PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Diputado / RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Diputado / CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Alcance / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Presupuestos para su configuración / CONFLICTO DE INTERESES – Noción / CONFLICTO DE INTERESES – Finalidad / CONFLICTO DE INTERESES – Fundamento / CONFLICTO DE INTERESES – Características / DIPUTADO - Pérdida de la investidura por conflicto de intereses en elección de contralor / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR CONFLICTO DE INTERESES – Participación en la elección de contralor departamental encargado / ELECCIÓN DE CONTRALOR - Pérdida de investidura de diputado por conflicto de intereses / DIPUTADO – Con investigaciones fiscales / NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Es relevante para determinar la existencia de un posible conflicto de interés / AUTO DE APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Notificación: Personal.

Aviso / VINCULACIÓN DEL DIPUTADO A LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Se efectuó / RÉGIMEN DE BANCADAS PARTIDO CAMBIO RADICAL – Posibilidad de no votar cuando existen conflictos de interés / ELEMENTO OBJETIVO – Configuración por tener un Interés particular, actual y directo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Se configura por haber participado en la elección de contralor estando impedido / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La correcta vinculación del actor al trámite del proceso de responsabilidad fiscal acarrea como consecuencia que pueda considerarse que el acusado conoce de los procesos de responsabilidad números 735, 736 y 753 que se siguen en su contra por parte de la Contraloría General del Departamento del Magdalena, lo cual genera, en relación con la elección del contralor departamental encargado, un privilegio vinculado con el trámite de estas actuaciones administrativas, motivo por el cual para la Sala es claro que el interés se torna particular. […] No debe perderse de vista que tales procesos de responsabilidad fiscal se tramitan por parte del contralor auxiliar para las investigaciones, tal y como puede deducirse de la certificación de 12 de agosto de 2020, expedida por este servidor público […] A su turno, el contralor departamental, según el manual de funciones de la Contraloría General del Departamento del Magdalena contenido en la Ordenanza Núm. 047 de 15 de mayo de 2017, tiene como función «27.

Conocer y fallar en segunda instancia los procesos de responsabilidad fiscal sancionatorios y disciplinarios de la entidad». […] Tales funciones permitirían al contralor departamental tener influencia en los servidores públicos que tienen a su cargo la tramitación de los procesos de responsabilidad fiscal, entre ellos, el contralor auxiliar para las investigaciones, cargo del nivel directivo, cuyo jefe inmediato, de acuerdo con dicho manual de funciones, es el «Contralor Departamental», lo cual permitiría señalar que el contralor auxiliar no tiene autonomía en relación con el contralor departamental y, por ello, el interés se torna en directo. […] El beneficio que reporta al diputado cuestionado resultaba actual en la medida en que para la época en que fue elegido el contralor departamental, el 1 de enero de 2020, como se pudo observar, se encontraban en trámite unos procesos de responsabilidad fiscal que eran conocidos por él en la medida en que, con anterioridad, se le había notificado en debida forma el auto de apertura del proceso fiscal, decisión que inicia formalmente tal actuación administrativa.

Ahora bien, siguiendo el contenido del Acta Núm. 1 de 1 de enero de 2020, la cual da cuenta de la sesión de instalación de la Asamblea Departamental del Magdalena, se puede advertir que el diputado acusado no manifestó impedimento alguno para votar o fue objeto de recusación. […] Es así como el diputado acusado, dentro del régimen de bancadas al que se sometió su partido, contaba con la posibilidad de no votar cuando existieran conflictos de interés, sin embargo, no hay constancia alguna que el acusado se haya abstenido de votar por tal situación ni que hubiere realizado tal manifestación a su partido.

En este punto se debe poner de presente que el diputado acusado, con posterioridad y frente a la votación y elección del contralor departamental del Magdalena para el período 2020-2021 -la cual fue realizada el 25 de febrero de 2020-, si presentó a consideración de los demás miembros de la Asamblea Departamental del Magdalena el respectivo impedimento […] Por ello, de acuerdo con la precitada acta de la sesión de instalación de la Asamblea Departamental del Magdalena y de la grabación de la sesión que se encuentra en el expediente, se acredita que el contralor departamental encargado fue elegido con el voto favorable de 12 diputados, constando el voto negativo del diputado Alex Velásquez Alzamora, por lo que el acusado, además de no haber manifestado su impedimento ni recusado, conformó el quórum y participó en la votación del asunto, que de acuerdo con el artículo 272 de la Carta Política, es de competencia de esas corporaciones públicas de elección popular.

