida destinación de dineros públicos por destinar los dineros públicos a objetos o propósitos no autorizados y agrega que los demandados no se aseguraron que la entrega de los dineros al sindicato tuviera la finalidad prevista en la normativa correspondiente.
Por último, precisa que en este caso no es indispensable acreditar que los demandados tengan la condición de ordenadores del gasto y fundamenta la consideración en la sentencia de 24 de abril de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 14. En quinto orden, sobre el elemento subjetivo, el Tribunal consideró: i) que los demandados decidieron hacer los reconocimientos pese a la existencia de los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios previamente mencionados; ii) los demandados estaban en condición de comprender que su conducta era sancionable con la pérdida de la investidura, pudiendo realizar comportamientos acordes con el artículo 355 de la Constitución Política; iii) los demandados omitieron la realización de conductas acordes con el principio de legalidad. 15.
Afirma que no comparte la tesis de la parte demandada relativa a que la culpabilidad dentro del régimen de pérdida de investidura es la misma del Código Único Disciplinario y precisa que las leyes 1881 y 2003 no tienen remisiones a esa normativa y que, conforme con la sentencia de 19 de febrero de 2019, proferida por la Sala Primera Especial de Decisión del Consejo de Estado, la acreditación de la culpabilidad en esta clase de procesos requería el estudio de: i) si el concejal estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal; ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento y iii) si el concejal atendió las normas jurídicas. 16.
El Tribunal, teniendo en cuenta lo anterior, consideró que los demandados no actuaron con dolo pero sí con culpa; que estaban en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal porque antes de la expedición de las resoluciones indicadas supra el Consejo de Estado había proferido diversas sentencias en que había declarado la desinvestidura de concejales de Barrancabermeja por haber reconocido un bono navideño que tenía su origen en un acuerdo laboral celebrado entre el Concejo y un sindicato de empleados públicos. 17.
Asimismo, señala que los demandados no fueron diligentes lo cual encontró probado de diversas declaraciones, entre ellas, la de uno de los demandados, quien explicó que fue elegido como negociador sin tener experiencia en ese ámbito y aceptó no haber tenido una asesoría o concepto que orientara las conversaciones. 18. Por último, el Tribunal considero, por un lado, que “[…] el deber ser de la conducta de los señores Concejales aquí demandados consistía en conciliar el contenido del Acuerdo Laboral de 2013 con la normatividad que regula las materias de financiación de la educación formal y de dotación de prendas de vestir, esto es con la finalidad del desempeño sobresaliente de los empleados sindicalizados en el año de 2015 y circunscribir la dotación como un suministro en especie, conforme lo prevé la ley y no como se hizo, en una simple transferencia de dineros públicos al sindicato […]”; y, por el otro, que desconocieron las normas jurídicas, en especial el Decreto 1227 de 2005, la Ley 10 de 1978 y el artículo 355 de la Constitución Política. 19.
En consecuencia, al encontrar configurados los elementos objetivos y subjetivos de la causal denominada indebida destinación de dineros públicos, declaró la pérdida de investidura de los demandados. El recurso de apelación presentado por la parte demandada 11. Los demandados, por un lado, los señores Holman Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra; y, por el otro, Emel Darío Harnache Bustamante, actuando a través de sus apoderados, presentaron recursos de apelación contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2020 por el Tribunal, con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Recurso de apelación presentado por los señores Holman Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra[17] 12. Los señores Holman Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, actuando a través de su apoderado, presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal. 13. Los demandados solicitaron que se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamentó en los siguientes argumentos: Sobre el elemento subjetivo y la calificación de la conducta conforme al derecho disciplinario 1.
Que, conforme con la Ley 1881 y los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el juicio de desinvestidura se debe acreditar el elemento subjetivo de culpabilidad y que el decreto de la pérdida de investidura solamente es procedente cuando se acredita que los demandados incurrieron en una conducta dolosa o gravemente culposa.
Afirma que el Tribunal Administrativo de Santander aplicó el concepto de culpa lata u ordinaria establecida en el artículo 63 del Código Civil. 2. Manifiesta que, al exigirse la culpa gravísima se requiere la acreditación de los siguientes elementos: i) la ignorancia supina; ii) la desatención elemental; iii) la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento; elementos todos ellos que, según señala, no se vislumbran en el actuar de los apelantes.
Agrega que la culpa gravísima también se configura por la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, lo cual no se configura en este caso porque los reconocimientos se fundamentaron en acuerdos y actos respecto de los cuales se presume su legalidad y buena fe. 3. En todo caso, manifiesta que la culpa que se debe verificar es el dolo o la culpa gravísima, aunque la norma exprese que la conducta debe ser “gravemente culposa”; lo anterior, de conformidad con la dogmática del derecho disciplinario y lo que, en criterio de los apelantes, se entiende de la modificación establecida por la Ley 2003.
Sobre el particular, afirma que “[…] no tiene ningún sentido que se modifique legalmente la forma de culpabilidad para dejar exactamente el mismo subtitulo de culpa […]”. 4. Afirma que, bajo el entendido del Tribunal de que “[…] no existe prueba en el expediente que acredite que los concejales actuaron con dolo, [ello] equivale a afirmar que [por un lado, los demandados] no conocían, ni debían conocer, la existencia de la prohibición a que se refiere el artículo 355 constitucional, […] [y, por el otro, que] tampoco tuvieron intención alguna de destinar indebidamente recursos públicos […]”. 5.
Señala que, en todo caso, la culpa no está probada y que en caso de aplicar la culpa grave y no la gravísima, en los términos del artículo 63 del Código Civil, la culpa grave equivale al dolo. 6. Manifiesta que los demandados no podían interpretar que su conducta podía configurar la causal de desinvestidura porque: i) no comprendían las circunstancias de la presunta ilicitud en su conducta; ii) las circunstancias especiales de expedición de los actos administrativos nunca generó en los demandados convicción o siquiera sospecha de que los acuerdos se fundaban en beneficios inconstitucionales o ilegales; iii) los acuerdos fueron revisados por la Oficina jurídica del Municipio de Barrancabermeja, de los abogados de las entidades territoriales participantes y de los asesores jurídicos propios de la Corporación; y iv) el Ministerio del Trabajo guardó silencio, pese a que siempre tuvo conocimiento de los acuerdos, en cuanto era allí donde se realizaban los correspondientes depósitos.
Sobre el precedente jurisprudencial cuya aplicación solicita la parte demandante 7. Los apelantes manifiestan que en la demanda se solicita la aplicación del precedente jurisprudencial contenido en cuatro sentencias que decretaron la pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, a saber: i) sentencia de 4 de julio de 2013 proferida por el Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 680012331000201200335-01, que decretó la pérdida de investidura de tres concejales del Municipio de Barrancabermeja, miembros de la Mesa Directiva de esa corporación en el año 2008; ii) sentencia de 26 de noviembre de 2015 proferida por el Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201500324-01, que confirmó el decreto de la pérdida de investidura de uno de los concejales del Municipio de Barrancabermeja, miembro de la Mesa Directiva de esa corporación en el año 2010; iii) sentencia de 23 de junio de 2016 proferida por el Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201500117-02, que confirmó el decreto de la pérdida de investidura de uno de los Concejales del Municipio de Barrancabermeja, miembro de la Mesa Directiva de esa corporación en el año 2010; y iv) sentencia de 24 de noviembre de 2016 proferida por el Consejo de Estado en el proceso acumulado, identificado con los números únicos de radicación 680012333000201501322-01 y 6800123330002016000037-01, mediante los cuales confirmó el decreto de la pérdida de investidura de dos de los tres concejales del Municipio de Barrancabermeja, miembros de la Mesa Directiva de esa corporación durante el año 2009. 8.
Señala, en primer orden, que las sentencias mencionadas en el escrito de la demanda se pronuncian sobre la indebida destinación de dineros públicos derivada del reconocimiento y pago de un bono navideño, “[…] el cual no hace parte de programas de bienestar social, y además no se encontraban pactados en acuerdos laborales, toda vez que en aquella época de los hechos no se tenía incorporado los acuerdos laborales en el concejo municipal de Barrancabermeja. […]”. 9.
En segundo orden, afirman que en ninguna de esas sentencias se realizó el análisis del elemento subjetivo. 10. En tercer orden, la naturaleza del bono navideño difiere de la naturaleza jurídica del “incentivo de becas” objeto del caso sub examine. 11. En los procesos de desinvestidura que culminaron con las sentencias mencionadas en el escrito de la demanda no se aportó ningún acuerdo laboral que sustentara el reconocimiento y pago del bono navideño. Sobre la configuración del elemento objetivo de la causal de desinvestidura 12.
En primer orden, señala que “[…] si la destinación está amparada en un acto administrativo, requerirá que un Juez administrativo se […] [pronuncie] frente a la legalidad de éste […]”.Agrega que, en el caso sub examine, los actos administrativos que reconocen el auxilio educativo y las prendas de vestir se fundamentan de manera exclusiva en el acuerdo laboral suscrito con el sindicato, que goza de presunción de legalidad. 13.
En segundo orden, manifiesta que no se puede afirmar que los recursos públicos se hayan destinado a objetos o actividades o propósitos no autorizados, toda vez que existe autorización a través de un acto administrativo, Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, y del acta de acuerdo final del acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado, con SINTRAESTATALES y ASTDEMP 2013-2015. 14.
En tercer orden, manifiesta que no existe una sola norma que prohíba los beneficios plasmados en los acuerdos laborales; por el contrario, la suscripción de dichos acuerdos laborales se desprende del artículo 93 constitucional, en cumplimiento de los acuerdos internacionales. Agrega, por un lado, que el artículo 39 de la Constitución Política permite la constitución de sindicatos y la garantía de negociar sus condiciones laborales; y, por el otro, que una tesis contraria “[…] podría crear una paradoja o contradicción jurídica, cuando en el futuro el Consejo de Estado declare que los acuerdos laborales que se desprenden de los pactos internacionales no contradicen el artículo 355 superior […]”. 15.
En cuarto orden, manifiesta que si bien el término de “auxilio” quedó plasmado en el texto del acuerdo laboral, debe entenderse que se trata de un mecanismo de financiación de la educación formal; subvención que desde el punto de vista constitucional es predicable, como resultado de la observancia de los artículos 44, 45, 64, 67, 69, 70 y 366 de la Constitución Política.
Agrega que “[…] no puede entenderse jurídicamente que un acuerdo laboral sea contrario al artículo 355 de la Constitución política de Colombia, toda vez que la financiación de la educación no son (sic) el producto de la mera liberalidad del Concejo municipal que realizó la negociación laboral, sino el producto de la concertación laboral efectuada en el marco de los convenios internacionales […]”. 16.
En ese orden de ideas, señala que “[…] las resoluciones suscritas por los concejales HOLMAN JIMENEZ MARTINEZ y FRANKLIN ANGARITA BECERRA, no desconocen el principio presupuestal de legalidad del gasto, en cuanto en su fundamento se observó el decreto 111 de 1996, se constató su revisión presupuestal por parte del pagador del concejo municipal Freddy Palomino, el cual siempre manifestó que el gasto se encontraba incluido en el presupuesto de la Corporación edilicia, como en efecto se constata en la resolución No. 0101 de 2015, por medio del cual se realizó la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal del 2016 del Concejo Municipal, donde se abrió crédito al numeral 03010116, que correspondió a pactos laborales, en un monto de $83'889.755 […]”.
Afirma que el rubro presupuestal de pactos laborales se ha incluido en todas las vigencias fiscales desde el año 2014. 17. Señala que la finalidad de los actos administrativos que reconocieron los beneficios se enmarca dentro de los mandatos constitucionales porque el fin perseguido con el acuerdo laboral no está prohibido, no es innecesario o injustificado, ni persigue derivar un incremento patrimonial u otro beneficio personal o de terceros.
Asimismo, manifiesta que no es posible entender que las cláusulas del acuerdo aboral conlleven a reconocimientos de mera liberalidad, en cuanto los recursos girados tienen una destinación específica para el pago de gastos educativos, sin que los beneficiarios estén autorizados para darle una destinación distinta. 18. En quinto orden, manifiestan que los apelantes “[…] surtieron las consultas jurídicas, contables y presupuestales, para proceder a suscribir los respectivos actos administrativos, es decir con el convencimiento o certeza absoluta que se actuaba en derecho con observancia de las normas constitucionales y legales […]”.
Asimismo, señala que no desplegaron una conducta dolosa o gravemente culposa -o con culpa gravísima-; agregando que su actuación se ajustó al acta final del acuerdo de las negociaciones colectivas del pliego tantas veces mencionada. 19. En sexto orden, destacan que en el Municipio de Barrancabermeja como en diversas de sus entidades descentralizadas se han realizado pactos, negociaciones o acuerdos laborales con los mismos contenidos y privilegios, lo cual, según expresan, influyó en la psiquis de los demandados y al convencimiento de la legalidad de los acuerdos laborales y los beneficios pactados, la convicción de que su actuar se enmarcaba dentro de la legalidad. 20.
Para efectos de lo anterior, solicita que se valoren los testimonios decretados y practicados en el proceso. Sobre la causal de exclusión de responsabilidad por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía comportamiento sancionable 21. Los apelantes manifiestan que, por tratarse de un proceso sancionatorio o juicio disciplinario, se aplica a esta clase de procesos los eximentes de responsabilidad previstos en la Ley disciplinaria para servidores públicos, establecida en la Ley 734. 22.
Afirma que, por lo menos, se materializó la causal de “error no vencible”, entendido como la discordia entre la conciencia del sujeto y la realidad. Agrega que los demandados estuvieron imposibilitados para salir del error a pesar de sus esfuerzos razonables y de la diligencia debida, no solamente por las asesorías de los profesionales que apoyaron las decisiones, sino porque en el Municipio ya se habían adoptado acuerdos similares con anterioridad y a la coerción que podría ejercer la Procuraduría Provincial y el Ministerio del Trabajo ante el desconocimiento de los acuerdos. 23.
Agrega, además, que ese error invencible se configuró porque: i) siempre se ha hablado en los acuerdos laborales sobre bienestar social y no sobre temas salariales y prestacionales; ii) siempre se ha considerado desde el punto de vista jurídico que el Decreto 160 de 2014, no restringe los acuerdos en temas de bienestar social y su aplicación no puede sustentarse en contravía del principio de no regresividad de los acuerdos suscritos con anterioridad a su expedición; eso es los acuerdos suscritos en el año 2013; iii) las resoluciones estaban amparadas en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad; iv) el gasto se encontraba incluido en el presupuesto del concejo municipal bajo el rubro denominado “acuerdos laborales”; y v) los profesionales en derecho, y los demás asesores contables y presupuestales, emitieron sus conceptos, lo cual generó un convencimiento y certeza que la conducta no contradecía normas legales o constitucionales.
Recurso de apelación presentado por el señor Emel Darío Harnache Bustamante[18] 14. El señor Emel Darío Harnache Bustamante, actuando a través de su apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal y solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamentó en los siguientes argumentos: Sobre la configuración del elemento objetivo de la causal de desinvestidura 1.
En primer orden, señala que, en atención al carácter sancionatorio de la Pérdida de Investidura y los efectos de la sanción en el tiempo, se imponen la necesidad de interpretar y aplicar restrictivamente las condiciones y las causales que le son propias. Agrega que, en tanto que en dicha actuación se comprometen adicionalmente valores de la personalidad representados en la conducta que se revisa, se le ha otorgado a esta figura una naturaleza “disciplinaria”. 2.
Por lo anterior, señala que se deben aplicar a esta clase de procesos, como garantía del debido proceso, los postulados de presunción de inocencia y de buena fe, de acuerdo con el acervo probatorio existente. 3. En segundo orden, señala que la actuación administrativa que concluyó con la expedición de los Actos Administrativos que ordenaron el reconocimiento y pago de los valores destinados a fines académicos de los hijos de los Empleados del Concejo de Barrancabermeja y de dotación para estos, se fundamentó en una negociación adelantada en el año 2016 (Acuerdo Laboral acogido mediante Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016) que se sustentó y tomó como referente lo pactado expresamente en otro “Acuerdo Laboral” celebrado entre el Sindicato que agrupa a tales funcionarios y las Directivas de esa Corporación Administrativa, el cual fue adoptado mediante la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013. 4. manifiesta que el Acta final de la mencionada negociación de 2016 que concluyó el 7 de julio, fue depositada el día 15 del mismo mes y año en el Ministerio del Trabajo, sin que hasta la fecha dicha Entidad se haya pronunciado negativamente sobre tal actuación, o lo pactado en ella, como tampoco existe decisión de Autoridad competente que haya desvirtuado la Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos a los que se hizo mención anteriormente. 5.
Afirma que la negociación colectiva del Empleado Público se encuentra legalmente permitida en nuestro país desde la ratificación de los convenios 151 y 154 de la OIT, los cuales fueron incorporados a la Legislación Laboral mediante las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, bajo la consideración de que se respeten las competencias de las Autoridades Públicas y el Presupuesto Público, condiciones que fueron tenidas en cuenta en la actuación de los concejales que aquí nos ocupa. 6.
Señala que el Concejo Municipal de Barrancabermeja estaba legitimado legalmente para celebrar la negociación e, igualmente, que se encuentra probado en el proceso que el soporte financiero de los acuerdos pactados se incorporó en debida forma en el Presupuesto de la Entidad y se ejecutó de la misma manera, luego ello explica la legalidad del gasto. 7.
En tercer orden, en relación con las prendas de vestir, señala que se trata de un apoyo y contribución de la Corporación para sus Empleados con destino a fortalecer la presencia institucional de la misma ante la comunidad -Imagen Corporativa, según lo pactado en el artículo 38 del “Acuerdo Laboral”. Afirma que no se trata de una “Dotación” como elementos de trabajo en los términos señalados por el Tribunal y por las normas correspondientes. 8.
Afirma, en relación con el auxilio educativo, que en cada acto administrativo se especifica la identificación del destinatario, su relación de parentesco con el empleado del Concejo y las condiciones para hacerse acreedor al beneficio académico, especialmente la de haber aprobado el ciclo cursado. Agrega que lo anterior quiere decir que el recurso asignado tiene una destinación específica para el pago de gastos escolares de primaria, secundaria y estudios superiores de familiares del empleado -lo cual es permitido por la norma-, y, en manera alguna, el empleado estaba autorizado para darle una destinación diferente a su libre albedrío, lo cual, según señala, excluye de plano la “mera liberalidad” mencionada en la sentencia proferida, en primera instancia. 9.