Sala evidencia, entonces, que los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado se encuentran reunidos, por lo que se procederá al análisis del elemento subjetivo. PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Diputado / RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Diputado / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO - Valoración factor subjetivo / ELECCIÓN DE CONTRALOR - Pérdida de investidura de diputado por conflicto de intereses / MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO DE DIPUTADO – Se le exigía en la elección de contralor por tener en su contra proceso de responsabilidad fiscal / CONFLICTO DE INTERESES – Existencia de un interés particular, actual y directo / ELEMENTO SUBJETIVO – Acreditado a título de culpa grave al omitir informar a su partido político la situación en que se encontraba y porque se abstuvo de indagar si ella daría lugar a la violación del régimen de conflicto de intereses [S]ea lo primero indicar que el actor conocía que en su contra se tramitaban los procesos de responsabilidad fiscal números 735, 736 y 753 en la Contraloría General del Departamento del Magdalena por haber sido vinculado en debida forma a tales actuaciones administrativas.

El conocimiento de tales procesos puede ser confirmado con lo expuesto por el diputado acusado en la sesión de la Asamblea Departamental de Magdalena de 25 de febrero de 2020, en donde manifestó su impedimento para participar en la votación y elección del contralor departamental del Magdalena para el período 2020-2021, toda vez que tenía procesos en curso desde cuando ejerció como alcalde del municipio de Nueva Granada [Magdalena].

Aunque de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que el diputado Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán tuviera la intención de trasgredir el régimen de conflicto de intereses, no obstante, resulta evidente que no empleó la diligencia requerida que ameritaba el asunto puesto que, siendo su deber conocer el marco normativo que rige el cargo que desempeña, participó en la elección del contralor departamental encargado, pese a que en la Contraloría General del Departamento del Magdalena se tramitan procesos de responsabilidad fiscal en su contra, los cuales, se reitera, son conocidos por él y, se resalta, son tramitados por subalternos directos de aquel servidor público.

La culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, esto es, entra en la categoría de culpa grave, en la medida en que, de un lado, omitió informar a su partido político la situación en que se encontraba conforme lo permiten los estatutos del mismo, y por el otro, se abstuvo de indagar si tal situación daría lugar a la violación del régimen de conflicto de intereses, por ejemplo, solicitando conceptos que avalaran o no su participación en la elección del precitado servidor público, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019.

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 5 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 69 / LEY 974 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00550-01(PI) Actor: JHON MARLON ALMARALES BERDUGO Demandado: JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN Referencia: Pérdida de investidura Tema: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 9 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura.

I. Antecedentes I.1. La solicitud de pérdida de investidura El ciudadano Jhon Marlon Almarales Berdugo, actuando a través de apoderado especial, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despojara de su investidura al señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período 2020- 2023.

I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por la solicitante El solicitante consideró que el acusado incurrió en una de las causales de pérdida de investidura regulada en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[1], consistente en la violación del régimen de conflicto de intereses, en consonancia con los artículos 244 y 262 de la Ordenanza Núm. 005 de 25 de junio de 2011.

I.1.2. Los hechos sustento de la solicitud El solicitante indicó que el acusado, Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, fue elegido diputado del departamento del Magdalena, para el período 2020-2023, cargo del cual tomó posesión el 1 de enero de 2020, fecha en la cual se produjo la sesión de instalación de las sesiones ordinarias de la Asamblea Departamental del Magdalena.

El señor Álvaro Andrés Ordoñez Pérez fue designado por la Asamblea Departamental del Magdalena, el mismo 1 de enero de 2020, contralor departamental encargado. El acusado, Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, en su condición de diputado del departamento del Magdalena, participó y votó en la selección del contralor departamental encargado, sin manifestar impedimento alguno. Manifestó que para la fecha en que se llevó a cabo la elección del contralor departamental encargado, señor Álvaro Andrés Ordoñez Pérez, el acusado tenía conocimiento de que se encontraba vinculado, como presunto responsable fiscal, a los procesos de responsabilidad fiscal números PRF 735, PRF 736, PRF 753, PRF 781, PRF 782, PRF 798 y PRF 799 tramitados por la Contraloría General del Departamento del Magdalena.

Se refirió al estado de los procesos de responsabilidad fiscal antes enunciados en la siguiente forma: […] Proceso de Responsabilidad Fiscal: PRF 735 […] Origen y Estado: Fecha auto de apertura seis (6) de septiembre de 2017, únicamente se ha notificado al señor Dairo Ángel Castillo, el día doce (12) de septiembre de 2017. El proceso se encuentra en trámite entre Auto de Apertura y Auto de archivo o Imputación. Proceso de Responsabilidad Fiscal: PRF736 […] Origen y Estado: Fecha auto de apertura PRF: septiembre seis (6) de 2017.

Fecha última notificación auto de apertura: junio 26 de 2018. Estado: en trámite con Auto de Apertura y antes de Archivo o Imputación. Proceso de Responsabilidad Fiscal: PRF 753 […] Origen y Estado: Fecha Auto de Apertura Indagación Preliminar: septiembre 27 de 2017. Fecha Auto de Cierre de Indagación Preliminar: marzo 02 2018. Fecha Auto de Apertura PRF: marzo 5 de 2018 – Solicitud de apoderado de oficio 08 noviembre de 2019.

Estado: En trámite con Auto de Apertura y antes de imputación. Proceso de Responsabilidad Fiscal: PRF 781 […] Origen y Estado: Fecha Auto de Apertura e imputación proceso de responsabilidad fiscal: noviembre 29 de 2018 – fecha última notificación Auto de Apertura e imputación: septiembre 12 de 2019. Estado: Auto de Apertura e imputación antes de la audiencia de Descargos.

Proceso de Responsabilidad Fiscal: PRF 782 […] Origen y Estado: Fecha Auto de Apertura e Imputación Proceso de Responsabilidad Fiscal: noviembre 29 de 2018 – Fecha última notificación Auto de Apertura e Imputación: septiembre 12 de 2019. Estado: Auto de Apertura e Imputación antes de la audiencia de Descargos. Proceso de Responsabilidad Fiscal: PRF 798 […] Se evidencia puntualmente en el proceso No. 798 las siguientes situaciones relevantes: […] Se trata de una investigación fiscal en contra del señor JOAQUÓN ALFONSO CORTINA SULBARÁN y otros […] Hechos: Pago por concepto de multas y sanciones a la DIAN cuantía del presunto daño patrimonial un valor de $24.000.000 […] Entidad Afectada: Municipio de Nueva Granada […] El día 27 de diciembre de 2019 los presuntos responsables fiscales cancelaron las sumas de $17.783.000, moneda legal […] El día 21 de enero de 2020 los presuntos responsables fiscales cancelaron la suma de $6.400.000, moneda legal […] El día 21 de enero de 2020 los presuntos responsables fiscales cancelaron la suma de $6.400.000, moneda legal […] Pagos estos que determinan la totalidad de la deuda por el cual existía presunto detrimento patrimonial en la Alcaldía Municipal de Nueva Granada – Magdalena […] Origen y Estado: El proceso de Responsabilidad fiscal No. 798, fue archivado en fecha 26 de febrero de 2020 […] Fecha en que se resolvió el grado de consulta: 14 de abril de 2020.

Proceso de Responsabilidad Fiscal PRF 799 […] Origen y Estado: Fecha Auto de Apertura el 22 de abril de 2019 Vinculación formal de los presuntos responsables – Notificación Personal del Auto de Apertura a los presuntos responsables el 17 de mayo de 2019 – Notificación por aviso (JOAQUIN ALFONSO CORTINA SULBARÁN 17 de octubre de 2019) […] I.1.3.