Manifiesta que es explicable razonadamente que el auxilio solamente cobijara a los familiares de los empleados sindicalizados del concejo municipal de Barrancabermeja en tanto su reconocimiento fue producto del “Acuerdo Laboral” válidamente celebrado con la determinación de ese propósito. Afirma que, por esta situación, no puede entenderse el acuerdo laboral en sentido excluyente, ni discriminatorio, sino como una expresión garantista del desarrollo de una política pública de Bienestar Social como concreción y desarrollo del derecho a la Negociación Colectiva en favor de los trabajadores, en los términos del artículo 55 de la Constitución Política.
En ese orden, señala que el auxilio constituye un importante estímulo para los empleados beneficiarios, en el sentido de no solo mantener sino de mejorar su efectividad laboral, como retribución al apoyo recibido por parte del Concejo Municipal. 10. Afirma que la Resolución núm. 055 de 14 de junio de 2016, por la cual se ordena el pago correspondiente, permite constatar que el valor a que ella se refiere tiene una destinación definida, lo que excluye la calificación de “transferencia de dinero público al sindicato”, como si fuera una “Donación Dineraria”, en los términos de la sentencia proferida, en primera instancia. Agrega, además, por un lado, que el pago contaba con la disponibilidad presupuestal correspondiente, lo cual implica la legalidad del mismo, y que el gasto se ejecutó conforme a la destinación, para lo cual se adquirieron las prendas correspondientes. 11.
En suma, señala que los demandados actuaron con fundamento y como ejecución de un “Acuerdo Laboral” válidamente celebrado, cuyo referente existía desde antes de formar parte de la Mesa Directiva de la Corporación, el cual les imponía condiciones laborales de obligatorio cumplimiento; sin que dicho Acuerdo ni los Actos Administrativos que lo ejecutaron hayan sido declarados contrarios a derecho por Autoridad competente.
Inexistencia del grado de culpabilidad exigido para decretar la pérdida de investidura 12. Señala que el artículo 1 de la Ley 1881, modificado por la Ley 2003, estableció una posición en relación con el grado de culpabilidad exigido para determinar la calificación de la conducta configurativa de cualquiera de las causales de Pérdida de Investidura al señalar que esta se configura cuando la conducta es dolosa o gravemente culposa y agrega que esta última debe ser entendida no como culpa grave sino como culpa gravísima, por la magnitud y los efectos de la eventual sanción a imponer. 13.
Afirma que si bien no se encuentran configurados los presupuestos objetivos para la configuración de la causal de desinvestidura, igualmente considera que la conducta de los demandados no estuvo motivada por dolo o culpa grave, entendida como gravísima, porque: i) no hay prueba en el expediente de que los demandados actuaron con dolo; ii) tampoco hay prueba de que los demandados hayan incurrido en culpa y, en todo caso, la sentencia proferida en primera instancia no calificó la culpa en los términos del artículo 1 de la Ley 1881; iii) al excluirse el dolo se excluye la culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil en la medida en que, conforme con la norma, “[…] la Culpa grave, negligencia, culpa lata, […] en materias civiles equivale al dolo […]”; iv) no son aplicables al caso sub examine las sentencias mencionadas en la demanda y que sustentaron la configuración del elemento subjetivo porque “[…] los señalados "Bonos Navideños" se trat[aron] de una transferencia de recursos cuya destinación y gasto efectivamente correspondía a la "Libre Discrecionalidad" de sus destinatarios, sin condiciones determinadas para tal operación, al contrario de lo que sucedió en el presente caso, tal como ha sido suficientemente explicado, en el que la decisión, las condiciones, la destinación y los beneficiarios se determinaron con base en los soportes legales fundamentadores de tal actuación, incluidos el "Acuerdo Laboral" y la apropiación presupuestal correspondiente […]”; v) se debe valorar los diversos testimonios practicados en el proceso, en respeto del debido proceso y de lo ordenado en el artículo 187 de la Ley 1437, en especial, la declaración del señor Franklin Angarita Becerra en la cual aseguró que durante la negociación correspondiente y la expedición de los Actos Administrativos que la desarrollaron, siempre se contó con la asesoría y la presencia del Asesor Jurídico, de Presupuesto y Contable, según consta en las Actas levantadas al efecto, así como igualmente en dichos actos aparece la suscripción de los mismos por parte del asesor jurídico, quien consigna al efecto el visto bueno correspondiente; vi) no se acreditó que los demandados tuviesen conocimiento de una posible transgresión a la prohibición establecida en el artículo 355 de la Constitución Política y demás normas legales que la desarrollan, ni de la existencia de algún provecho ilícito en favor propio o de terceros, lo cual constituía una carga de la parte demandante; vii) la conducta de los demandados se adecúa a un actuar de buena fe, la cual se presume en nuestro ordenamiento. 14.
Por todo lo anterior solicita que se revoque la providencia impugnada mediante el recurso interpuesto y se denieguen las pretensiones de la demanda. El trámite del proceso, en segunda instancia 15. Vistas las leyes 1437, 617 y 1881: el proceso de la referencia, en segunda instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e intervinientes los derechos de contradicción y de defensa[19]. 16.
Surtido el traslado del recurso de apelación presentado por la parte demandada: la parte demandante presentó escrito mediante el cual se pronunció sobre los recursos de apelación presentados por los demandados. El Ministerio Público guardó silencio. 17. Mediante escrito remitido desde el correo electrónico veeduriabarrancabermeja@gmail.com, se hace “[…] un llamado [ ]” al Consejo de Estado para que se obre en derecho.
Pronunciamiento de la parte demandante sobre el recurso de apelación 18. En primer orden, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, relativos a haberse aplicado los dineros públicos a un propósito expresamente no autorizado por la Constitución, la ley o el reglamento. 19. En segundo orden, manifiesta que “[…] se encuentra acreditada la conducta culposa desplegada por los demandados, toda vez que estaban en la capacidad de conocer las prohibiciones previstas en el ordenamiento jurídico en tratándose de donaciones y beneficios a empleados del Estado, en tanto, se repite, era su obligación revisar la norma que regula la materia para actuar con la diligencia y cuidado que requería el presente asunto antes de proceder a la suscripción de las pluricitadas resoluciones; máxime cuando era de público conocimiento las decisiones judiciales dictadas por el Honorable Consejo de Estado que dirimieron controversias similares que involucraban a miembros del Concejo Municipal de Barrancabermeja […]”. 20.
En tercer orden, afirma que el “Acuerdo” tenía una vigencia de dos años, que vencía el 5 de noviembre de 2015 y, en consecuencia, no puede entenderse que las resoluciones que otorgaron los auxilios se fundamentaron en ese acuerdo; máxime si se tiene en cuenta que los acuerdos se suscribieron con sindicatos diferentes. Agrega que no es procedente hacer extensivas las interpretaciones de las convenciones colectivas a los acuerdos sindicales para señalar que ante el silencio, las prerrogativas se prorrogan automáticamente, para lo cual solicitó que se tuviera en cuenta las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de mayo de 2010[20]. 21.
En cuarto orden, considera, por un lado, que la Mesa Directiva actuó con dolo en la medida en que buscaron, a través de las resoluciones, burlar normas de rango constitucional y legal para realizar el pago de auxilios y emolumentos, teniendo como beneficiarios a empleados públicos del concejo, sin tener en cuenta la forma de vinculación laboral, la calificación de servicio, el interés general en la ejecución de recursos públicos, la retribución, o un interés altruista; y, por el otro, que la resolución que ordenó el pago de la suma de dinero al sindicato para mejorar la imagen corporativa desconoció la función de la Mesa Directiva como empleador establecida en la ley, en relación con la dotación de prendas de vestir de los trabajadores.
Agrega que “[…] [t]ratar de disfrazar la entrega de estos dineros públicos, es una conducta antijurídica, por cuanto, nuestro Legislador ni el Gobierno Nacional, facultan a los Concejos Municipales, para autorizar a sus empleados esta clase de auxilios, sino que taxativamente lo prohíbe […]”. 22. Insiste en que la conducta de los demandados “[…] fue dolosa, por cuanto no es la primera vez que se cometen estos hechos en el Concejo Municipal de Barrancabermeja.
Está probado que los señores Concejales tenían conocimiento que no todos los funcionarios beneficiarios del “acuerdo laboral” cumplían los requisitos para tener derecho a esta capacitación o educación formal, porque eran nombrados en provisionalidad, y los que tenían derecho debían cumplir con los requisitos para ello como estar con una última calificación sobresaliente, entre otros requisitos, por lo cual decimos que se trató de disfrazar la norma, burlar la ley y la constitución y sin acudir a hacer otras apreciaciones se podría concluir que se optó a través del pago a través de transferencias bancarias en un carrusel de presuntos derechos laborales, justificado en un acuerdo laboral para pagar favores políticos con dineros justificados en cumplimiento de un “acuerdo laboral” […]”. 23.
Afirma que se trata de una conducta reiterada en el concejo municipal y afirma que esta no es la única sentencia en la cual se ha decretado la pérdida de investidura de los demandados. 24. Por último, manifiesta que la demanda de desinvestidura constituye el ejercicio legítimo de un derecho y no como lo pretenden hacer ver los demandados al señalar que se persiguen intereses revanchistas, políticos o de judicialización de la política y solicita que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 25. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura; iv) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; v) la calificación habilitante; y vi) solución del caso concreto: oportunidad en la cual se realizará el estudio del acervo y valoración probatorios y, posteriormente, se estudiarán los elementos para la configuración de la causal de desinvestidura sub examine.
Competencia de la Sala 26. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[21], sobre la repartición de los procesos entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 150 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[22], sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 27.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Asimismo, la Sala limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por la parte demandada porque dichos argumentos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Problema Jurídico 28.
Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos planteados por la parte demandada en el recurso de apelación, determinar si se declara o no la pérdida de la investidura de los demandado, señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, por haber incurrido en la causal de desinvestidura establecida en los numerales 3.° del artículo 55 de la Ley 136 y 4.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre indebida destinación de dineros públicos. 1.
En primer orden, se deberá determinar si, en el caso sub examine, los demandados incurrieron o no en indebida destinación de recursos públicos por expedir, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja durante el año 2016, las resoluciones núms, 019 de 11 de febrero de 2016, 020 de 11 de febrero de 2016, 024 de 22 de febrero de 2016, 051 de 8 de junio de 2016, 055 de 14 de junio de 2016, 057 de 15 de junio de 2016, 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016: por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de sumas de dinero en favor de empleados públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja y de un sindicato por concepto respectivamente de auxilio educativo para estudios superiores y para suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa. 2.
En segundo orden y en caso de configurarse el elemento objetivo de la causal de desinvestidura sub examine, se procederá al estudio del elemento subjetivo, con el objeto de determinar si la conducta de los demandados se subsume dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 y, en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 25 de febrero de 2020, que declaró la pérdida de investidura de los demandados. 3.
Para efectos de todo lo anterior, se deberá realizar la valoración probatoria teniendo en cuenta los argumentos planteados en el recurso de apelación y la normativa aplicable al caso sub examine. Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura 29. Vistos los artículos 184[23] de la Constitución Política; 143[24] de la Ley 1437 y las leyes 134, 617, 1881 y 2003, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio[25] de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 30.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 31.
La Sala Plena[26] puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los Congresistas deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 32.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional[27] consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 33.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2010[28]. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura. 34.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad [que implica que las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía], razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 35.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes[29], una vez verificada la configuración del elemento objetivo de tipicidad, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo que comprende el juicio de culpabilidad[30]. 36.
En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”[31] (Destacado fuera de texto). 37.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, entre otros, el de favorabilidad, y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo[32].
Marco normativo y jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos 38. Visto el artículo 355 de la Constitución Política, “[…] [n]inguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado […]”. 39.
Asimismo, vistos el numeral 3.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal; y el numeral 4.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os […] concejales municipales y distritales […] perderán su investidura: […] [p]or indebida destinación de dineros públicos […]” (Destacado fuera de texto). 40. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[33], mediante sentencia de 6 de mayo de 2014, en relación con la causal de pérdida de investidura de congresistas por indebida destinación de dineros públicos, aplicable al caso de los concejales, consideró lo siguiente: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta.
No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.
Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012[34], señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.
Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.” Respecto a los elementos constitutivos […] la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 2003[35] también señaló: “ ‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ ”.
De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.
En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.
La Sentencia del 1 de noviembre de 2005[36] señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin.” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.
El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc […]” (Destacado fuera de texto). 41.
Asimismo, esta Sección[37], siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, lo siguiente: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.
Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[38] y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003-00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”. 42.
En suma de todo lo anterior, se puede concluir lo siguiente: 43. En primer orden, que la indebida destinación de dineros públicos es una norma abierta porque la normativa Constitucional y legal no establece el alcance de la causal ni detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran, lo cual atiende a la finalidad de la causal, cual es: censurar cualquier uso de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución Política, las leyes o el reglamento, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la normativa que regula el gasto[39]. 44.
En segundo orden, si bien la indebida destinación de dineros públicos se puede configurar a través de la transgresión de tipos penales, “[…] dada la autonomía e independencia existente entre las acciones de pérdida de investidura y penal, las conductas que materializan la indebida destinación de dineros públicos configuran la causal de pérdida de investidura sin que necesariamente deban estar tipificadas como delitos […]”[40]. 45.
En tercer orden, para efectos de la causal de desinvestidura, la expresión “dinero público” se debe entender como aquellos recursos públicos que administra el Estado. 46. En cuarto orden, la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura sub examine requiere la acreditación de tres elementos, a saber: i) que se ostente la condición de congresista ii) que se esté frente a dineros públicos y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados. 47.
En cuarto orden, la indebida destinación de dineros públicos se configura en los siguientes casos: 1. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. 2. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. 3.
Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 4. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas. 5. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 6.
Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. 48. Expuesto lo anterior, la Sala procederá a realizar la calificación habilitante con el objeto de determinar si los demandados son o no pasibles de la solicitud de desinvestidura y, en caso afirmativo, procederá a realizar el análisis del caso concreto.
Marco normativo, desarrollo jurisprudencial y evolución del derecho a la negociación colectiva de empleados públicos 49. Como lo explica la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 11 de septiembre 2018[41], la negociación colectiva de empleados públicos en Colombia ha superado diversas etapas. 50. En una primera etapa, en aplicación de los artículos 55 de la Constitución Política, según el cual “[…] [s]e garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley […]”, y 416 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “[…] [l]os sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]”, se estableció un panorama normativo que imposibilitaba a los empleados públicos participar en escenarios de negociación colectiva; posición que fue avalada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-110 de 10 de marzo de 1994[42], al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 416 supra, bajo el argumento de que la prohibición se ajustaba a la norma constitucional y se justificaba en el tipo de vinculación de los empleados públicos con el Estado y que para estos la regulación laboral correspondía a la ley y al reglamento. 51.
Posteriormente, en una segunda etapa, la aprobación de los Convenios OIT 151[43], “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154[44], “sobre fomento de la negociación colectiva” y su entrada en vigor para el Estado colombiano generaron un panorama diferente que fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005[45], que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[…] [l]os sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]” contenida en el artículo 416 supra, bajo el entendido que “[…] para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto […]”. 52.
En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 2018, consideró lo siguiente: “[…] 47. En esta nueva oportunidad, en la sentencia C-1234 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[l]os sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” en el entendido de que “para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.” Al inicio, la Sala Plena soportó su competencia superando el presunto efecto de cosa juzgada que recaía sobre la constitucionalidad del artículo 416 del C.S.T., argumentando que los Convenios 151 y 154 de la OIT generaban un nuevo escenario normativo[46], en virtud del cual el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es pleno, como ocurre frente a los trabajadores oficiales, pero sí comprende la facultad de presentar peticiones y realizar consultas, y de que éstas sean oídas y tenidas en cuenta, y de interferir en la determinación de sus condiciones laborales a través de mecanismos de concertación, sin perjuicio de la competencia última que constitucionalmente se le otorga al Legislador y al Ejecutivo en la materia.
También destacó que la Corte ya había precisado la inexistencia de un imperativo en los instrumentos internacionales de la OIT para la implementación de la negociación plena en el caso de los empleados públicos, lo que no era óbice para que en el futuro el legislador les concediera la prerrogativa de presentar, v. gr., pliegos de peticiones[47].
Resuelto lo anterior advirtió que, como especie de la negociación colectiva, la presentación de pliegos y la suscripción de convenciones podía ser objeto de restricciones a quienes tienen una responsabilidad alta en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, según el artículo 123 de la C.P., sin que ello implique, atendiendo a los mandatos de los artículos 2, 39 y 55 de la C.P. y a los compromisos adquiridos con la aprobación de los convenios 151 y 154 de la O.I.T., el desconocimiento por parte del Estado del deber de promover la concertación, de recibir, de oír y tener en cuenta las peticiones de los empleados públicos. 48.
De lo hasta aquí expuesto,[48] se concluye que para la determinación de las posiciones de derecho sobre la negociación colectiva, como garantía fundamental de la libertad sindical, es relevante el tipo de vínculo que une al servidor público con el Estado. En esta delimitación es claro que, constitucionalmente, la fijación del régimen salarial y prestacional para los empleados públicos, sin perjuicio de los mecanismos de concertación, es de orden legal (art. 150, numeral 19 literal e)[49]; mientras que, como se ha afirmado desde temprana jurisprudencia por parte de esta Corporación, a los trabajadores oficiales les es dado negociar este tipo de cláusulas económicas[50], pues la Constitución solo le otorga al Congreso –sobre este aspecto– la competencia para regular su régimen mínimo de prestaciones sociales (literal f ídem)[51] […]”. 53.
Lo anterior implica que, para efectos de la negociación colectiva y en los términos de los instrumentos internacionales y de la normativa interna, se debe garantizar a los empleados públicos el derecho a la negociación colectiva, sin perjuicio de los límites que se establezcan en razón de la naturaleza del vínculo del empleado público con el Estado, la materia de negociación, los procedimientos que garanticen el ejercicio del derecho y las restricciones que se deban establecer en atención a situaciones especiales.
Convenio OIT 151, “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública” 54. Como se indicó supra, Convenio OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública” fue adoptado en el año 1978 durante la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra. 55.
Dicho convenio fue aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 411 de 5 de noviembre de 1997[52] y posteriormente la ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-377 de 27 de julio de 1998. 56. El artículo 1 del Convenio OIT 151 estableció que ese instrumento internacional se debía aplicar “[…] a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo […]” y que la legislación nacional debía determinar, por un lado, hasta qué punto las garantías previstas en ese Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial; y, por el otro, hasta qué punto las garantías previstas en ese Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía. 57.
Los artículos 7 y 8 del Convenio OIT 151, sobre procedimiento para la determinación de las condiciones de empleo y solución de conflictos, establecen, por un lado, que en cada Estado se deberán adoptar, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.
Y, por el otro, que la solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.
Decreto 160 de 5 de febrero de 2014, compilado en el Decreto Único 1072 de 26 de mayo de 2015 58. En materia de negociación colectiva se expidió el Decreto 160 de 5 de febrero de 2014, “[…] [p]or el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos […]”, el cual fue compilado posteriormente en el Capítulo 4 del Decreto Único 1072 de 26 de mayo de 2015, “[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, sobre sindicatos de empleados públicos. 59.
El artículo 1 del Decreto 160 de 2014, establece que esa normativa tiene como objeto “[…] regular los términos y procedimientos que se aplicarán a la negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas en la determinación de las condiciones de empleo de los empleados públicos de las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal; los organismos de control, la Organización Electoral y los órganos autónomos e independientes […]” (Destacado fuera de texto). 60.
El artículo 2.2.2.4.1. del Decreto 1072 de 2015, sobre campo de aplicación, establece que el capítulo 4 se aplicará a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de: i) los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; ii) los trabajadores oficiales; iii) los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales; y iv) el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 61.
Dicha normativa estableció en su artículo 2.2.2.4.2. las reglas de aplicación de ese capítulo al señalar, entre ellas, que se debe respetar la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades públicas y que, en consecuencia, la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas. 62.
Asimismo, la norma estableció, por un lado, que la negociación debe respetar el presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo, para la suscripción de los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal; y, por el otro, solo se debe implementar una mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública. 63.
A su turno, el artículo 2.2.2.4.4., sobre materias de negociación, establece que son materias de negociación: i) las condiciones de empleo, entendidas en la misma norma (art. 2.2.2.4.3.) como “[…] los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos […]”; y ii) “[…] las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo […]”. 64.
El mismo artículo 2.2.2.4.4. establece en forma expresa las materias que no son objeto de negociación colectiva y que se encuentran excluidas, al señalar lo siguiente: “[…] Artículo 2.2.2.4.4. Materias de negociación. Son materias de negociación: 1. Las condiciones de empleo, y 2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.
PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias: 1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos. 2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado. 3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos. 4.
La atribución disciplinaria de las autoridades públicas. 5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.
PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República […]” (Destacado fuera de texto). 65.
La normativa anterior es clara al establecer que no es pasible de negociación colectiva entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas lo atinente a: i) La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos; ii) las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado; iii) el mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos; iv) la atribución disciplinaria de las autoridades públicas; v) la potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria; y vi) en materia prestacional. 66.
La norma establece además que, en materia salarial, podrá haber negociación y concertación, siempre y cuando se consulte a las posibilidades fiscales y presupuestales y sin perjuicio del deber en el nivel territorial de respetar los límites que fije el Gobierno Nacional. 67. Los artículos siguientes regulan el ámbito de negociación (artículo 2.2.2.4.6); las condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la negociación (artículo 2.2.2.4.7); el grado de representatividad sindical y conformación de la comisión negociadora (artículo 2.2.2.4.8); las reglas de la negociación (artículo 2.2.2.4.9); los términos y etapas de la negociación(artículo 2.2.2.4.10); las actas (artículo 2.2.2.4.11) y, en especial, el contenido del acuerdo colectivo (artículo 2.2.2.4.12) y el cumplimiento e implementación del mismo (artículo 2.2.2.4.13); normas que establecen, por un lado, que “[…] [u]na vez suscrito el acuerdo colectivo será depositado en el Ministerio del Trabajo dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración […]” y, en todo caso “[…] [u]na vez firmado el acuerdo colectivo no se podrán formular nuevas solicitudes durante la vigencia del mismo […]”; y, por el otro, que “[…] [l]a autoridad pública competente, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la suscripción del acta final, y con base en esta, expedirá los actos administrativos a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales […]”. 68.
Ahora bien, teniendo en cuenta que, en el caso sub examine, la negociación colectiva versó entre otras, sobre el reconocimiento y pago de un auxilio educativo para estudios superiores de hijos de empleados del concejo municipal, la Sala procederá a realizar el estudio del sistema de estímulos regulado por el Decreto Único 1083 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
El sistema de estímulos en el sector público: los programas de educación formal 69. El artículo 26 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, “[…] [p]or la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”, establece que el Gobierno Nacional otorgará anualmente estímulos a los servidores públicos que se distingan por su eficiencia, creatividad y mérito en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida, con fundamento en la recomendación del Departamento Administrativo de la Función Pública y sin perjuicio de los estímulos previstos en otras disposiciones. 70.
El artículo 2.2.10.1. del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, “[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece que las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados y que los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social. 71.
El Decreto, en su artículo 2.2.10.2, establece que las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los siguientes programas de protección y servicios sociales: i) deportivos, recreativos y vacacionales; ii) artísticos y culturales; iii) promoción y prevención de la salud; iv) capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas; y v) promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados. 72.
En sus parágrafos, artículo 2.2.10.2 establece, por un lado, que “[…] [l]os programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos […]” y, por el otro, que “[…] [t]ambién se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para el efecto […]”.
Para efectos de lo anterior, esa normativa establece que se entenderá por familia el cónyuge o compañero permanente, los padres del empleado y los hijos hasta los 25 años o discapacitados mayores, que dependan económicamente del servidor (Destacado fuera de texto). 73. No obstante lo anterior, la normativa establece que los planes de incentivos, enmarcados dentro de los planes de bienestar social, tienen por objeto […] “otorgar reconocimientos por el buen desempeño, propiciando así una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades […]”[53], lo cual se ve reforzado con el artículo 2.2.10.10 del Decreto ejusdem, sobre otorgamiento de incentivos, que establece que “[…] para otorgar los incentivos, el nivel de excelencia de los empleados se establecerá con base en la calificación definitiva resultante de la evaluación del desempeño laboral y el de los equipos de trabajo se determinará con base en la evaluación de los resultados del trabajo en equipo; de la calidad del mismo y de sus efectos en el mejoramiento del servicio; de la eficiencia con que se haya realizado su labor y de su funcionamiento como equipo de trabajo […]” (Destacado fuera de texto). 74.
La normativa establece los requisitos que deben cumplir los empleados para participar de los incentivos institucionales, en el siguiente sentido: “[…]
ARTÍCULO 2. 2.10.12 Requisitos para participar de los incentivos institucionales. Los empleados deberán reunir los siguientes requisitos para participar de los incentivos institucionales: 1. Acreditar tiempo de servicios continuo en la respectiva entidad no inferior a un (1) año. 2. No haber sido sancionados disciplinariamente en el año inmediatamente anterior a la fecha de postulación o durante el proceso de selección. 3.
Acreditar nivel de excelencia en la evaluación del desempeño en firme, correspondiente al año inmediatamente anterior a la fecha de postulación […]” (Destacado fuera de texto). 75. Y, específicamente para efectos de la financiación de la educación formal, el artículo 2.2.10.5 del Decreto sub examine, establece lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 2. 2.10.5 Financiación de la educación formal. La financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera. Para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones: 1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad. 2.
Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio.
PARÁGRAFO. Los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo […]” (Destacado fuera de texto). 76.
Ahora bien, la Ley 1769 de 24 de noviembre de 2015, “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”, vigente para el año 2016 -año en el cual se expidieron las resoluciones que reconocieron y ordenaron los pagos que fundamentan la solicitud de desinvestidura, en el caso sub examine-, establecía en su artículo 18 que “[…] [l]os recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie […]” y la norma agrega que “[…] [l]os programas de capacitación podrán comprender matrículas de los funcionarios, que se girarán directamente a los establecimientos educativos, salvo lo previsto por el artículo 114 de la Ley 30 de 1992, modificado por el artículo 27 de la Ley 1450 de 2011.
Su otorgamiento se hará en virtud de la reglamentación interna del órgano respectivo […]” (Destacado fuera de texto). 77. Todo lo anterior permite a la Sala concluir que la educación formal es uno de los programas que integran el sistema de estímulos, el cual solamente está dirigido a los mejores empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa indicada supra y tiene como objeto el de propiciar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades.
En todo caso, se trata de incentivos no pecuniarios que, por expresa disposición legal, por un lado, no pueden tener por objeto el de crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie; y, por el otro, en el caso de los programas de capacitación, podrán comprender la matrícula de los funcionarios, bajo la condición de que el giro se haga directamente a los establecimientos educativos.
La calificación habilitante 78. Los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra han tenido la calidad de concejales del Municipio de Barrancabermeja, Santander, para el periodo constitucional 2016-2019, de acuerdo con el resultado de la elección que se llevó a cabo el 25 de octubre de 2015, según consta, por un lado, en la copia del formulario E-26CON expedido por los Miembros de la Comisión Escrutadora[54]; y, por el otro, en el Acta núm. 001 de 2 de enero de 2016 “SESIÓN ORDINARIA INSTALACIÓN” de la Sesión Plenaria del Concejo Municipal de Barrancabermeja[55]: lo cual los hace sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura.
Análisis del caso concreto 79. Vistos los numerales 3.° del artículo 55 de la Ley 136 y 4.° del artículo 48 de la Ley 617 y el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
Valoración probatoria 80. Vistos: los artículos 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[56], sobre el régimen probatorio; y 165, 167 y 176[57] de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 sobre medios de prueba, carga de la prueba y apreciación de las pruebas; la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas y aportadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, con el objeto de determinar si el demandado incurrió o no en la causal de pérdida de investidura supra. 81.
Vistos: i) el artículo 95[58] de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[59], sobre las tecnología al servicio de la administración de justicia; y ii) los artículos 243, sobre distintas clases de documentos; 244, sobre documentos auténticos; 245, sobre aportación de documentos; 246, sobre valor probatorio de las copias; y 260 de la Ley 1564, sobre alcance probatorio de los documentos privados; la Sala realizará la valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, en original o copia y les otorgará el valor correspondiente.
Asimismo, se reconoce a los documentos técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos la misma validez y eficacia de un documento original, siempre que se garantice su autenticidad e integridad y “[…] el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales […]”. 82. Visto el artículo 247 de la Ley 1564, sobre valoración de mensajes de datos, y la Ley 527 de 18 de agosto de 1999[60], en especial, sus artículos 10, sobre admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos; y 11, sobre criterios para valorar probatoriamente un mensaje de datos, la Sala considera que, en virtud al criterio de equivalencia funcional, se valorarán los documentos electrónicos aportados al proceso en el formato de origen o en otro medio, siempre y cuando se cumplan los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, de la información contenida en el documento.
Pruebas documentales 83. La Sala observa que en el proceso se decretaron y practicaron las siguientes pruebas documentales: 1. Copia de la Resolución núm. 019 de 11 de febrero de 2016[61], expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA EL AUXILIO EDUCATIVO PARA EL PAGO DE UNOS GASTOS EDUCACIONALES EN PRIMARIA Y SECUNDARIA A LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA”, mediante la cual se reconoció el derecho del auxilio educativo a unos empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja y se ordenaron los pagos. 2.
Constancias de pago de la Resolución 019 de 2016[62]: [pic] [pic] 3. Copia de la Resolución núm. 020 de 11 de febrero de 2016[63], expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UNOS AUXILIOS EDUCATIVOS PARA ESTUDIOS SUPERIORES”, mediante la cual se reconoció el derecho del auxilio educativo a un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja y se ordenó el pago. 4.
Constancia de pago de la Resolución 020 de 2016[64]: [pic] 5. Copia de la Resolución núm. 024 de 22 de febrero de 2016[65], expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UNOS AUXILIOS EDUCATIVOS PARA ESTUDIOS SUPERIORES”, mediante la cual se reconoció el derecho del auxilio educativo a un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja y se ordenó el pago. 6.
Constancia de pago de la Resolución 024 de 2016[66]: [pic] 7. Copia de la Resolución núm. 051 de 8 de junio de 2016[67], expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UN AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES”, mediante la cual se reconoció el derecho del auxilio educativo a unos empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja y se ordenaron los pagos. 8.
Constancia de pago de la Resolución 051 de 2016[68]: [pic] 9. Copia de la Resolución núm. 055 de 14 de junio de 2016[69], expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA UN PAGO A FAVOR DEL SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DEL ESTADO "SUNET' SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA”, mediante el cual se dispuso lo siguiente: “[…]
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO Cancelar a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado "SUNET; Subdirectiva Barrancabermeja el valor de UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($1´477.800.00) MCTE, para suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa, de conformidad con el Artículo 38 del Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET.
ARTICULO SEGUNDO. - Ordénese al Profesional Universitario (Pagador), realizar el pago respectivo.
ARTICULO TERCERO. - La presente Resolución surte efectos fiscales a partir de su expedición […]”. 10. Constancia de pago de la Resolución 055 de 2016[70]: [pic] 11. Copia de la Resolución núm. 057 de 15 de junio de 2016[71], expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UN AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES”, mediante la cual se reconoció el derecho del auxilio educativo a unos empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja y se ordenaron los pagos. 12.
Copia de la Resolución núm. 079 de 16 de agosto de 2016[72], expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UN AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES”, mediante la cual se reconoció el derecho del auxilio educativo a un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja y se ordenó el pago. 13.
Constancia de pago de la Resolución 079 de 2016[73]: [pic] 14. Copia de la Resolución núm. 080 de 16 de agosto de 2016[74], expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UN AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES”, mediante la cual se reconoció el derecho del auxilio educativo a un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja y se ordenó el pago. 15.
Constancia de pago de la Resolución 080 de 2016[75]: [pic] 16. Copia del Formulario E-26CON suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora, mediante el cual se declara la elección de, entre otros, los demandados como concejales del Municipio de Barrancabermeja para el periodo 2016-2019[76]. 17. Copia del Acta núm. 001 de 2 de enero de 2016[77] “SESIÓN ORDINARIA INSTALACIÓN”, del Concejo Municipal de Barrancabermeja, mediante la cual, entre otras, se toma posesión y juramento de los concejales del Municipio de Barrancabermeja para el periodo constitucional 2016-2019 y se elige la mesa Directiva para el periodo 2 de enero al 31 de diciembre de 2016.
En ese documento consta que los demandados tomaron posesión de su investidura y fueron elegidos como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, para el periodo indicado supra, así: i) Emel Darío Harnache Bustamante como presidente; ii) Holman José Jiménez Martínez como primer vicepresidente; y iii) Franklin Angarita Becerra como segundo vicepresidente. 18.
Copia del Acta núm. 002 de 4 de enero de 2016[78] “SESIÓN ORDINARIA INSTALACIÓN”, del Concejo Municipal de Barrancabermeja, en la cual consta la intervención de cada uno de los concejales del Municipio de Barrancabermeja sobre los asuntos que, en criterio de cada uno, deben ser objeto de verificación por esa corporación pública de elección popular. 19.
Copia del Oficio núm. 1599 de 12 de diciembre de 2014[79], suscrito por el Presidente de SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, mediante el cual le manifiesta a la Secretaria General del Concejo Municipal lo siguiente: “[…] Adjunto listado de beneficiario educativo auxilio educativo preescolar-primario y bachillerato con el fin de darle cumplimiento al artículo 63 PARAGRAFO 2 de acuerdo laboral […]” 20.
Copia del oficio núm. 0240 de 29 de febrero de 2016[80], mediante el cual el Presidente de SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, le entrega al Presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja el “PLIEGO DE PETICIONES” para la negociación del acuerdo laboral en el año 2016. 21. Copia del pliego de veintiún peticiones presentado por “[…] EL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO — SUNET SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA AL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, COMO AUTORIDAD PÚBLICA COMPETENTE, CON FUNDAMENTO EN El.
CONVENIO DE OIT # 151 APROBADO POR LA LEY 411 DE 1997 Y EL DECRETO REGLAMENTARIO #160 DE 2014, CON LA FINALIDAD DE ADELANTAR UN PROCESO DE NEGOCIACION COLECTIVA, PARA REGULAR LAS CONDICIONES DE EMPLEO Y LAS RELACIONES CON EL SINDICATO […]”[81]. 22. Copia Oficio núm. 136-100 de 8 de marzo de 2016, suscrita por el Presidente del Concejo Municipal, mediante el cual le informa al Presidente de SUNET que se designó como negociador al Concejal Franklin Angarita Becerra y como asesores del Concejo a dos personas más. 23.
Copia de la Circular Externa núm. 100-10-2016 de 11 de marzo de 2016[82], dirigida a “REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL SECTOR CENTRAL Y DESCENTRALIZADO DE LA RAMA EJECUTIVA DE LOS NIVELES NACIONAL Y TERRITORIAL”, con asunto: “NO REGRESIVIDAD EN LOS DERECHO ADQUIRIDOS COMO RESULTADO DE LOS ACUERDOS COLECTIVOS” suscrita por la Directora del Departamento Administrativo de Función Pública como resultado del Acuerdo único Nacional suscrito el 11 de mayo de 2015 entre el Gobierno Nacional y las organizaciones sindicales de empleados públicos. 24.
Copia de las actas de instalación y de negociación del pliego de solicitudes, en el siguiente sentido: i) del acta núm. 001 de 14 de marzo de 2016 en la cual consta la instalación de la negociación del pliego de solicitudes; y ii) de las actas núms. 002 de 11 y 18 de abril de 2016; 003 de 22 de abril de 2016; 004 de 6 de mayo de 2016; 005 de 8 de junio de 2016; 007 de 23 de junio de 2016; 008 de 7 de julio de 2016[83] 25.
Copia del “[…] ACTA FINAL DE LOS ACUERDOS DE LA NEGOCIACION COLECTIVA PLIEGO ENTRE EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA Y EL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO "SUNET" SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA […]”[84] de 7 de julio de 2016, en el cual consta que se acordó, entre otras, lo siguiente: “[…] Acuerdo sobre ARTÍCULO 36 ARTÍCULO 36.-IMAGEN CORPORATIVA. — EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, suministrará a los servidores públicos prenda de vestir (camisas) acorde a la labor como parte de la imagen corporativa.
Una vez al año. […] Acuerdo sobre ARTÍCULO 51 ARTICULO 51.- AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES AL NUCLEO FAMILIAR DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, cancelaran dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matricula de cada hijos (as), conyugue y/o compañera(o) permanente de los servidores públicos afiliados al SINDICATO que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado y postgrado en universidades públicas o privadas reconocidas por el Ministerio de Educación y que demuestren haber aprobado el semestre.
PARAGRAFO 1. - El concejo cancelara el 50% del valor del pre- universitario previa presentación de la certificación de la aprobación.
PARAGRAFO 2 - El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, se destinará un monto de DIECISIETE (17) SMLMV que es el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja para becas entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministre EL SINDICATO.
Este beneficio será otorgado siempre y cuando demuestre que su año fue aprobado y promovido al año siguiente para el caso de primaria y secundaria.