Sustentación de la causal de pérdida de investidura invocada Explicó, en lo relativo al aspecto objetivo, que de las pruebas allegadas al expediente resultaba posible evidenciar que en contra del acusado, Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, cursaban unos procesos de responsabilidad fiscal en la Contraloría General del Departamento del Magdalena, para la fecha en que la Asamblea del Departamental del Magdalena designó al señor Álvaro Andrés Ordoñez Pérez como contralor departamental encargado [1 de enero de 2020], elección en la cual participó y votó el acusado.

En lo atinente al aspecto subjetivo, mencionó que el acusado conocía previamente la existencia de tales procesos de responsabilidad fiscal en la Contraloría General del Departamento del Magdalena y, además, que quien continuaría instruyendo tales procesos sería el señor Álvaro Andrés Ordoñez Pérez, sin abstenerse de participar en la elección de tal servidor público, lo cual ha debido hacer, evidenciando falta de transparencia, objetividad e imparcialidad de la decisión tomada.

Consideró que la conducta del acusado fue dolosa pues su intención clara y consciente fue la de trasgredir el ordenamiento jurídico puesto que, reiteró, tenía pleno conocimiento de la situación que generaba el conflicto de intereses y, sin embargo, no manifestó su impedimento como era su deber legal, incumpliendo los deberes previstos para los diputados en los numerales 7 y 8 del artículo 244 del reglamento interno de la Asamblea Departamental del Magdalena.

Subrayó que era evidente que conocía plenamente la existencia de los procesos responsabilidad fiscal en su contra que en la sesión de 25 de febrero de 2020, en la cual se realizó la votación, elección y posesión del contralor general del departamento del Magdalena para el período 2020-2021, manifestó su impedimento para participar en tal proceso electoral en la medida en que aún tenía procesos de aquella clase en su contra desde la época en que ejerció como alcalde del municipio de Nueva Granada [Magdalena], mencionando, en particular, el proceso de responsabilidad fiscal número 798, y sin embargo, no lo manifestó en la elección realizada el 1 de enero de 2020.

En lo relativo al este último proceso de responsabilidad fiscal, manifestó que en la sesión realizada el 23 de julio de 2020, en la cual se realizaba control política al contralor departamental, señor Carlos Eduardo Cabas Rodgers, se dio lectura a un cuestionario en el cual se mencionaron los procesos de responsabilidad fiscal que cursaban en contra del acusado y el estado de los mismos, destacando que tal proceso había sido archivado el 26 de febrero de 2020 y resuelto el grado de consulta el 14 de abril de 2020, lo que prueba, en concepto del solicitante, que al menos tenía conocimiento de este proceso.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 10 de agosto de 2020, admitió la solicitud, ordenó notificar personalmente al acusado y al agente del Ministerio Público y reconoció como apoderado judicial del solicitante al abogado Néstor Guillermo Muñoz Caballero. Realizada la notificación personal a los sujetos procesales, el acusado Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período 2020-2023, contestó la demanda.

I.3. La contestación del acusado, Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán El apoderado judicial del acusado manifestó que se oponía a las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura y pidió que se negaran por no configurarse la violación del régimen de conflicto de intereses. En lo atinente a los hechos que fundamentan la solicitud, indicó que era cierto que, en la sesión ordinaria de la Asamblea Departamental del Magdalena de 1 de enero de 2020, se designó al señor Álvaro Andrés Ordoñez Pérez como contralor departamental encargado, puesto que tal cargo se encontraba vacante en forma definitiva y se debía desarrollar un concurso de mérito para elegir a quien lo ocuparía. Señaló que no era cierto que hubiera aprobado la proposición por la cual se designó a Álvaro Andrés Ordoñez Pérez como contralor departamental encargado y, pese a que no manifestó impedimento para votar, no se le dio la oportunidad de manifestar su intención de voto pues el vocero del partido manifestó que todos los miembros del partido Cambio Radical votarían por aquel ciudadano, adoptando una posición como bancada.