PARAGRAFO 3. - Los hijos (as), hijastros (as) e hijos adoptivos de los servidores públicos y pensionados afiliados al SINDICATO, que se encuentren en el último año de los niveles técnico, tecnológico y profesional, el CONCEJO estudiará la posibilidad de realizar sus respectivas prácticas en la Corporación sin ningún tipo de remuneración, en caso de ser aprobadas sus prácticas, se les garantizará la vinculación a la seguridad social.
PARAGRAFO 4. - EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, cancelará a los servidores públicos afiliados al SINDICATO, el ciento por ciento (100%) sobre un plan educacional (matricula y pensiones) que se ocasionen por los hijos con necesidades educativas especiales, incluyendo aquellos que padezcan pérdida auditiva y/o visual, en entidades de educación especial, públicas o privadas […]”. 26.
Copia de la Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016[85] expedida por los demandados en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE ACOGE EL ACUERDO LABORAL SUSCRITO ENTRE EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA Y EL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO, SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA […]” que establece en lo pertinente lo siguiente: “[…] LA MESA DIRECTIVA DEL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL.
DE BARRANCABERMEJA, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales, y en especial las conferidas por la Ley 136 de 1994; la Ley 1551 de 2012 y el Acuerdo 059 de 2006, expedido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, y CONSIDERANDO: • Que el Concejo Municipal de Barrancabermeja; suscribió con el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado;
Subdirectiva Barrancabermeja; un acuerdo laboral para los años 2016-2018, en donde se reconocieron una serie de derechos y beneficios laborales a favor de los empleados públicos del Concejo Municipal que se encuentren afiliados al Sindicato a la firma del acuerdo laboral. • Que para la materialización de este acuerdo laboral se dio aplicación a lo dispuesto en los convenios 151 de 1978 y 154 de 1981 de la OIT aprobados y ratificados en Colombia mediante le Ley 411 de 1997 y 524 de 1999. • Que mediante Decreto 160 del 05 Febrero de 2014, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Trabajo, reglamentó los Artículo 7°, y 8°, de la Ley 411 de 1997, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. • Que en virtud de lo anterior, una vez concluida la etapa de Negociación, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, ante la generalidad de algunos enunciados de los puntos incluidos en el Acta Final de los Acuerdos de la Negociación Colectiva pliego Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado;
Subdirectiva Barrancabermeja, mediante el cual se incorpora en el ordenamiento jurídico del Concejo Municipal los puntos aprobados del acuerdo laboral de la negociación colectiva surgida de la,negociación del pliego de solicitudes presentado por SUNET, se hace necesario reglamentar su aplicación a fin de tener indicaciones precisas sobre el procedimiento para la materialización del derecho, para lo cual se transcribirá en este acto administrativo el punto del acuerdo con el procedimiento indicado para la aplicación en los casos en que así se requiera. • Que son funcionarios del Concejo Municipal afiliados al Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado "SUNET", […]. • Que por lo anteriormente expuesto, RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Los requisitos que se deben cumplir con la solicitud del derecho que se reclama quedarán enunciados en cada uno de los puntos que se transcriben en la presente Resolución y la numeración será la que se conserva en el presente acto administrativo, de tal manera que el consecutivo de los puntos acordados y aprobados por el Concejo Municipal, quedarán así:
ARTICULO UNO: PARTES.- Son partes del presente acuerdo colectivo por un lado, EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA que en adelante se denominará EL CONCEJO y por el otro el SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO — SUNET SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA, quien en adelante se denominará El SINDICATO. […]
ARTÍCULO TREINTA Y SEIS: IMAGEN CORPORATIVA. — EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, suministrará a los servidores públicos prenda de vestir (camisas) acorde a la labor como parte de la imagen corporativa. Una vez al año. […]
ARTICULO CINCUENTA Y UNO.- AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES AL NUCLEO FAMILIAR DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, cancelaran dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matricula de cada hijos (as), conyugue y/o compañera(o) permanente de los servidores públicos afiliados al SINDICATO que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado y postgrado en universidades públicas o privadas reconocidas por el Ministerio de Educación y que demuestren haber aprobado el semestre.
"Para el pago del Auxilio Educativo para Estudios Superiores al Núcleo Familiar de los Servidores Público, deberá hacer llegar la constancia que cursó y aprobó el semestre"
PARAGRAFO 1. - El concejo cancelara el 50% del valor del pre- universitario previa presentación de la certificación de la aprobación.
PARAGRAFO 2 - El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, se destinará un monto de DIECISIETE (17) SMLMV que es el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja para becas entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministre EL SINDICATO.
Este beneficio será otorgado siempre y cuando demuestre que su año fue aprobado y promovido al año siguiente para el caso de primaria y secundaria.
PARAGRAFO 3. - Los hijos (as), hijastros (as) e hijos adoptivos de los servidores públicos y pensionados afiliados al SINDICATO, que se encuentren en el último año de los niveles técnico, tecnológico y profesional, el CONCEJO estudiará la posibilidad de realizar sus respectivas prácticas en la Corporación sin ningún tipo de remuneración, en caso de ser aprobadas sus prácticas, se les garantizará la vinculación a la seguridad social.
PARAGRAFO 4. - EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, cancelará a los servidores públicos afiliados al SINDICATO, el ciento por ciento (100%) sobre un plan educacional (matricula y pensiones) que se ocasionen por los hijos con necesidades educativas especiales, incluyendo aquellos que padezcan pérdida auditiva y/o visual, en entidades de educación especial, públicas o privadas. […]
ARTICULO SEGUNDO: El no cumplimiento de los requisitos indicado en el presente acto administrativo imposibilitará el reconocimiento del derecho y por lo tanto la respuesta del Concejo Municipal al trámite pertinente será negativa.
ARTICULO TERCERO: La presente resolución aplica a favor de los siguientes funcionarios del Concejo Municipal afiliados al Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado "SUNET; Subdirectiva Barrancabermeja, así: […]
ARTICULO CUARTO: El presente acto administrativo tendrá vigencia únicamente por el tiempo que continúe vigente el Acuerdo Laboral de 2016.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE Y CUMPLASE Expedida en Barrancabermeja a los veintiún (21) días del mes de julio del dos mil dieciséis (2016) […]”. 27. Copia del Oficio con radicado en el Ministerio del Trabajo núm. 3493 de 15 de julio de 2016[86], mediante el cual el Presidente del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado, SUNET – Subdirectiva Barrancabermeja, adjunta “Acta final de los Acuerdos Colectivos de Trabajo, suscrita entre el CONCEJO MUNICIPAL, y el SINDICATO […] para su respectivo depósito […]”.
Asimismo, copia del mismo Oficio, pero dirigido al Presidente del Concejo Municipal[87], radicado en la Entidad el 19 de agosto de 2016 con el número 0720. 28. Resolución núm. 101 de 14 de diciembre de 2015[88] expedida por los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE REALIZA LA LIQUIDACIÓN DEL PRESUPUESTO DE LA VIGENCIA DEL 2016 DEL CONCEJO MUNICIPAL”, y en el cual se aprueba el presupuesto de gastos del CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA para la vigencia del año 2016 que empezará a regir el 1 de enero de 2016.
En dicha resolución se incluye un rubro denominado “PACTOS LABORALES” que se identifica con el numeral 03010116, por valor de $83´889.755,oo. 29. Copia de las resoluciones núms. 0115 de 2016, 0101 de 2017 y 0109 de 2018, mediante las cuales se aprueba el presupuesto de gastos del Concejo Municipal de Barrancabermeja respectivamente para los periodos 2017, 2018 y 2019 y en los que se incluye el rubro 03010116 correspondiente a pactos laborales[89]. 30.
Copia del “ACTA FINAL DE ACUERDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PLIEGO DE SOLICITUDES DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES DE EMPLEADOS PÚBLICOS” de 11 de mayo de 2015[90], que contiene los acuerdos y desacuerdos a los que se llegó en desarrollo de la negociación del pliego de solicitudes presentado el 26 de febrero de 2015 por los presidentes de las organizaciones sindicales CUT, CGT, CTC, FECODE, UTRADEC, FENALTRASE, FECOTRASERVIPUBLICOS, UNETE y FENASER. 31.
Copia de la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013[91] expedida por los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, “POR MEDIO DEL CUAL SE ACOGE EL ACUERDO LABORAL SUSCRITO ENTRE EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA Y LAS ORGANIZACIONES SINDICALES "SINTRAESTATALES" Y "ASTDEMP”, que en lo pertinente señala lo siguiente: “[…] LA MESA DIRECTIVA DEL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial las conferidas por la Ley 136 de 1994; la Ley 1551 de 2012 y el acuerdo No. 059 de 2006, expedido por el Concejo Municipal de Barrancabermeja,
CONSIDERANDO
Que el Municipio de Barrancabermeja, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social- EDUBA-, el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja — INDERBA-, suscribieron con el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES” Subdirectiva Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos, Subdirectiva Barrancabermeja "ASTDEMP", un Acuerdo laboral para los años 2013-2015, en donde se reconocieron una serie de derechos y beneficios laborales a favor de los empleados públicos de las Entidades firmantes que se encuentren afiliados a SINTRAESTATALES, ASTDEMP, y a cualquier otro Ente que se adhiera posteriormente a la firma del acuerdo laboral.
Que para la materialización de este acuerdo laboral se dio aplicación a lo dispuesto en los convenios 151 de 1978 y 154 de 1981 de la OIT aprobados y ratificados en Colombia mediante la Ley 411 de 1997 y 524 de 1999. Que mediante Decreto 1092 del 24 de Mayo de 2012, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Trabajo reglamentó los Artículos 7 y 8 dela Ley 411 de 1997, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.
Que en virtud de lo anterior, una vez concluida la etapa de negociación, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, por medio de su representante; aprobó todos y cada uno de los puntos que son parte integral del acuerdo suscrito con SINTRAESTATALES y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja. Que son funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja afiliados a SINTRAESTATALES Subdirectiva Barrancabermeja […] Que es funcionaria del Concejo Municipal de Barrancabermeja afiliada a ASTDEMP Subdirectiva.
Barrancabermeja […]. Que por lo anteriormente expuesto:
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Acójase en cada una de sus partes el Acuerdo Laboral, suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja, y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja.
ARTICULO SEGUNDO: La presente Resolución aplica en favor de los siguientes funcionarios del Concejo Municipal afiliados a SINTRAESTATALES […] y ASTDEMP: […] y a quienes que con posterioridad a la firma del acuerdo laboral suscrito entre las partes ingresen a estas agremiaciones sindicales.
ARTICULO TERCERO: Crease en el presupuesto del Concejo Municipal de Barrancabermeja el rubro denominado ACUERDO LABORAL, y aprópiense los recursos necesarios para cumplir con los compromisos pactados en el citado acuerdo.
ARTICULO CUARTO: El presente acto administrativo tendrá vigencia únicamente por el tiempo que continúe vigente el Acuerdo Laboral de 2013.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE Y CUMPLASE Expedida en Barrancabermeja, a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013) […]”. 32. Copia de un aparte de la revista la Ventana; medio de información y opinión del sindicato ASTDEMP, edición de noviembre de 2019, en el cual se publica una nota elaborada por el Vicepresidente Subdirectiva de ASTDEMP denominada “Acuerdo Laboral”. 33.
Copia del “ACTA FINAL DE ACUERDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PLIEGO UNIFICADO ASTDEMP Y SINTRAESTATALES PRESENTADO AL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, EDUBA, INSPECCION DE TRANSITO Y TRANSPORTE, INDERBA Y CONCEJO MUNICIPAL” suscrito el 16 de julio de 2013[92] y que, en lo pertinente, señala: “[…]
ARTÍCULO 38 DOTACIONES.- EL MUNICIPIO; suministrará cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor, adecuados para el cabal desempeño de sus funciones, a cada empleado amparado por este acuerdo colectivo. Las características y calidades de las dotaciones a que se refiere este artículo serán definidas con LOS SINDICATOS, en la comisión paritaria de reclamos; y se entregaran a más tardar el último día hábil de Enero, Mayo y Septiembre de cada año. Acuerdo sobre ARTÍCULO 38 ARTÍCULO 38.-IMAGEN CORPORATIVA. — EL MUNICIPIO, el Concejo, la Inspección De Tránsito y Transporte, Inderba y Eduba estudiarán la posibilidad de suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa.
Los resultados de este proceso, se notificarán al término de la presente vigencia. […]
ARTICULO 63 AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES AL NUCLEO FAMILIAR DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. El MUNICIPIO reconocerá y pagará el valor de la inscripción y semestre a los hijos(as), hijastros(as), conyugue y/o compañera(o) permanente e hijos adoptivos de los servidores públicos afiliados a los SINDICATOS que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos o universitarios en universidades públicas o privadas del país y que demuestren haber aprobado el semestre.
PARAGRAFO 1. - EL MUNICIPIO, cancelará el 100% del valor del preuniversitario.
PARAGRAFO 2. - El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, será el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el MUNICIPIO para becas entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministre LOS SINDICATOS. El valor global para cada año de vigencia del presente acuerdo colectivo será el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
PARAGRAFO 3. - EL MUNICIPIO, a través de la Secretaría de Educación garantizará a todos los hijos de los Servidores Públicos adscritos a los SINDICATOS, cupos en las escuelas y colegios de nivel municipal para la educación básica primaria y media vocacional (secundaria). Los cupos solicitados para la escuela Normal Superior Cristo Rey serán gestionados por solicitud de LOS SINDICATOS y asignados por la Secretaría de Educación.
PARAGRAFO 4. -Para la educación superior se creará de acuerdo con las posibilidades financieras del MUNICIPIO un fondo para fomentar el ingreso a los Barranqueños en este nivel, en el que se le asignaran a los hijos y compañeros (as) de los empleados públicos adscritos a los SINDICATOS el 30% de los cupos.
PARAGRAFO 5 '.-Con el fin de contribuir a mejorar el nivel de vida de la familia de los servidores públicos, se asignará por cada diez (10) servidores públicos afiliados a los SINDICATOS un cupo de aprendiz SENA, para que los hijos(as), hijastros(as) e hijos adoptivos en edad productiva, se capaciten y contribuyan a la sociedad. Esta capacitación será acorde a las oportunidades laborales de la región, la cual el MUNICIPIO garantizará que el aprendiz SENA pueda llevar a cabo su etapa productiva, en las empresas asentadas en la región.
PARAGRAFO 6. - Los hijos(as), hijastros(as) e hijos adoptivos de los servidores públicos y pensionados afiliados a los SINDICATOS, que se encuentran en el último año de los niveles técnico, tecnológico y profesional, desarrollaran sus respectivas prácticas remuneradas en las diferentes dependencias y organismos autónomos del MUNICIPIO, legalizando su vinculación a la seguridad social.
PARÁGRAFO 7. - El MUNICIPIO, en concordancia con su política pública de empleo, garantizará la defensa de la mano de obra Barranqueña, y establecerá convenios con empresas de la región para que los hijos(as), hijastros(as) e hijos adoptivos de los servidores públicos puedan ejercer sus prácticas.
PARAGRAFO 8. - El MUNICIPIO asignará los cupos para los hijos(as), hijastros(as) e hijos adoptivos de los servidores públicos para formar parte de las escuelas de formación musical, bandas infantiles y juveniles de Barrancabermeja, programa institucionalizado según acuerdo municipal 022 del 2001. Los programas de formación artística y cultural financiada por el MUNICIPIO, también dispondrá de los cupos necesarios para asignarlos al requerimiento de LOS SINDICATOS EL MUNICIPIO garantizará los cupos necesarios para que los beneficiarios del presente parágrafo continúen su carrera como instructores, formadores o docentes de la expresión cultural al cual aplicó.
PARAGRAFO 9. - Cuando los beneficiarios de los artículo (sic) 62 y 63 del presente acuerdo colectivo por su excelente desempeño académico, Deportivo, Cultural, Artístico o similar, tengan un reconocimiento a nivel Nacional, Departamental o Municipal, El MUNICIPIO en aras de seguir apoyando la formación, desarrollo profesional y personal del beneficiario, aportará el 70% de los gastos que se ocasionen para realizar especializaciones u otras actividades que encaminen a perfeccionar su profesión dentro y fuera del país.
PARAGRAFO 10. -El MUNICIPIO pagará a los beneficiarios que rezan el (sic) artículo (sic) 62 y 63 del presente acuerdo colectivo, un auxilio para compra de libros, textos, material educativo, herramientas tales como dispositivos electrónicos u otros, equivalente a veinte (20) días de SMLMV. Dicho auxilio será entregado al servidor <público en el siguiente mes al presentar constancia de matrícula o semestre.
PARAGRAFO 11. - EL MUNICIPIO, cancelará a los servidores públicos afiliados a los SINDICATOS, el ciento por ciento (100%) sobre un plan educacional (matricula y pensiones) que se ocasionen por los hijos con necesidades educativas especiales, incluyendo aquellos que padezcan pérdida auditiva y/o visual, en entidades de educación especial, públicas o privadas.
Acuerdo sobre ARTÍCULO 63 ARTICULO 63.- AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES AL NUCLEO FAMILIAR DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. El MUNICIPIO, CONCEJO, INDERBA Y EDUBA cancelaran dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matricula y semestre de cada hijos (as), conyugue y/o compañera(o) permanente de los servidores públicos afiliados a los SINDICATOS que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado y postgrado en instituciones o universidades públicas o privadas del país, y que demuestren haber aprobado el semestre.
TRANSITO Y TRANSPORTE pacta solo para los hijos de los afiliados a los SINDICATOS un (1) SMLMV y dos (2) SMLMV, si el promedio de nota es igual o superior a cuatro (4.00).
PARAGRAFO 1. -EL MUNICIPIO, INDERBA, TRANSITO Y TRANSPORTE Y EDUBA, cancelará el 50% del valor del preuniversitario previa presentación de la certificación de aprobación.
PARÁGRAFO 2. - El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, será el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el MUNICIPIO para becas entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministren LOS SINDICATOS. El valor global para cada año de vigencia del presente acuerdo colectivo será el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
EDUBA e INDERBA pacta TREINTA (30) SMLMV.
PARAGRAFO 3. - EL MUNICIPIO, a través de la Secretaría de Educación garantizará a todos los hijos de los Servidores Públicos adscritos a los SINDICATOS, cupos en las escuelas y colegios de nivel municipal para la educación básica primaria y media vocacional (secundaria).
PARAGRAFO 4. - NO HUBO ACUERDO PARAGRAFO 5.-Con el fin de contribuir a mejorar el nivel de vida de la familia de los servidores públicos, se asignará por cada diez (10) servidores públicos afiliados a los SINDICATOS un cupo de aprendiz SENA, para que Ios hijos(as), hijastros(as) e hijos adoptivos en edad productiva, se capaciten y contribuyan, a la sociedad.
Esta capacitación será acorde a las oportunidades laborales de la región, la cual el MUNICIPIO garantizará que el aprendiz SENA pueda llevar a cabo su etapa productiva, en las empresas asentadas en la región.
PARAGRAFO 6. - Los hijos(as), hijastros(as) e hijos adoptivos de los servidores públicos y pensionados afiliados a los SINDICATOS, que se encuentran en el último año de los niveles técnico, tecnológico y profesional, desarrollaran sus respectivas prácticas remuneradas en las diferentes dependencias y organismos autónomos del MUNICIPIO, legalizando su vinculación a la seguridad social.
Para lo anterior, EL MUNICIPIO, INDERBA, TRANSITO Y TRANSPORTE Y EDUBA; crearan el rubro presupuestal para cubrir estos gastos de los estudiantes en prácticas, para la vigencia del 2014.
PARAGRAFO 7. - NO HUBO ACUERDO PARAGRAFO 8.-NO HUBO ACUERDO PARAGRAFO 9.- Cuando los beneficiarios de los artículo (sic) 62 y 63 del presente acuerdo colectivo por su excelente desempeño académico, tengan un reconocimiento a nivel Nacional, Departamental o Municipal y que el promedio de notas sea igual o superior a 4,5, El MUNICIPIO, INDERBA, TRANSITO Y TRANSPORTE Y EDUBA, en aras de seguir apoyando la formación, desarrollo profesional y personal del beneficiario, aportará el 70% de los gastos que se ocasionen para realizar especializaciones u otras actividades que encaminen a perfeccionar su profesión dentro y fuera del país.
PARAGRAFO 10. - NO HUBO ACUERDO PARAGRAFO 11.- EL MUNICIPIO, EL CONCEJO, INDERBA, Y EDUBA, cancelará a los servidores públicos afiliados a los SINDICATOS, el ciento por ciento (100%) sobre un plan educacional (matricula y pensiones) que se ocasionen por los hijos con necesidades educativas especiales, incluyendo aquellos que padezcan pérdida auditiva y/o visual, en entidades de educación especial, públicas o privadas.
TRANSITO Y TRANSPORTE cancelará el 50%. […]”. 34. Copia del Auto de 3 de septiembre de 2013[93] expedido por la Directora Territorial Oficina Especial Barrancabermeja del Ministerio del Trabajo, mediante el cual se presenta ante esa Entidad, para que surta efectos legales, el “[…] ACUERDO COLECTIVO DE TRABAJO, suscrita entre la empresa MUNICIPIO, el CONCEJO Municipal de la Inspección de Tránsito y Transporte, Inderba y Eduba y por el otro lado las organizaciones de empleados públicos SINDICATO NACIONAL DE SERVIDORES PUBLICOS DEL ESADO COLOMBIANO- SINTRAESTATALES SUBIRECTIVA BARRANCABERMEJA y la ASOCIACION SANTANDEREANA DE SERVIDORES PUBLICOSASTDEMP- SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA […]”. 35.
Copia del Oficio núm. 2322 de 23 de mayo de 2018[94] suscrito por la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, mediante el cual da traslado al Presidente del Concejo Municipal del “[…] oficio SUNETNAL — 190-2018 de fecha 22 de mayo de 2018, presentado ante esta Procuraduría Provincial por el señor CARLOS ERNESTO CASTAÑEDA R. Y OTROS MIEMBROS DEL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO, referente a la solicitud de pago de incentivo y auxilio educativo, a objeto de que se le dé el trámite correspondiente […]”, con sus anexos, que corresponden a: i) el Oficio SUNETNAL-190-2018 de 22 de mayo de 2018, radicado el 23 de mayo de esa misma anualidad, mediante el cual el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado solicita al Presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja el “pago de incentivo navideño y auxilio educativo”, de conformidad con los artículos 42 y 51 del Acuerdo Laboral; ii) Certificación expedida por el Presidente de SUNET el 24 de enero de 2020 sobre las personas que se encuentran afiliadas a ese Sindicato. 36.
Copia de Oficio suscrito por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Atención de Consultas en materia Laboral (E) de la Oficina Asesora del Ministerio del Trabajo, dirigido al Presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja, con asunto “Radicado N°08SI2018706808100000019 del 15 de marzo de 2018 interpretación de Acuerdo Colectivo", radicado el 23 de julio de 2018 en el Concejo Municipal de Barrancabermeja, mediante el cual el Ministerio se pronuncia sobre una consulta realizada por el Concejo Municipal sobre interpretación de “[…] las disposiciones establecidas en un acuerdo, pacto o convención colectiva […]”. 37.
Copia de Certificación expedida por el Secretario General del Concejo Municipal de Barrancabermeja el 30 de enero de 2020[95] en la cual certifica que “[…] Revisado los archivos que reposan en el Concejo Municipal la resolución N° 082 POR MEDIO DE LA CUAL SE ACOGE EL ACUERDO LABORAL SUSCRITO ENTRE EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA Y LAS ORGANIZACIONES SINDICALES "SINTRAESTATALES" Y "ASTDEMP" no ha sido demandada anulada o suspendida por ningún Juez de la República […]”.
Prueba Testimonial 84. En audiencia realizada el 11 de febrero de 2020[96] se practicaron los testimonios de la señora Nhora Cecilia Cáceres Roa y de los señores César Pabón Villafañe, Yamid Buitrago Fuentes y Franklin Angarita Becerra. Testimonio de la señora Nhora Cecilia Cáceres Roa 85. La señora Nhora Cecilia Cáceres Roa rindió testimonio el 11 de febrero de 2020.
Luego de rendir juramento, ser informada sobre el objeto de la diligencia, manifestar los generales de ley y afirma que no tiene ningún grado de parentesco con los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, la testigo declaró, entre otros aspectos, lo siguiente: “[…] PARTE DEMANDADA: Señora Cecilia, por favor manifieste al despacho lo que le conste sobre los diferentes acuerdos laborales en los cuales ha participado el Concejo Municipal de Barrancabermeja.
TESTIGO: El acuerdo se viene percibiendo desde el año 2008; en el 2012 se negoció nuevamente; para el 2013 el acuerdo laboral, cuando anteriormente éramos SINTRAESTATALES, y en el año 2016 se inició otro acuerdo laboral ya directamente con el Concejo Municipal y el sindicato SUNET, en el año 2016. PARTE DEMANDADA: manifieste al Despacho por qué o de qué manera surgió esos acuerdos laborales entre los empleados del Concejo Municipal y las Mesas Directivas del Concejo Municipal. […] TESTIGO: En el año 2016 se presentó un pliego de solicitudes para el acuerdo laboral para el periodo 2016, por un periodo de 2 años, se negoció con el Sindicato y el Concejo Municipal; por parte del sindicato se nombraron unos negociadores y por parte del Concejo Municipal se nombró al concejal Franklin Angarita Becerra, con poderes para negociar; al señor Miguel Jaraba como asesor y a la suscrita, participé como representante de los empleados de la corporación edilicia. PARTE DEMANDADA: Con anterioridad a esa negociación del año 2016, el Concejo Municipal venía reconociendo algún acuerdo laboral y si es así de qué año, por favor.
TESTIGO: sí señor, veníamos desde el año 2008 recibiendo. Después fue en el año 2012, se vuelve a negociar; para el 2013, 14, 15, vigencia, se negoció, pero negociamos directamente, estamos incluidos dentro del acuerdo del municipio Barrancabermeja; ya en el 2016 lo hicimos aparte como entidad. PARTE DEMANDADA: Manifieste el Despacho si usted participó en esas negociaciones y, si lo hizo, de qué manera realizó su participación. TESTIGO: en el año 2016 participé como representante de los empleados públicos del Concejo Municipal. […] PARTE DEMANDADA: Manifieste al Despacho ¿qué función cumple usted en la realización de los diferentes actos administrativos expedidos por las Mesas Directivas del Concejo Municipal? TESTIGO: Yo soy la encargada de la correspondencia del Concejo Municipal y elaboro lo que manda la Mesa Directiva ¿Sí? Se pasa por los distintos asesores que tiene la corporación, quienes revisan, leen y después colocan el visto bueno de que los actos administrativos o lo dicen son auténticamente y cumplen con los requisitos que mandan muchas veces las entidades o el mismo sindicato para el beneficio de estos y de lo educativo. […] MINISTERIO PÚBLICO: Sírvase informarnos si usted tuvo conocimiento de unos recursos que se entregaron para efectos de imagen corporativa de los empleados del Concejo.
TESTIGO: ¿Para qué años? MINISTERIO PÚBLICO: Para el año 2016. TESTIGO: Recibí la comunicación enviada por el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores - SUNET. MINISTERIO PÚBLICO: Nos puede explicar qué comunicaciones TESTIGO: el sindicato manda un oficio al Concejo, al presidente del Concejo, donde dice que dé cumplimiento al artículo tal del acuerdo laboral, […] para la imagen corporativa.
MINISTERIO PÚBLICO: sírvase informar qué estudios se realizaron para efectos de la distribución de esos recursos que destinó el Concejo. TESTIGO: Cuando el oficio llega se le entrega al presidente; el presidente nombra al jurídico, es entonces que revisen, se solicitan cotizaciones de las diferentes eh.. empresas, para el beneficio de esta imagen corporativa.
MINISTERIO PÚBLICO: sírvase informar si por parte del Concejo Municipal se fijó alguna pauta, directriz, sobre esas cotizaciones, calidades, condiciones. TESTIGO: eso nos lo hace llegar el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores – SUNET. MINISTERIO PÚBLICO: En ese marco de la entrega de esos […] vestuario para imagen Corporativa, el acuerdo no indica específicamente en qué iba a consistir la entrega de esos de esos artículos.
Sírvase indicarnos cómo hicieron la entrega de esos artículos, bajo qué criterios. TESTIGO: en el acuerdo dice imagen corporativa de prendas de vestir. MINISTERIO PÚBLICO: Frente a los empleados; ¿a qué empleados? TESTIGO: a los empleados afiliados al sindicato. MINISTERIO PÚBLICO: ¿Solo los afiliados al sindicato? TESTIGO: Solo los afiliados al Sindicato […]”.
Testimonio del señor César Enrique Pabón Villafañe 86. El señor César Enrique Pabón Villafañe rindió testimonio el 11 de febrero de 2020. Luego de rendir juramento, ser informado sobre el objeto de la diligencia, manifestar los generales de ley y afirmar que no tiene ningún grado de parentesco con los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, el testigo declaró, sobre cómo ha sido, desde su perspectiva, la evolución de la negociación colectiva de empleados públicos en Colombia “[…] PARTE DEMANDADA: Señor César Pabón, por favor manifesté, además de existir estos acuerdos, como usted lo relata, con el Municipio de Barrancabermeja y en su dicho señala que otras entidades descentralizadas, por favor indique ¿qué entidades descentralizadas tienen acuerdos laborales suscritos y que se estén dando cumplimiento a la fecha? TESTIGO: en el EDUA, tiene acuerdo laboral la Inspección de Tránsito y Transporte.
INDERBA. Concejo Municipal y la administración: la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja. […] PARTE DEMANDADA: Manifieste al Despacho ¿en qué consisten esos beneficios para los empleados públicos? TESTIGO: […] los mismos decretos que existen pues nos delimitan, no nos podemos abordar algunos temas que ya fueron leídos, por lo tanto, nosotros como sindicalistas siempre pretendemos o buscamos la forma de cómo encontrar esos beneficios que redunden en bienestar para el empleado y para el grupo familiar; desde luego que él no vayan que no esté en contra de la norma y que también no afecte presupuestalmente la entidad porque nosotros como empleados también debemos cuidar nuestra identidad.
No podemos abusar de estos beneficios que pongan en peligro el presupuesto para que luego no hay una carga excesiva en las prestaciones sociales y de pronto tenga que llegar en un momento algún tipo de reajuste o algún tipo de reestructuración por… a causa de que nosotros estamos abusando del presupuesto municipal; entonces la mayoría de beneficios que traen los acuerdos son acuerdos, son beneficios aterrizados, con lógica presupuestal y sobre todo con lógica normativa […] MAGISTRADA: En Barrancabermeja su organización sindical cobija también a servidores del municipio.
TESTIGO: Si su señoría. MAGISTRADA: Y por qué hacen un acuerdo distinto para el Concejo Municipal… para la Mesa Directiva. TESTIGO: señoría lo que sucede es que cada ente centralizado tiene autonomía propia […] MAGISTRADA: […] Por qué hacen un acuerdo… ¿por qué la Mesa Directiva, que no es representante del Municipio, hace un acuerdo para empleados del Concejo? TESTIGO: Cuando nosotros presentamos pliegos de solicitudes a las entidades descentralizadas, al Municipio y al Concejo Municipal, como dicta el Decreto 1092, en ese momento, cuando negociamos en el año 2013, le corresponde a cada entidad recibir el pliego de solicitudes y nombrar los negociadores que representan a cada entidad.
Nosotros presentamos pliegos al Concejo Municipal porque teníamos afiliados allá; teníamos afiliados allá y, por lo tanto, el concejo municipal colocó sus negociadores y en una mesa conjunta […] donde se hicieron presentes negociadores de EDUBA, negociadores de Tránsito y Transporte, negociadores de INDERBA, negociadores del Concejo y negociadores de la administración municipal, celebramos entonces la negociación de los pliegos y llegamos a acuerdos laborales y cada entidad hizo su propio acto administrativo de los acuerdos. […] MAGISTRADA […].
¿Ustedes negociaron dos pliegos: uno para el Municipio y otro para el Concejo? TESTIGO: negociamos un pliego en la misma mesa pero, dependiendo de la autonomía o de las posibilidades financieras, entonces en algunos lugares se acordó, un proceso… por ejemplo, si era algo que tenía que ver con. dineros, un monto en alguna entidad y en el otro un monto de acuerdo a las posibilidades […] MAGISTRADA: Quién designó a la Mesa Directiva como negociadora.
TESTIGO: El presidente del Concejo Municipal en ese entonces. MAGISTRADA: Quien era el presidente en ese entonces. TESTIGO: No recuerdo […]. MAGISTRADA: Él designó a la misma mesa, ¿toda negociadora? TESTIGO: No; a los representantes del Concejo para que estuviesen en la Mesa. MAGISTRADA: Por eso, ¿a la Mesa Directiva? Que es la que negoció. TESTIGO: la mesa de negociación. MAGISTRADA: Por eso, pero el acuerdo está entre la Mesa Directiva y el sindicato.
TESTIGO: El acuerdo se puso en mesa de negociación y cada entidad, bueno el Concejo Municipal, en este caso, nombró sus negociadores. Pero no sé si eran parte de la mesa directiva. No sé si eran parte de alguna Mesa Directiva. fueron como representante del Concejo, como negociador, MAGISTRADA: muy bien. No tengo más preguntas […]”. Testimonio del señor Yamid Buitrago Fuentes 87.
El señor Yamid Buitrago Fuentes, quien para la época de los hechos fungió como contador público del Concejo Municipal de Barrancabermeja, rindió testimonio el 11 de febrero de 2020. Luego de rendir juramento, ser informado sobre el objeto de la diligencia, manifestar los generales de ley y afirmar que no tiene ningún grado de parentesco con los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, el testigo rindió la siguiente declaración. “[…] PARTE DEMANDADA: Señor Yamid, por favor manifieste a este Despacho ¿Desde cuándo presta sus servicios y calidad de qué presta sus servicios al Concejo Municipal de Barrancabermeja? TESTIGO: presto mis servicios al Concejo Municipal de Barrancabermeja desde 8 de marzo del año 2000, en calidad como contador público. […] PARTE DEMANDADA: Manifieste cuáles son sus funciones o de qué manera presta el servicio.
TESTIGO: mis funciones están reglamentadas por la ley de la Junta Central de Contadores; además, hago la revisión y auditoría de todos los documentos, contables, financieros, presupuestales, como también los actos administrativos que tengan afectación presupuestal o contable en la corporación. PARTE DEMANDADA: Cada vez que se suscribe un acto administrativo, en la referencia que usted hace en temas contables, ¿pasa por la revisión suya? TESTIGO: Sí señor abogado, cada vez que alguien proyecta o yo proyecto, primero debo verificar su idoneidad desde el tema presupuestal y/o financiero.
PARTE DEMANDADA: ¿existe otros profesionales que participan en revisiones de los actos administrativos? TESTIGO: en el caso de actos administrativos, llámese las resoluciones, participa el abogado que las proyecta, inmediatamente también el señor secretario del Concejo Municipal y mi persona. PARTE DEMANDADA: Manifieste a este Despacho si recuerda cómo se incorporó y, si existe dentro del presupuesto del Concejo Municipal el rubro denominado.
Acuerdo laboral. TESTIGO: Para el acuerdo laboral, como lo repetía antes, es un gasto que va incluido en el presupuesto. En el año 2013 fue incorporado a través de la Resolución 083 del 2013. Y fue implementado en el presupuesto, en la liquidación del presupuesto del 2014 a través de la Resolución 094 del 2013, dando vida al gasto en la… en el presupuesto, como lo explica la… los principios del Decreto 111 del 96, de universalidad, donde debo incluir todos los gastos para que puedan ser legalizados y pagados.
PARTE DEMANDADA: Conoce usted si a la fecha en el Municipio […] se ha presentado alguna acción administrativa buscando la nulidad, o se ha declarado la nulidad de algún acuerdo laboral. TESTIGO: No, señor abogado. PARTE DEMANDADA: No más preguntas señora magistrada. […] MINISTERIO PÚBLICO: Sírvase informarnos si usted es, ha sido miembro del sindicato SUNET.
TESTIGO: No señora. MINISTERIO PÚBLICO: No más preguntas. MAGISTRADA: Le pregunta el Despacho ¿usted vela por lo contable? TESTIGO: Sí, señora magistrada. MAGISTRADA: Qué documentos. ¿Por cuáles documentos contables responde? TESTIGO: Respondo por las causaciones de la… de los gastos y por las revisiones y conciliaciones bancarias de la corporación. MAGISTRADA: Usted recuerda al hacer esa conciliación bancaria si los rubros que se afectaron contablemente para los pactos laborales, en los montos que se afirman, fueron pagados efectivamente, ¿el egreso se hizo?, TESTIGO: sí, en cada ocasión que el acto administrativo llega a pagaduría y es revisado y verifico que sea afectada el numeral del pacto laboral y que la disponibilidad, que la firma el pagador, en cada periodo, esté visado por el pagador, por la solicitud por el presidente; pasa a la causación. Yo reviso el acto administrativo, que tenga los soportes que deban… dependiendo del concepto del del gasto del pacto, pues obviamente hay gastos como lentes, gastos como ropa para el tema corporativo, gastos como para auxilios.
Cada uno tiene un soporte y se revisa la unidad del soporte por parte mía y viso la causación. Posteriormente cuando el pago es realizado, yo verifico en la conciliación al siguiente mes que hayan sido efectuada. MAGISTRADA: O sea según la conciliación bancaria, cruzando el asiento contable con el egreso de la cuenta corriente, puede afirmar que el pago se hizo.