Aceptó que la Contraloría Departamental del Magdalena, mediante certificación de 9 de marzo de 2020, hizo constar que, en contra del acusado, Joaquín Cortina Sulbarán, cursan varios procesos de responsabilidad fiscal, originados en su ejercicio como alcalde del municipio de Nueva Granada, pero que no era cierto que: […] para la fecha de la elección del Contralor Departamental encargado el señor JOAQUÍN CORTINA SULBARÁN tuviera conocimiento de la existencia de procesos de responsabilidad fiscal en su contra […] Lo anterior se corrobora con un fallo de tutela de fecha 10 de julio de 2020, dictado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Nueva Granada – Magdalena, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso del señor JOAQUÍN CORTINA, en el sentido de ordenarle a la Contraloría Departamental del Magdalena lo siguiente: […]

PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental al Debido Proceso de los señores JOAQUÍN CORTINA SULBARÁN, NEMESIA MUÑOZ BRIEVA y JEIDI MEZA MOLINA invocada en contra LA CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA […]

SEGUNDO: DEJARÁN SIN EFECTO las actuaciones surtidas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 799 dirigido contra de los accionantes desde el 22 de Abril de 2019 inclusive, para que en su lugar se proceda a notificar efectivamente a los investigados del auto por medio del cual se ordena la apertura del proceso de responsabilidad fiscal No. 799, ordenando a la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA REHACER en un término de cuarenta y ocho horas (48) la actuación a partir de allí, es decir, a partir del momento en que se presentó la irregularidad […] Mencionó que, aunque la decisión judicial anterior se refiere a uno de los procesos de responsabilidad fiscal que se le siguen, el defecto procedimental allí señalado se presenta en los demás, esto es, la notificación se le hizo a una dirección en la cual él no reside, por lo que concluye que para la época de la elección del contralor departamental encargado desconocía que contra él se adelantaran procesos de aquella naturaleza.

Explicó, frente a la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, que no está demostrado que efectivamente haya votado en la elección del contralor departamental encargado ni que la no manifestación de impedimento obedeciera al logro de un provecho en los procesos de responsabilidad fiscal que se le seguían en ese momento, esto es, que hubiere pedido, insinuado o concertado, previa o posteriormente a la elección de aquel servidor público, que votaría en un sentido específico con la condición que se le beneficiara en los citados procesos.

Hizo referencia a la sentencia de 13 de noviembre de 2019, proferida por la Sala Once Especial de Decisión de Pérdida de Investidura de esta Corporación, y estimó que además de la falta de manifestación de impedimento por parte del diputado no había otro hecho que permitiera concluir la existencia de un interés real, directo, particular e inmediato, máxime si ni siquiera está acreditado que el acusado votó en la elección del contralor encargado pues no se le dio oportunidad de manifestar su voluntad de manera individual, tal como lo ordena el reglamento interno de la Asamblea Departamental del Magdalena.

Insistió en que no tenía conocimiento de los procesos de responsabilidad fiscal que se le seguían y ello, en su opinión, lo corrobora la decisión proferida por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Nueva Granada [Magdalena], que amparó sus derechos fundamentales al debido proceso y le ordenó a la Contraloría Departamental del Magdalena dejar sin efecto las actuaciones surtidas en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 799 y, además, notificar efectivamente a los investigados el auto de apertura dictado en aquella actuación, decisión que puede extenderse a los demás procesos de tal índole que se le siguen pues todos presentan el mismo defecto, esto es, se le notificó la apertura de la investigación fiscal en una dirección en la que no reside.

Reiteró que no está demostrado que haya emitido su voto en la elección del contralor encargado del departamento del Magdalena puesto que fue el vocero del partido Cambio Radical quien manifestó la intención de voto de la bancada para aprobar la proposición núm. 01 relativa a la elección del señor Andrés Ordoñez Pérez y señalo: […] Adicionalmente, y más importante aún, es que a los Diputados JOAQUÍN CORTINA SULBARÁN y WILLIAM LARA MIZAR, no se les permitieron hacer manifestación (sic) respecto del sentido del voto para la Elección de Contralor Encargado, en razón a que tres (3) de los cinco (5) diputados de la Bancada del Partido Cambio Radical ya habían decidido aprobar la proposición 01 para la designación de ANDRÉS ORDOÑEZ PÉREZ como Contralor Encargado […] En ese orden de ideas, no es posible endilgarle reproche alguno al Diputado JOAQUÍN CORTINA, como quiera que no se le permitió el uso de la palabra y expresar su intención de voto.