TESTIGO: Sí, señora Magistrada. MAGISTRADA: los pagos diferentes se hicieron. ok, muchas gracias, no tengo más preguntas […]” (Destacado fuera de texto). Providencias judiciales que se aportaron 88. Copia de la sentencia de 4 de julio de 2013[97] proferida por la Sesión Primera del Consejo de Estado dentro del medio de control de pérdida de investidura de concejal identificado con el número único de radicación 68001233100201200335-01.
La demanda fue presentada por el señor Sabex Mancera Rodríguez contra tres concejales del Municipio de Barrancabermeja, miembros de la Mesa Directiva de ese Concejo Municipal, por haber incurrido en indebida destinación de dineros públicos al expedir la Resolución 117 de 28 de noviembre de 2008, por la cual se “RECONOCE UN BONO EN DINERO A LOS FUNCIONARIOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA COMO INCENTIVO DE NAVIDAD”.
En la sentencia, esta Corporación dispuso lo siguiente: “[…] FALLA: REVÓCASE la sentencia de 20 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, DECRÉTASE la pérdida de investidura de los concejales demandados […]”. 89. Copia de la sentencia de 26 de noviembre de 2015[98] proferida por la Sesión Primera del Consejo de Estado dentro del medio de control de pérdida de investidura de concejal identificado con el número único de radicación 680012333000201500324-01.
La demanda fue presentada por el señor Francisco Javier Silva Pacheco contra un concejal del Municipio de Barrancabermeja, miembro de la Mesa Directiva de ese Concejo Municipal, por haber incurrido en indebida destinación de dineros públicos al expedir la Resolución 111 de 26 de noviembre de 2010, por la cual se “por medio de la cual se reconoce un bono en dinero para los hijos de los funcionarios del concejo municipal en cumplimiento de las acciones del programa de bienestar social e incentivos”.
En la sentencia, esta Corporación dispuso confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia, que declaró la pérdida de investidura del demandado en ese proceso. 90. Copia de la sentencia de 23 de junio de 2016[99] proferida por la Sesión Primera del Consejo de Estado dentro del medio de control de pérdida de investidura de concejal identificado con el número único de radicación 680012333000201500117-02.
La demanda fue presentada por el señor Sabex Mancera Rodríguez contra un concejal del Municipio de Barrancabermeja, miembro de la Mesa Directiva de ese Concejo Municipal, por haber incurrido en indebida destinación de dineros públicos al expedir la Resolución 111 de 26 de noviembre de 2010, por la cual se “por medio de la cual se reconoce un bono en dinero para los hijos de los funcionarios del concejo municipal en cumplimiento de las acciones del programa de bienestar social e incentivos”.
En la sentencia, esta Corporación dispuso confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia, que declaró la pérdida de investidura del demandado. 91. Copia de la sentencia de 24 de noviembre de 2016[100] proferida por la Sesión Primera del Consejo de Estado dentro del medio de control de pérdida de investidura de concejal identificado con el número único de radicación 680012333000201500117-02.
La demanda fue presentada por los señores Aldemar Guarín Oyoga y Alfonso López Sánchez contra dos concejales del Municipio de Barrancabermeja, miembros de la Mesa Directiva de ese Concejo Municipal, por haber incurrido en indebida destinación de dineros públicos al expedir las resoluciones núms. 087 de 26 de noviembre de 2009 y 096 de 30 de diciembre de esa misma anualidad, por medio de las cuales se reconoció un bono en dinero a los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja como incentivo de navidad.
En la sentencia, esta Corporación dispuso confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia, que declaró la pérdida de investidura de los demandados. 92. Expuesto lo anterior, la Sala procede a resolver los problemas jurídicos planteados, para lo cual procederá al estudio de los elementos constitutivos de la causal de desinvestidura sub examine.
Análisis de los elementos constitutivos de la causal de desinvestidura alegada en el caso concreto Para efectos de resolver los problemas jurídicos, la Sala procede al estudio de cada uno de los elementos constitutivos de la causal de desinvestidura prevista en los numerales 3.° del artículo 55 de la Ley 136 y 4.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre indebida destinación de dineros públicos, y de las pruebas allegadas al proceso, para determinar si se encuentra acreditado que la conducta de los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra se subsume en los presupuestos fácticos y normativos de la causal.
La calidad de concejal de los demandados 93. La Sala considera que se encuentra acreditado que los demandados, señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, fueron elegidos como concejales del Municipio de Barrancabermeja -Departamento de Santander-, para el periodo 2016- 2019, conforme se explicó en acápite supra de esta providencia. En consecuencia, este elemento se encuentra acreditado; además, dicha situación no fue controvertida en el recurso de apelación. 94.
En consecuencia, se encuentra acreditada la configuración del primer elemento de la causal de desinvestidura, sub examine. Que se esté frente a dineros públicos 95. La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra acreditado que los dineros que se utilizaron para el pago de las resoluciones núms. 019 de 11 de febrero de 2016; 020 de 11 de febrero de 2016; 024 de 22 de febrero de 2016; 051 de 8 de junio de 2016; 055 de 14 de junio de 2016; 057 de 15 de junio de 2016; 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016, en favor de diversos empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja y del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado - SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, son dineros públicos. 96.
En efecto, una vez verificadas cada una de las resoluciones indicadas supra, los comprobantes de egreso y el testimonio del contador del Concejo Municipal de Barrancabermeja, señor Yamid Buitrago Fuentes, se puede concluir que la Mesa Directiva del Concejo Municipal reconoce y ordena el pago de diversas sumas de dinero, las cuales se imputan al rubro denominado “PACTOS LABORALES” que se identifica con el código 03010116 en el presupuesto municipal de Barrancabermeja, vigencia 2016, el cual fue aprobado mediante la Resolución núm. 101 de 14 de diciembre de 2015[101]. 97.
Lo anterior permite concluir que los recursos que se utilizaron para el pago de las resoluciones indicadas supra son recursos del presupuesto del Concejo Municipal y, en consecuencia, recursos públicos; lo cual por demás no fue objeto de discusión en sede de apelación. Que los dineros públicos sean indebidamente destinados 98. Como se indicó supra, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha considerado que la indebida destinación de dineros públicos se configura: i) Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; ii) Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; iii) cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; iv) cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas; v) cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; y vi) cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. 99.
En el caso sub examine, el Tribunal Administrativo de Santander consideró en la sentencia proferida, en primera instancia, lo siguiente: 1. En primer orden, que el Decreto 160 de 2014, reglamentario de la Ley 411, es claro al señalar que, en el marco de las negociaciones colectivas entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos, se deben respetar algunas reglas y que la normativa permite la negociación sobre: i) las condiciones de empleo; y ii) las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo. 2.
En segundo orden, que la normativa establece que no son objeto de negociación y están excluidas materias como: i) la estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos; ii) las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado; iii) el mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos; iv) atribución disciplinaria de las autoridades públicas; v) la potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria; y vi) en materia prestacional, las entidades no tienen facultad de negociar. 3.
En tercer orden, sobre el auxilio educativo, el Tribunal consideró que el Decreto 1227 de 2005 incluye a los familiares de los empleados públicos como destinatarios de los programas de educación formal básica, primaria, secundaria y superior; que esta inclusión se debe entender dentro del sistema de estímulos y agrega que cualquier concesión de estímulo debe respetar las reglas y fines establecidos en las normas. 4.
En ese orden de ideas, afirmó que, en el caso sub examine, las resoluciones que reconocieron y ordenaron el pago del referido auxilio desatendieron la prohibición constitucional establecida en el artículo 355 de la Constitución Política puesto que la forma en que se reconocieron los pagos no siguió el mandato establecido en las normas superiores que, si bien permiten la financiación de la educación, establecen algunas reglas orientadas a lograr “[…] la finalidad sistémica de elevar los niveles de eficiencia de los empleados en el desempeño de su labor […]”. 5.
En cuarto orden, en relación con las prendas de vestir con destino a los servidores públicos, el Tribunal consideró que “[…] el marco legal del suministro de prendas de vestir y calzado, lo constituye la ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989, que lo extiende a los empleados públicos del nivel territorial, consistente en un suministro en forma gratuita: cada cuatro meses, de un par de zapatos y un vestido de trabajo, siempre que la remuneración mensual del empleado sea inferior a 02 SMML […]”.
Afirma que se trata de un suministro en especie al que la normativa le otorga la naturaleza jurídica de prestación social y, en consecuencia, la competencia para su creación y regulación tiene reserva de ley. 6. Por lo anterior, el Tribunal consideró que los demandados, al hacer entrega de dineros públicos al sindicato, incurrieron en indebida destinación de dineros públicos por destinar los dineros a objetos o propósitos no autorizados y agrega que los demandados no se aseguraron que la entrega de los dineros al sindicato tuviera la finalidad prevista en la normativa correspondiente. 100.
Los demandados solicitan en los recursos de apelación que, en aplicación de la normativa que rige la pérdida de investidura y de los principios del derecho disciplinario, se revoque la sentencia y se niegue la solicitud de desinvestidura con fundamento en los siguientes argumentos: 1. En primer orden, que los reconocimientos y pagos se fundamentaron en la Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, la cual se sustentó y tomó como referente lo pactado expresamente en otro “Acuerdo Laboral” celebrado entre el Sindicato que agrupa a tales funcionarios y las Directivas de esa Corporación Administrativa, el cual fue adoptado mediante la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013.
Al respecto, señala que ni los actos administrativos ni los acuerdos laborales en que se fundamentaron los reconocimientos han sido suspendidos o anulados por autoridad competente y, en consecuencia, se debe entender que los pagos se ajustan al ordenamiento jurídico. 2. En segundo orden, que los reconocimientos y pagos que se realizaron se fundamentaron en acuerdos -que encuentran armonía con normativa internacional e interna sobre negociación colectiva- y que no existe una sola norma en el ordenamiento jurídico que prohíba los beneficios plasmados en los acuerdos laborales en favor de los empleados sindicalizados. 3.
En tercer orden, que el fin perseguido con el acuerdo laboral no está prohibido, no es innecesario o injustificado, ni persigue derivar un incremento patrimonial u otro beneficio personal o de terceros y que no es posible entender que las cláusulas del acuerdo laboral conlleven a reconocimientos de mera liberalidad porque los beneficiarios no están autorizados para darle una destinación distinta a los dineros recibidos, en el marco de su liberalidad. 4.
En cuarto orden, que si bien el texto del acuerdo señala que se otorga un “auxilio” educativo; debe entenderse que se trata de un mecanismo de financiación de la educación formal, cuyo gasto se encuentra incluido en el presupuesto del Municipio, con cargo al rubro “pactos laborales”. 5. En quinto orden, señalan que la entrega de prendas de vestir constituye un apoyo y contribución de la Corporación para sus empleados para fortalecer la presencia institucional de la misma ante la comunidad -Imagen Corporativa, según lo pactado en el artículo 38 del Acuerdo Laboral-.
Agregan que no se trata de una “Dotación” de elemento de trabajo, en los términos de la normativa legal que establece la prestación, y que el acto administrativo permite constatar que dinero que se entrega tiene una destinación definida, lo que excluye la calificación de “transferencia de dinero público al sindicato”, como si fuera una “Donación Dineraria”. 6.
En sexto orden, que el precedente citado en la demanda y que fundamentó la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, no es aplicable al caso sub examine porque en esos casos se decretó la pérdida de investidura por el reconocimiento y pago de un bono navideño, el cual no hace parte de los programas de bienestar social, y agrega que en esos procesos el reconocimiento no estaba pactado en un acuerdo laboral ni se estudió el elemento subjetivo. 7.
En séptimo orden, en relación con el elemento subjetivo, que la pérdida de investidura solamente se puede decretar cuando la conducta de los demandados es dolosa o gravemente culposa, entendida esta última no como culpa grave sino como culpa gravísima, en aplicación de la dogmática y normativa del derecho disciplinario; y agrega que, en el caso sub examine, la pérdida de investidura se decretó aplicando la culpa lata. 8.
Sobre el particular, manifiestan que, en todo caso, la culpa grave equivale al dolo según el artículo 63 del Código Civil y que en la sentencia proferida por el Tribunal se aceptó que el dolo no se encontraba probado, lo cual implica que no se configuró la culpa grave. 9. En octavo orden, señalan, por un lado, que la culpa no se encuentra probada porque: i) los demandados no comprendían las circunstancias de la presunta ilicitud en su conducta; ii) las circunstancias especiales de expedición de los actos administrativos nunca generó en los demandados convicción o siquiera sospecha de que los acuerdos se fundaban en beneficios inconstitucionales o ilegales porque, además, los acuerdos se venían adoptando desde años atrás; iii) los acuerdos fueron revisados por la Oficina jurídica del Municipio de Barrancabermeja, los abogados de las entidades territoriales participantes y los asesores jurídicos del Concejo Municipal; iv) el Ministerio del Trabajo guardó silencio, pese a que siempre tuvo conocimiento de los acuerdos, en cuanto era allí donde se realizaban los correspondientes depósitos y, en todo caso, v) la conducta de los demandados se adecúa a un actuar de buena fe, la cual se presume en nuestro ordenamiento. 10.
Por el otro, que en todo caso se debe aplicar en el caso sub examine los eximentes de responsabilidad previstos en la Ley disciplinaria para servidores públicos, establecida en la Ley 734; entre ellos el “error no vencible”, porque i) siempre se ha hablado en los acuerdos laborales sobre bienestar social y no sobre temas salariales y prestacionales; ii) siempre se ha considerado desde el punto de vista jurídico que el Decreto 160 de 2014, no restringe los acuerdos en temas de bienestar social y su aplicación no puede sustentarse en contravía del principio de no regresividad de los acuerdos suscritos con anterioridad a su expedición; eso es los acuerdos suscritos en el año 2013; iii) las resoluciones estaban amparadas en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad; iv) el gasto se encontraba incluido en el presupuesto del concejo municipal bajo el rubro denominado “acuerdos laborales”; y v) los profesionales en derecho, y los demás asesores contables y presupuestales, emitieron sus conceptos, lo cual generó un convencimiento y certeza que la conducta no contradecía normas legales o constitucionales. 101.
Expuesto lo anterior, la Sala procederá a determinar si los demandados, como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, al expedir las resoluciones por medio de las cuales reconocieron y ordenaron el pago de unos dineros públicos en favor de empleados sindicalizados del Concejo Municipal de Barrancabermeja -por concepto de auxilio educativo- y del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado – SUNET -por concepto de imagen corporativa- incurrieron o no en indebida destinación de dineros públicos. 102.
Para efectos de lo anterior, se procederá a realizar el estudio de, en primer orden, el pago por concepto de auxilios educativos y, en segundo orden, del pago por concepto de imagen corporativa, no sin antes aclarar que el objeto del proceso de pérdida de investidura, en el caso sub examine, no es el estudio de legalidad de los acuerdos colectivos y actos administrativos expedidos por los demandados, sino el de determinar si estos incurrieron o no en la causal de pérdida de desinvestidura por indebida destinación de dineros públicos.
Indebida destinación de dineros públicos al expedir resoluciones por medio de las cuales se reconoce y ordena el pago de auxilios educativos 103. La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra acreditado que los demandados, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Municipio de Barrancabermeja, expidieron las resoluciones núms. 019 de 11 de febrero de 2016; 020 de 11 de febrero de 2016; 024 de 22 de febrero de 2016; 051 de 8 de junio de 2016; 057 de 15 de junio de 2016; 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016, por medio de las cuales se reconoce y autoriza “[…] el derecho del auxilio educativo […]” para el pago de gastos educacionales en primaria, secundaria y estudios superiores en favor de los hijos de empleados públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja.
Asimismo, se observa que las resoluciones se expidieron con fundamento en el artículo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado, suscrito el 16 de julio de 2013. 104. Ahora bien, como se indicó supra, el artículo 355 de la Constitución Política establece una prohibición según la cual “[n]inguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado […]” (Destacado fuera de texto). 105.
Los demandados manifiestan que si bien el texto del Acuerdo de Negociación Colectiva y de los actos administrativos expedidos para su cumplimiento utilizan la expresión “auxilio”: debe entenderse que los reconocimientos contenidos en los actos indicados supra se enmarcan en el sistema de estímulos y beneficios en materia de educación formal, que permiten diversas normas del ordenamiento jurídico, y no en aquellos auxilios prohibidos por expresa disposición de la normativa constitucional. 106.
La Sala, conforme se indicó en el marco normativo supra, sobre el sistema de estímulos en el sector público y los programas de educación formal, reitera que las entidades públicas deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, los cuales se implementarán a través de programas de bienestar social, entre los cuales se destacan los programas de educación formal. 107.
En efecto, el artículo 2.2.10.5 del Decreto 1083 de 2015, establece que los programas de educación formal están dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera -y sus familiares en los términos y grados establecidos, conforme con el artículo 2.2.10.2 del Decreto supra- que lleven por lo menos un año de servicio continuo en la entidad y acrediten un nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio.
Asimismo, el parágrafo del artículo 2.2.10.5 establece que “[…] [l]os empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo […]”. 108.
Por tratarse de un programa de estímulos, los incentivos que se ofrecen en el marco del bienestar social deben cumplir con su objeto, cual es el de otorgar reconocimientos a los mejores empleados por su buen desempeño, propiciando así una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades y, adicionalmente, en los términos del artículo 18 Ley 1769, de ninguna manera estos programas “[…] pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie […]” (Destacado fuera de texto). 109.
La norma establece, además, que los programas podrán “[…] comprender matrículas de los funcionarios, que se girarán directamente a los establecimientos educativos […]”, lo cual implica que, en virtud de la ley de presupuesto, vigente para la época en que se expidieron los actos administrativos indicados supra -es decir, en el año 2016-, no estaba permitido que en el marco de los programas de educación formal se entregaran dineros directamente a los empleados públicos y es que, se reitera, se trata de un incentivo que debe concederse acorde con el objeto y la finalidad del mismo, cual es el de otorgar reconocimientos a los mejores empleados y generar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades, y que no puede constituirse como un beneficio directo en dinero. 110.
En el caso sub examine se encuentra acreditado que los demandados, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, mediante las resoluciones que se listan supra, reconocieron y ordenaron los siguientes pagos: 1. Mediante Resolución núm. 019 de 11 de febrero de 2016[102] ordenaron el pago de un total de $9´192.720,oo pesos M/cte. en favor de cuatro empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja, con fundamento en el “[…] artículo 63 parágrafo 2 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito en [i.e] julio 16 de 2013, aclarado mediante acta de acuerdo N°. 001 de fecha 21 de Julio de 2014 […]”. 2.
Es importante resaltar, por un lado, según consta en el artículo primero de la Resolución 019 de 2016, que se reconoció a una empleada del Concejo Municipal el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para primaria y secundaria en favor de sus dos hijos menores de 18 años y se ordenó el pago de un total de $2´298.180,oo pesos M/cte.
En el comprobante de egreso del Concejo Municipal consta: i) que a la citada empleada se le realiza el pago por concepto de “SE RECONOCE Y AUTORIZA EL AUXILIO EDUCATIVO PARA EL PAGO DE UNOS GASTOS EDUCACIONALES EN PRIMARIA, SECUNDARIA Y ESTUDIOS SUPERIORES […] RESOLUCIÓN N. 019/16 DEL 11 DE FEBRERO DE 2016” por valor de $2,298.180,oo pesos M/cte y bajo el “Detalle” de “SUELDOS DEL PERSONAL” que se imputa presupuestalmente al rubro “03010116”.
Por último, consta que el valor definitivo a pagar en favor de la empleada es de $2´298.180,oo pesos M/cte. 3. Y, por el otro, que, según consta en el artículo tercero de la Resolución 019 de 2016, se reconoció a una empleada del Concejo Municipal el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para primaria y secundaria en favor de sus dos hijos menores de 18 años y se ordenó el pago de un total de $2´298.180,oo pesos M/cte.
En el comprobante de egreso del Concejo Municipal consta: i) que a la citada empleada se le realiza el pago por concepto del reconocimiento y autorización de pago de “AUXILIO EDUCATIVO P” por valor de $2,298.180,oo pesos M/cte; ii) que el detalle del pago es por concepto “SUELDOS DEL PERSONAL” que se imputa presupuestalmente al rubro “03010116” y iii) que el pago no se realiza a la cuenta de nómina de la empleada sino que se realiza con destino a un “EMBARGO JUZGADO” identificado con el código contable “24252408”. 4.
Mediante Resolución núm. 020 de 11 de febrero de 2016[103] ordenaron el pago de $2´757.816,oo pesos M/cte. en favor de un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja, con fundamento en “[…] el artículo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito en [i.e] julio 16 de 2013 […]”. En el comprobante de egreso del Concejo Municipal consta que al citado empleado se le realiza el pago por concepto de “[…] RECONOCE Y AUTORIZA EL AUXILIO EDUCATIVO PARA EL PAGO DE UNOS GASTOS EDUCACIONALES […] EN ESTUDIOS SUPERIORES […] SEGÚN RESOLUCIÓN N. 020/16 DEL 11 DE FEBRERO DE 2016 […]” por valor de $2,757.816,oo pesos M/cte; que el detalle del pago es por concepto “SUELDOS DEL PERSONAL” que se imputa presupuestalmente al rubro “03010116” y que el pago se realiza a un número de cuenta autorizado por el empleado beneficiario, que se específica en el documento contable.
Por último, consta que el valor definitivo a pagar en favor del empleado es de $2´757.816,oo pesos M/cte. 5. Mediante Resolución núm. 024 de 22 de febrero de 2016[104] ordenaron el pago de $1.378.908,oo pesos M/cte en favor de un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja, con fundamento en “[…] el artículo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito en [i.e] julio 16 de 2013 […]”.
En el comprobante de egreso del Concejo Municipal consta: i) que al citado empleado se le realiza el pago por concepto de “[…] SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UNOS AUXILIOS EDUCATIVOS PARA ESTUDIOS SUPERIORES, SEGÚN RESOLUCIÓN N. 024/16 DEL 22 DE FEBRERO DE 2016 […]” por valor de $1.378.908,oo pesos M/cte; ii) que el detalle del pago es por concepto “SUELDOS DEL PERSONAL” que se imputa presupuestalmente al rubro “03010116” y iii) que el pago se realiza de la siguiente forma: $89.904,oo por concepto de “CRÉDITO SUNET” y $1´289.004,oo, pesos M/cte, que corresponde al valor definitivo a pagar en favor del empleado, a un número de cuenta determinado. 6.
Mediante Resolución 051 de 8 de junio de 2016[105] ordenaron el pago de $1.378.908,oo pesos M/cte en favor de un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja, con fundamento en “[…] el artículo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito en [i.e] julio 16 de 2013 […]”. En el comprobante de egreso del Concejo Municipal consta que al citado empleado se le realiza el pago por concepto de “[…] SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UN AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES, SEGÚN RESOLUCIÓN N. 051/16 DEL 08 DE JUNIO DE 2016 Y N.057/16 DEL 15 DE JUNIO DE 2016 […]” por valor de $1.378.908,oo pesos M/cte; que el detalle del pago es por concepto “SUELDOS DEL PERSONAL” que se imputa presupuestalmente al rubro “03010116” y que el pago total en favor del empleado se realiza por ese valor, a un número de cuenta que se especifica en el documento contable. 7.
Mediante Resolución núm. 057 de 15 de junio de 2016[106] ordenaron el pago de un total de $1.378.908,oo pesos M/cte en favor de un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja, por concepto “[…] derecho del auxilio educativo para estudios superiores […]”, con fundamento en “[…] el artículo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito en [i.e] julio 16 de 2013 […]”. 8.
Mediante Resolución núm. 079 de 16 de agosto de 2016[107] ordenaron el pago de un total de $2´757.816,oo pesos M/cte en favor de un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja, por concepto “[…] derecho del auxilio educativo para estudios superiores […]” y con fundamento en “[…] el artículo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito en [i.e] julio 16 de 2013 […]”.
En el comprobante de egreso del Concejo Municipal consta que al citado empleado se le realiza el pago por concepto de “[…] NOMINA DE EMPLEADOS PÚBLICO DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA VIGENCIA 2016 […] PAGO PRIMERA QUINCENA DEL MES DE OCTUBRE DE 2016 […]”, e incluye los siguientes conceptos: i) débito por concepto de “Concejo Municipal - Nómin” por valor de $492.130,oo pesos M/cte; ii) débito por concepto de “SUELDOS DEL PERSONAL” que se imputa presupuestalmente al rubro “03010116” por valor de $2.757.816,oo pesos M/cte; iii) crédito por $94.500,oo pesos M/cte por concepto de “A empleados artículo 383E”; iv) crédito por concepto “APORTES A SEGURIDAD SOCIA” por $292.495,oo pesos M/cte; v) crédito por concepto “EMBARGO JUZGADO” por valor de $1´624.973 pesos M/cte; vi) crédito por concepto “CRÉDITO SUNET” por valor de $57.130,oo pesos M/cte; y vi) crédito por conceto de valor a pagar al empleado beneficiario por valor de $1´180.848,oo pesos M/cte. 9.
Mediante Resolución núm. 080 de 16 de agosto de 2016[108] ordenaron el pago de $1.378.908,oo pesos M/cte en favor de un empleado del Concejo Municipal de Barrancabermeja, por concepto “[…] derecho del auxilio educativo para estudios superiores […]” y con fundamento en “[…] el artículo 63 del Acuerdo de la negociación colectiva pliego unificado suscrito en [i.e] julio 16 de 2013 […]”.
En el comprobante de egreso del Concejo Municipal consta que al citado empleado se le realiza el pago por concepto de “[…] SE RECONOCE Y AUTORIZA PAGAR UN AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES, SEGÚN RESOLUCIÓN N. 080/16 DEL 16 DE AGOSTO DE 2016 […]” por valor de $1.378.908,oo pesos M/cte; que el detalle del pago es por concepto “SUELDOS DEL PERSONAL” que se imputa presupuestalmente al rubro “03010116” y que el pago total en favor del empleado se realiza por ese valor, a un número de cuenta que se especifica en el documento contable. 111.
Expuesto lo anterior, la Sala considera que, en el caso sub examine, los demandados, al expedir las resoluciones núms. 019 de 11 de febrero de 2016; 020 de 11 de febrero de 2016; 024 de 22 de febrero de 2016; 051 de 8 de junio de 2016; 057 de 15 de junio de 2016; 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016, mediante las cuales se reconocieron unos “auxilios educativos” y se ordenaron unos pagos, incurrieron en indebida destinación de dineros públicos porque, en primer orden, se reconocieron auxilios y se ordenó el pago en dinero directamente a los empleados públicos, pese al mandato establecido en el artículo 18 de la Ley 1769, según el cual, por un lado, los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie a los empleados públicos; y, por el otro, en el evento de que los programas de capacitación contenga el pago de matrículas, estas se deberán girar directamente a los establecimientos educativos. 112.
Los pagos que realizó el Concejo Municipal a título de “sueldos de personal”, según consta en los comprobantes de egreso indicados supra, permiten advertir que estos: i) no fueron realizados directamente a las instituciones educativas sino que fueron pagados directamente a los empleados sindicalizados del Concejo Municipal; y ii) fueron destinados en algunos casos a cubrir deudas de los empleados con el sindicato SUNET o, en otros eventos, directamente embargados por orden judicial, lo cual constituye una indebida destinación de dineros públicos en la medida en que el mismo concejo permitió la destinación de dineros públicos por fuera del propósito establecido en los acuerdos laborales que le sirvieron de fundamento, al permitir que los pagos se realizaran directamente a los empleados públicos y no a las instituciones educativas. 113.
Todo lo anterior implica que los dineros públicos fueron destinados en contravía del mandato establecido en el artículo 18 la Ley 1769 y, en consecuencia, la Sala considera que los demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos por aplicar los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la normativa indicada supra. 114.
En segundo orden, la Sala observa que las resoluciones indicadas supra fueron expedidas en cumplimiento del artículo 63 del Acuerdo de la Negociación Colectiva - Pliego Unificado - suscrito el 16 de julio de 2013 entre el Municipio de Barrancabermeja, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social- EDUBA-, el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja — INDERBA-, con el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES”, Subdirectiva Barrancabermeja, y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos, Subdirectiva Barrancabermeja "ASTDEMP", el cual fue adoptado mediante la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, expedida por el Concejo Municipal de Barrancabermeja que en sus artículos primero y segundo dispuso: i) acoger “[…] en cada una de sus partes el Acuerdo Laboral, suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja, y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja […]”; y ii) que “[…] [l]a presente Resolución aplica en favor de los siguientes funcionarios del Concejo Municipal afiliados a SINTRAESTATALES […] y ASTDEMP: […] y a quienes que con posterioridad a la firma del acuerdo laboral suscrito entre las partes ingresen a estas agremiaciones sindicales […]”. 115.
La Sala, una vez revisadas las resoluciones indicadas supra, que disponen el reconocimiento y pago de los “auxilios educativos”, considera que los demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos debido a que expidieron las resoluciones y ordenaron pagos con destino a los miembros del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado – SUNET; esto es, un sindicato diferente de los sindicatos beneficiarios del Acuerdo de la Negociación Colectiva - Pliego Unificado - suscrito el 16 de julio de 2013, que fundamentó la expedición de las resoluciones, a saber: el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES”, Subdirectiva Barrancabermeja, y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos, Subdirectiva Barrancabermeja “ASTDEMP”. 116.
Ahora, si bien es cierto se encuentra acreditado en el proceso que en el año 2016 el Concejo Municipal de Barrancabermeja y el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado – SUNET suscribieron un acuerdo de negociación colectiva, lo cierto es que las resoluciones objeto del caso sub examine no se fundamentaron en este acuerdo sino en el anterior que, se reitera, conforme lo probado en este proceso, fue suscrito con organizaciones sindicales diferentes.
Indebida destinación de dineros públicos al expedir una resolución por medio de las cuales se ordena un pago al sindicato, por concepto de imagen corporativa 117. La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra acreditado que los demandados, en su condición de miembros de la Mesa Directiva del Municipio de Barrancabermeja, expidieron la Resolución núm. 055 de 14 de junio de 2016, “POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA UN PAGO A FAVOR DEL SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DEL ESTADO "SUNET' SUBDIRECTIVA BARRANCABERMEJA”, con fundamento en, entre otras, “[…] el Acuerdo Laboral de fecha 16 de Julio de 2013 […]”, en especial, su artículo 38.
En sus considerandos, la resolución establece lo siguiente: “[…] LA MESA DIRECTIVA DEL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, en uso de sus facultades Legales, conforme al Decreto 111 de 1996, Artículo 113 de la Constitución Nacional, Articulo 2°, Articulo 32 de la Ley 136 de 1994, y Acuerdo Laboral de fecha 16 de Julio de 2013 y,
CONSIDERANDO
Que el derecho al trabajo y el derecho de Asociación Sindical fueron institucionalizados en 1991, lo que significa que son pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, por ello se hizo necesario en nuestra Entidad reconocer las modificaciones que se han generado últimamente en el derecho colectivo y la legislación laboral aplicable a los empleados públicos, según Resolución No 082 del 06 Noviembre de 2013, emanada del Honorable Concejo Municipal de Barrancabermeja.
Que teniendo como fundamento las últimas disposiciones legales se suscribió por parte del Concejo Municipal de Barrancabermeja al Representante Legal de la Corporación y los representantes de las Organización Sindical de empleados públicos "SUNET" y el acuerdo laboral vigente. Que el Presidente de la Organización Sindical SUNET mediante oficio de fecha junio 10/2016 y con radicado CMB No 0525 Junio10/2016, solicito de manera escrita el apoyo económico por valor de UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($1477.800.00) MCTE, para suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa, de conformidad con el Articulo 38 del Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET.
Que para hacer efectivo el pago se cuenta con la disponibilidad presupuestal. No 16- 00161 de fecha Junio 14 /2016, por valor de $1'477,800.00 valores imputables a Pactos Labores 03010116 por concepto de Acuerdo Laboral (Empleados Públicos), según Resolución No 101 del 14 Diciembre de 2015 Que por lo anterior,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO Cancelar a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado "SUNET; Subdirectiva Barrancabermeja el valor de UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($1´477.800.00) MCTE, para suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa, de conformidad con el Artículo 38 del Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET.
ARTICULO SEGUNDO. - Ordénese al Profesional Universitario (Pagador), realizar el pago respectivo.
ARTICULO TERCERO. - La presente Resolución surte efectos fiscales a partir de su expedición […]” (Destacado fuera de texto). 118. En primer orden, la Sala observa que, contrario a lo manifestado en la Resolución núm. 055 de 2016, el acto administrativo no pretende dar cumplimiento al “Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET”, sino al artículo 38 del Acuerdo de la Negociación Colectiva - Pliego Unificado - suscrito el 16 de julio de 2013 entre el Municipio de Barrancabermeja, el Concejo Municipal de Barrancabermeja, la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social- EDUBA-, el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja — INDERBA-, con el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES”, Subdirectiva Barrancabermeja, y la Asociación Santandereana de Empleados Públicos, Subdirectiva Barrancabermeja "ASTDEMP", que fue adoptado posteriormente por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, mediante la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013[109]. 119.
En efecto, el artículo 38 del Acuerdo Colectivo suscrito el 16 de julio de 2013[110] establece lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 38. -IMAGEN CORPORATIVA. — EL MUNICIPIO, el Concejo, la Inspección De Tránsito y Transporte, Inderba y Eduba estudiarán la posibilidad de suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa. Los resultados de este proceso se notificarán al término de la presente vigencia […]”. 120.
La Sala considera que la norma anterior no establece que el Concejo deba entregar suma alguna de dinero a algún sindicato para que sea este el que suministre “[…] a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa […]”. 121. Lo que establece el artículo 38 del Acuerdo Colectivo es que el Concejo estudiará la posibilidad de suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor, como parte de la imagen corporativa y, en todo caso, en el evento de considerarlo procedente y en los términos del acuerdo, el suministro de las prendas correspondería directamente al Concejo Municipal y no al sindicato. 122.
En ese orden de ideas, la Sala considera que los demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos al ordenar, mediante la Resolución núm. 055 de 2016, que se pague en favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado – SUNET la suma de $1´477.800,oo pesos M/cte, para suministrar a los servidores públicos prendas de vestir acorde a la labor como parte de la imagen corporativa porque de esta manera se están destinando los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados por el acuerdo laboral ni por la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, indicada supra. 123.
En este punto, la Sala considera que no son de recibo los argumentos planteados en el recurso de apelación, relativos a que el reconocimiento de los “auxilios educativos” y la orden de pagar unos dineros al sindicato SUNET se fundamentaron en acuerdos colectivos y actos administrativos que no han sido suspendidos o anulados por autoridad competente porque, como quedó suficientemente claro, lo que se reprocha en el caso sub examine es que, por el contrario, los demandados no se apegaron a los acuerdos, actos administrativos y normativa que regía la materia. 124.
Asimismo, es importante resaltar que si bien las sentencias citadas por el Tribunal como fundamento de su decisión no constituyen precedente del caso sub examine porque en aquella oportunidad se estudió la indebida destinación de dineros públicos derivada del reconocimiento y pago de unos “bonos navideños” y en el caso sub examine la indebida destinación se configura por el pago de un “auxilio educativo” y de un dinero por concepto de “imagen corporativa”: lo cierto es que ello en nada modifica lo acreditado en el proceso en cuanto se encontró acreditada la indebida destinación de dineros públicos. 125.
En ese orden de ideas, la Sala considera que se encuentra acreditado el tercer elemento de la causal de desinvestidura sub examine y, en consecuencia, que se configuró el elemento objetivo de la causal de desinvestidura por indebida destinación de dineros públicos. El estudio de la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura 126.
Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019 “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas [en este caso concejales] que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”. 127.
En este punto, es importante resaltar lo expuesto por esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2020[111], consideró que “[…] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y esta Sección han resaltado la diferencia entre la figura de la pérdida de investidura y el derecho disciplinario […]”. 128. En esa oportunidad, la Sala citó las sentencias proferidas, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el 30 de junio de 2015[112], y por esta Sección, el 15 de marzo de 2018[113], y concluyó, por un lado, que “[…] [n]o resulta entendible, entonces, la tesis planteada por el apelante consistente en que el grado de culpabilidad que debería acreditarse, con sustento en las normas disciplinarias, es la culpa gravísima puesto que, además de la diferenciación y autonomía de estas dos figuras, desconoce el tenor literal de las disposiciones aplicables en el proceso de pérdida de investidura que establecen que el grado de culpabilidad que debe verificarse en la conducta del miembro de una corporación de elección popular es el dolo y la culpa grave […]”; y, por el otro, que sería “[…] bajo los criterios que ha expuesto esta Sección dentro del trámite de los procesos de pérdida de investidura cuya competencia le está asignada, precisa que analizará la existencia del elemento subjetivo en la conducta desplegada por los acusados, esto es, el dolo o la culpa grave […]”. 129.
Ahora bien, visto el artículo 4 de la Constitución Política, “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]”. Asimismo, visto el artículo 9.º del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. Dicha norma fue objeto de examen de constitucionalidad y, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.
Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados […] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.[114] […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).
Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”[115] (Negrillas fuera de texto). 130.
Esta Corporación ha considerado[116] que “[…] [e]l análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado […]”. 131.
Sobre el particular, la Corte Constitucional[117] consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de culpabilidad de quien ostenta la dignidad porque el juicio de responsabilidad contiene un elemento objetivo, sobre la adecuación típica de la conducta, y un elemento subjetivo que “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]” (Destacado fuera de texto). 132.
Lo anterior porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable […]”[118]. 133.
Precisado lo anterior, es importante resaltar que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 134.
Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 135.
Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. 136.
Para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si los demandados conocían o debían conocer que la conducta correspondiente a la indebida destinación de dineros públicos es contraria a las normas y principios establecidos en la Constitución Política y en la ley y si conocían o debían conocer que su conducta, consistente en expedir las resoluciones núms. 019 de 11 de febrero de 2016; 020 de 11 de febrero de 2016; 024 de 22 de febrero de 2016; 051 de 8 de junio de 2016; 055 de 14 de junio de 2016; 057 de 15 de junio de 2016; 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016, en las cuales se autorizaron pagos en favor de empleados sindicalizados y del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado, SUNET – Subdirectiva Barrancabermeja, se encontraba prohibida en virtud de la normativa constitucional y legal indicada supra; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa.
La conducta dolosa o gravemente culposa 137. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 138. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta -en este caso, haber incurrido en conflicto de intereses- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 139.
Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 140. Asimismo, la pérdida de investidura solamente tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva que debe ser inexcusable. Análisis de la conducta del demandado en el caso sub examine 141.
La Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política y 9.° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como Concejales del Municipio de Barrancabermeja, los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidor público consultando al bien común y en prevalencia del interés general. 142.
En ese orden de ideas, se puede concluir que los demandados conocía que en los términos de los numerales 3.° del artículo 55 de la Ley 136; y 4.° del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales. 143. Asimismo, la Sala considera que no se allegó al proceso prueba alguna que permita determinar o concluir que obraron con el cuidado requerido o que adelantaron gestiones tendientes a determinar si al expedir los actos administrativos indicados supra incurrían o no en indebida destinación de dineros públicos, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 144.
En este punto y en relación con el argumento del recurso de apelación según el cual en el caso sub examine se debe valorar la declaración del señor Franklin Angarita Becerra: la Sala reitera lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia de 6 de octubre de 2015[119] en la cual se consideró que “[…] [e]l carácter sancionatorio que tiene el proceso de pérdida de investidura se deriva del ejercicio del “ius puniendi” del Estado, por lo que la actuación correctiva está gobernada por las reglas del derecho de defensa y por el respeto de las garantías constitucionales[120], específicamente por la prohibición de la autoincriminación que se encuentra […] [establecida] en el texto del artículo 33 de la Constitución Política […]”; y que, en aplicación de este principio, se ha considerado que el interrogatorio de parte en los procesos de pérdida de investidura es improcedente, lo cual “[…] ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Sala Plena de esta Corporación[121], en los que se ha sostenido que los […] demandados no están obligados a declarar contra sí mismos en razón al especial régimen de sujeción en que se encuentran […]”; argumentos que esta Sala prohíja en el caso sub examine. 145.
Adicionalmente, es importante resaltar que esta Sala, mediante sentencia de 4 de febrero de 2020 en la cual se abordó un caso similar contra los mismos concejales demandados en el caso sub examine, al abordar el estudio del elemento subjetivo, consideró lo siguiente: “[…] Ahora bien, no puede pasarse por alto que la redacción misma de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 es confusa y no se requieren conocimientos profundos o técnicos para evidenciar las inconsistencias de tal acto.
De una simple lectura del texto y del acuerdo laboral del 2013, era posible evidenciar la inconsistencia relativa a la persona a la cual se le realizará el pago y, además, de qué entidad se encontraba a cargo de la obligación pactada en tal acuerdo. […] Si bien de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que los concejales acusados hayan tenido la intención de destinar indebidamente dineros públicos a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado «SUNET», Subdirectiva Barrancabermeja, lo cierto es que las inconsistencias evidenciadas demuestran que aquellos no emplearon la diligencia requerida en la elaboración y revisión de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, siguiendo los derroteros fijados por el asesor jurídico del Concejo Municipal de Barrancabermeja, y permitieron que la realización de un pago desconociendo los actos jurídicos mencionados –la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 y el acuerdo laboral de 2013– porque lo que se cuestiona aquí no es su legalidad, como parece indicarlo el apelante, sino precisamente lo contrario, se reitera, que no se les dio cabal cumplimiento. […] A lo expuesto y como muestra de tal negligencia en el ejercicio sus funciones como concejales, se agrega el hecho consistente en que omitieran la revisión de tal acto administrativo por parte del abogado Vladimir Ariza Cardozo, quien insistentemente manifiesta que no elaboró y no revisó tal resolución, cuando tal posibilidad estaba a su alcance. […] La culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas constitucionales y legales –artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994– que los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se encuentran ocupando, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019. […] Finalmente, y en lo atinente a la aplicación de los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria, en particular, del regulado en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es «[…] 6.
Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria […]», cabe reiterar lo expuesto líneas atrás en el sentido que las normas disciplinarias no resultan aplicables al proceso sancionatorio de pérdida de investidura y, en todo caso, de las pruebas que obran en el expediente y los argumentos expuestos, se puede evidenciar que el error en que pudieran haber estado los concejales acusados era superable con la simple lectura de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, de la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013 y del acuerdo laboral de 2013, para llegar a la conclusión de que el pago no debía realizarse en las condiciones en que fue ordenado en la primera de las resoluciones […]” (Destacado fuera de texto). 146.
En efecto, la Sala, en el marco de la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política y 9.° del Código Civil, sobre el de conocimiento de las normas constitucionales y legales, considera en primer orden, que a los demandados les es exigible el conocimiento de las normas que regulan el ejercicio del cargo que se encuentran ocupando; en segundo orden, que no se requieren conocimientos técnicos o profundos para, por un lado, evidenciar que los actos administrativos que reconocieron y ordenaron el pago directo a los empleados sindicalizados de los “auxilios educativos” contravenían el artículo 18 de la Ley 1769; y, por el otro, que el artículo 38 del acuerdo laboral suscrito el 16 de julio de 2013 de ninguna manera podía fundamentar la entrega directa de dineros a un sindicato para que suministrara a los empleados del Concejo prendas de vestir acorde con la imagen corporativa de la entidad. 147.
Si bien, de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que los demandados hayan tenido la intención de destinar indebidamente dineros públicos en favor de terceros [por ejemplo del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado – SUNET o de los empleados sindicalizados del Concejo Municipal], lo cierto es que las inconsistencias previamente mencionadas demuestran que aquellos no emplearon la diligencia requerida en la elaboración y revisión de los actos administrativos que suscribieron y mediante los cuales ordenaron los pagos, desconociendo la normativa indicada supra. 148.
Como lo explicó la Sala en la sentencia de 4 de febrero de 2020, se reitera, “[…] [l]a culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas constitucionales y legales […] que los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se encuentran ocupando, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019 […]”. 149.
Asimismo, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia supra relativa a que “[…] en lo atinente a la aplicación de los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria, en particular, del regulado en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es «[…] 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria […]» […]”, que las normas disciplinarias no resultan aplicables al proceso sancionatorio de pérdida de investidura y, en todo caso, de las pruebas que obran en el expediente y los argumentos expuestos, se puede evidenciar que el error en que pudieran haber estado los concejales acusados era superable con la simple comparación de las resoluciones que ordenaron los pagos en favor de los empleados sindicalizados y de SUNET con las normas superiores, en especial: el artículo 355 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1769, el Acuerdo Laboral suscrito en el año 2013 con las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP; y la Resolución núm. 082 de 6 de noviembre de 2013: para llegar a la conclusión de que el pago no debía realizarse en las condiciones en que fue ordenado. 150.
Todo lo anterior permite a la Sala concluir que los demandados, al expedir las resoluciones núms. 019 de 11 de febrero de 2016; 020 de 11 de febrero de 2016; 024 de 22 de febrero de 2016; 051 de 8 de junio de 2016; 055 de 14 de junio de 2016; 057 de 15 de junio de 2016; 079 de 16 de agosto de 2016 y 080 de 16 de agosto de 2016, incurrieron en una conducta gravemente culposa y, en consecuencia, al configurarse los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, se procederá a confirmar la sentencia proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander.
Conclusión 151. La Sala considera que en el caso sub examine se encuentran acreditados el elemento objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura establecida en los numerales 3.° del artículo 55 de la Ley 136; y 4.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre indebida destinación de dineros públicos; en consecuencia, se confirmará la sentencia de 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, que decretó la desinvestidura de los demandados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] La cual fue subsanada mediante escrito remitido el 5 de diciembre de 2019, visible a folios 234 a 246. [2] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [3] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [4] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. [5] Según el cual “[…] [n]inguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado […]”. [6] “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública […]” [7] “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 70 de 1988 […]”. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso identificado con el número único de radicación 680012331000201200335-01, C.P. doctora Maria Claudia Rojas Lasso. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201500324-01, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso identificado con el número único de radicación 680012331000201500117-02, C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. [11] “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES […]”. [12] Cfr. folios 311 a 325, 452 a 463 y 468 a 480. [13] En algunos apartes menciona el artículo 35. [14] “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones”. [15] Por ejemplo, señalan: i) Se fundamentaron en la presunción de legalidad de la resolución que acogió el Acuerdo Laboral de 2013; ii) se fundamentaron en diversos acuerdos, pactos o negociaciones laborales adoptados entre las autoridades territoriales con los sindicatos sobre los mismos contenidos o privilegios; iii) los derechos adquiridos, de conformidad con el Acta Final de 11 de mayo de 2015 suscrito entre el Gobierno Nacional y los sindicatos y la circular externa No. 100-10.2016, de marzo 11 de 2016, suscrito por la Directora de la Función Pública.
Señala además que las resoluciones fueron revisadas jurídicamente por el asesor de la mesa directiva y que estas fueron proyectadas, elaboradas, revisadas y aprobadas por el contador público y el pagador del Concejo Municipal. Por último, en relación al señor Franklin Angarita Becerra, agrega que es de profesión agrónomo y no es experto en esos temas. [16] Cfr. Ver carpeta electrónica denominada “05.CD.
AUDIENCIA PÚBLICA DEL ART.12 DE LA LEY 1881 DE 2018” y folio 637 a 639 del cuaderno núm. 2. [17] Cfr. Folios 657 a 688. [18] Cfr. Folios 689 a 704. [19] Para el efecto, mediante auto de 15 de septiembre de 2020, notificado por estado el 12 de noviembre de 2020, el Despacho sustanciador, en segunda instancia, resolvió sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia, y el traslado del mismo. [20] Sentencia del 21 de mayo de 2010, Rad.: 37385.
M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. [21] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [22] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [23] Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. [24] Ley 1437 de 2011.
Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. [25] Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700- 00(PI), M.P. Milton Chaves García. [27] Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. [28] Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). [29] Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. [30] En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. [31] Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. [32] La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. [33] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00865-00(PI), Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, Demandado: ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE [34] Rad. 2010-00352, C.P. María Claudia Rojas Lasso. [35] Rad. 2002-1007, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. [36] Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [37] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 63001-23-33- 000-2013-00148-01(PI), Actor: JESUS ANTONI OBANDO ROA, Demandado: CESAR LONDOÑO VILLEGAS Y OTRO, Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA. [38] En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). [39] Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.
Sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). [40] Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.
En dicha providencia se citan las sentencias: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de octubre de 1994. MP. Juan de Dios Montes. Expediente AC- 2102. Sentencia del 30 de julio de 2002. MP Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01 y concluye que la autonomía entre las acciones penal y de pérdida de investidura es congruente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria. [41] M.P. doctora Diana Fajardo Rivera [42] M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo. [43] Adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, 1978.
Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 411 de 5 de noviembre de 1997 y declarado exequible por la sentencia C-377 de 27 de julio de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En vigor para el Estado colombiano. [44] Adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, el 19 de junio de 1981.
Aprobado mediante la Ley 524 de 12 de agosto de 1999 y considerado constitucional en la providencia C-161 de 23 de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En vigor para el Estado colombiano. [45] M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra. [46] Por expresa disposición del artículo 53 de la C.P., los convenios internacionales del trabajo ratificados hacen parte de la legislación interna.
Además, según lo ha sostenido la Corte, algunos de ellos [como los Convenios 87, sobre libertad sindical y el derecho de sindicación; 98, sobre la aplicación de los principios de sindicación y negociación colectiva; 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo; 182, sobre las peores formas de trabajo infantil; y, 169, sobre el derecho a la participación de las comunidades indígenas] hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y otros en sentido lato. [47] Al respecto, citó la sentencia C-201 de 2002.
M.P. Jaime Araujo Rentería: “Con fundamento en consideraciones similares, la Corte Suprema de Justicia ha encontrado justificada la restricción al derecho a la negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, señalando además que aquélla “no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, … porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como medida deseable para que las organizaciones que representan a aquellos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales.
Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten las campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de la C.P. – constituye un deber para el Estado colombiano”. [48] Con posterioridad al pronunciamiento del año 2005 la Corte se ha ocupado del derecho a la negociación colectiva en varias oportunidades [entre otras, las sentencias C-472 de 2006.
Manuel José Cepeda Espinosa; C- 466 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-349 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-741 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y, C-018 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo], empero, no se precisa su análisis detallado dado el objeto de este asunto. [49] Actualmente a través del Decreto 160 de 2014, se “reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias por las organizaciones de empleados públicos”. [50] Evidentemente con respeto de los mandatos constitucionales que sean aplicables. [51] En este sentido, en la sentencia C-484 de 1995.
M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte consideró que: “[p]or su parte, para los trabajadores oficiales se encuentra la referencia que se hace al régimen de prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política como una de las leyes marco, lo cual da idea y fundamento para afirmar que bajo esta categoría, los servidores públicos pueden negociar las cláusulas económicas de su vinculación a la administración y que las prestaciones sociales pueden aumentarse convencionalmente en el contrato, así sea por virtud del conflicto colectivo y de la negociación o de la huelga, salvo en materia de servicios públicos esenciales.” [52] “Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978”. [53] Artículo 2.2.10.8 del Decreto 1083 de 2015. [54] Cfr. Folios 72 y 73 del expediente. [55] Cfr. Folios 74 a 101 del expediente. [56] Aplicables en virtud de los artículos 21 y 22 de la Ley 1881. [57] Aplicables en virtud del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 [58] “[…]
ARTÍCULO
95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.
Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley […]”. [59] Estatutaria de Administración de Justicia. [60] Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. [61] Cfr. Fl 39 a 41 [62] Cfr. Fls. 247 a 255. [63] Cfr. Fl 42 y 43 [64] Cfr. Fls. 247 a 255. [65] Cfr. Fl 44 a 45 [66] Cfr. Fls. 247 a 255. [67] Cfr. Fl 46 a 47 [68] Cfr. Fls. 247 a 255. [69] Cfr. Fl 48 a 49 [70] Cfr. Fls. 247 a 255. [71] Cfr. Fl 50 a 51 [72] Cfr. Fl 52 a 53 [73] Cfr. Fls. 247 a 255. [74] Cfr. Fl 54 a 55 [75] Cfr. Fls. 247 a 255. [76] Cfr. Fls. 56 a 73. [77] Cfr. Fls. 74 a 82. [78] Cfr. Fls. 83 a 101. [79] Cfr. Fl. 326. [80] Cfr. Fl. 327. [81] Cfr. Fl. 328 a 349. [82] Cfr. Fl. 351. [83] Cfr. Fl. 352 a 391. [84] Cfr. 392 a 408. [85] Cfr. Fls. 409 a 423. [86] Cfr. Fl.424. [87] Cfr. Fl. 423 a 425 [88] Cfr. Fls. 426 a 428. [89] Cfr. Fls. 429 a 437. [90] Cfr. Fls. 438 a 439. [91] Cfr. Fls. 440 y 441. [92] Cfr. Folios 489 a 519. [93] Cfr. Fl. 520. [94] Cfr. Fls. 522 a 525. [95] Cfr. Fl. 569. [96] Cfr. Fls. 570 a 572 que contiene el Acta de la audiencia y archivo de audio y video visible en la Carpeta “04.
CD. AUDIENCIA”. [97] Cfr. Fls. 114 a 140. C.P. doctora Maria Claudia Rojas Lasso. [98] Cfr. Fls. 141 a 163. C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. [99] Cfr. Fls. 164 a 182 C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. [100] Cfr. Fls. 183 a 227 C.P. doctora María Elizabeth García González. [101] Cfr. Fls. 426 a 428. [102] Cfr. Fl 39 a 41 [103] Cfr. Fl 42 y 43 [104] Cfr. Fl 44 a 45 [105] Cfr. Fl 46 a 47 [106] Cfr. Fl 50 a 51 [107] Cfr. Fl 52 a 53 [108] Cfr. Fl 54 a 55 [109] Es importante resaltar, además, que en el acuerdo colectivo suscrito con SUNET en el año 2016, adoptado mediante la Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, el artículo sobre “IMAGEN CORPORATIVA” es el 36 y no el 38. [110] Cfr. Folios 489 a 519. [111] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 4 de febrero de 2020.
Proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201900916-01. C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. [112] Sentencia de 30 de junio de 2015, Expediente 11001031500020130111500, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barrerio (E). [113] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 13001-23-33- 000-2016-01107-01(PI). Actor: ÁLVARO JOSÉ MUÑOZ BARRIOS. Demandado: SANDRA PATRICIA CÁCERES, YENIS BADILLO GULLOSO, OSMEIDA MANRIQUE CAVIEDES Y JESÚS AUGUSTO ALFONSO PIÑEROS. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJALES DE MORALES –BOLÍVAR. [114] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [115] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [116] Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación 110010315000201500102-00; sentencia de 23 de febrero de 2016;
Consejera Ponente, doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, proceso identificado con número único de radicación 1100103150002014003886-00, Consejero Ponente, doctor Alberto Yepes Barreiro; y iii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 20 de febrero de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-00;
Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín. [117] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016; Magistrada Ponente, doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. [118] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016 [119] Proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201401602-00. C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. [120]Corte Constitucional.
Sentencia C-207 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [121]Ver entre otras las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Auto de 7 de julio de 2006, Rad.: 2006 – 00192, Consejero Ponente: doctor Reinaldo Chavarro Buriticá); Sentencia de 11 de marzo de 2008, Rad.: 2007 – 01054, Consejera Ponente: doctora Susana Buitrago Valencia;
Sentencia de 27 de marzo de 2008, Rad.: 2007 – 00521, Consejera Ponente: doctora Martha Sofía Sanz Tobón.