Por el contrario, su voluntad fue anulada por la mayoría de la bancada, y por ende, el interés en la elección de uno y otro candidato para contralor encargado no le era atribuible a él, sino al partido, de tal manera que no se configura el interés particular necesario para que se tipifique la causal de conflicto de intereses prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 […] Sumado a lo anterior, la elección del Contralor Departamental Encargado no estaba dentro del orden del día, sino que la designación se realizó a través de una proposición promovida en el curso de la sesión, y sin que se permitiera el uso de la palabra para manifestar los impedimentos u otras cuestiones esenciales de los proceso electorales al interior de la Asamblea Departamental […] Consideró importante manifestar que la elección del contralor departamental no se llevó a cabo a través del procedimiento previsto en el reglamento interno de la Asamblea Departamental del Magdalena [artículo 205], sino que obedeció a la aprobación de una proposición avalada por el vocero de la bancada del partido Cambio Radical, en la cual no se le permitió el uso de la palabra para poner de presente su impedimento, subrayando que no se aplicaron los ritos propios de una elección, entre ellos, la manifestación de impedimentos o la votación secreta, puesto que se trataba de un encargo y no de una elección en propiedad.

En lo relativo al elemento subjetivo, consideró pertinente señalar que la elección del contralor departamental encargado no le iba reportar beneficio directo y actual en los procesos de responsabilidad fiscal puesto que las decisiones adoptadas en estos responderían a las pruebas que se encontraran en tales actuaciones que le permitirían a los funcionarios encargados de decidir, que no necesariamente se debía tratar del contralor departamental, si se encontraban [o no] configurados los elementos de la responsabilidad fiscal.

Destacó, para desvirtuar la existencia de un interés directo, particular y actual, que el contralor departamental encargado no realizó actuación o profirió decisión alguna dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que se le seguían y afirmó, además, que el señor Andrés Ordoñez Pérez no tenía la capacidad de influir en los procesos de responsabilidad fiscal pues, de acuerdo al manual de funciones de la Contraloría Departamental del Magdalena, quien tiene la competencia para decidir los procesos de responsabilidad fiscal en primera instancia es el contralor auxiliar para las investigaciones.

Mencionó que el señor Andrés Ordoñez Pérez, antes de ser designado como contralor departamental encargado, fungió como contralor auxiliar para el control fiscal, por lo que no conocía los procesos de responsabilidad fiscal en primera instancia cuyo conocimiento estaba asignado al contralor auxiliar para las investigaciones. Afirmó, con sustento en todo lo anterior que: […] Para que el interés que caracteriza la causal invocada sea capaz de generar la pérdida de investidura, necesariamente debe ser actual, es decir, que la decisión en la que participe el Diputado le represente un beneficio inmediato o futuro, pero cierto y calculable en el tiempo, situación que no se logra con la elección de un contralor encargado que solo perduraría un período muy breve, mientras se elegía al titular […] De acuerdo con la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado, la elección del contralor por parte del Diputado o congresista no tenía influencia directa en los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten en contra del nominador, pues la decisión de esos procesos obedece a las pruebas recaudadas, y las demás actuaciones que se le impriman al proceso […] Además, aunque la Asamblea Departamental del Magdalena tiene la competencia para elegir al Contralor Departamental y suplir sus vacancias, como fue el caso de la elección del Sr. ORDOÑEZ PÉREZ, lo cierto es que no es el superior jerárquico ni tiene la capacidad para influir sobre sus decisiones.

Pensar lo contrario sería presumir la mala fe, contrario a lo contemplado en la Constitución Política en su artículo 83, en el sentido que se presume la buena fe en todos los actos de los particulares y empleados públicos […] En un caso similar, el Consejo de Estado analizó los alcances que podría tener la votación que efectuara un Congresista en la elección del Contralor General de la República.

En esa oportunidad, explicó que el voto no implica per se un conflicto de intereses, como quiera que la suerte del proceso de responsabilidad fiscal depende de otros factores, además que el Congresista no es el superior jerárquico del Contralor, y este último puede eventualmente conocer o no del proceso fiscal, dado lo varios destinos en los que puede resultar el proceso, por ejemplo, archivo o firmeza de la decisión de primera instancia. […] Manifestó que no se reunió con el señor Andrés Ordoñez Pérez para pedirle ayuda y obtener algún tipo de provecho en los procesos de responsabilidad fiscal que cursan en la Contraloría Departamental del Magdalena, lo que descarta la existencia de un interés directo, particular e inmediato y la obligación de declararse impedido, a lo que debe sumarse la situación consistente en que el elegido solo ejercería el cargo hasta que fuera nombrado el titular y frente a este último estimó pertinente presentar su impedimento, como quiera que existe la posibilidad que eventualmente el contralor departamental [titular] resolviera los recursos de apelación en contra de los fallos de responsabilidad fiscal en el trámite de la segunda instancia, debido a que su elección sería para el período 2020-2021.

Recordó que frente a la elección del contralor departamental para el período 2020-2021 y que se realizó el 25 de febrero de 2020, manifestó su impedimento para participar en ese proceso puesto que se llevó a cabo con el procedimiento previsto para las elecciones al interior de la Asamblea Departamental del Magdalena y se le dio la oportunidad de expresar su voluntad y porque tal servidor público podría conocer en segunda instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantaban en su contra, agregando que: […] Si se comparan los dos escenarios de las elecciones, esto es, la designación en encargo del señor ANDRÉS ORDOÑEZ PÉREZ, y la elección del señor CARLOS EDUARDO CABAS RODGERS, en el primero no existió posibilidad de manifestación de impedimento o voluntad, y mucho menos la elección tenía la capacidad de influir en alguno de los procesos de responsabilidad fiscal, como quiera que su permanencia en el cargo sería muy breve, tanto así que fue desde el 01 de enero al 25 de febrero de 2020 […] I.4.

Trámite del proceso judicial El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 21 de agosto de 2020, [1] tuvo como pruebas del proceso los documentos aportados por el solicitante y el acusado; [2] se ordenó oficiar a la Contraloría General del Departamento de Magdalena para que allegara los antecedentes administrativos de los procesos de responsabilidad fiscal núm. 735, 736, 753, 781, 782, 798 y 799; [3] se ordenó la práctica del testimonio del señor Andrés Ordoñez Pérez; [4] se denegó el interrogatorio del acusado; y [5] se fijó para el día 1° de septiembre de 2020 [hora 10:00 a.m.], la realización de la audiencia de que tratan los artículo 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, el 1° de septiembre de 2020, realizó la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, en la cual se escucharon las intervenciones de los sujetos procesales y el concepto del Ministerio Público, allegándose el resumen de tales intervenciones. El solicitante y el acusado reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

La procuradora judicial 155 judicial II, agente del Ministerio Público en este proceso solicitó la pérdida de investidura del diputado acusado, indicando, luego de referirse a los antecedentes del proceso, que el problema jurídico que se debía resolver era el consistente en determinar si aquel servidor público, trasgredió el régimen de conflicto de intereses, causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al no haber manifestado impedimento para participar en la votación destinada a designar el contralor encargado del departamento del Magdalena, pese a que en su contra cursaban varios procesos de responsabilidad fiscal en la contraloría departamental.

En lo atinente a la concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza del diputado, advirtió lo siguiente: […] Se allegaron al plenario pruebas que documentan la existencia de los procesos de responsabilidad fiscal que seguía la Contraloría Auxiliar para las Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental del Magdalena en contra del Diputado JOAQUÍN CORTINA SULBARÁN, distinguidos con los radicados PRF 736, PRF 735, PRF 753, PRF 781, PRF 782, PRF 798, PRF 799 y que si bien se alega por la defensa que el demandado no conocía la existencia de esos procesos, lo cierto es que afloran en el plenario pruebas documentales que nos permiten inferir el conocimiento al menos de varios de ellos, esto es, del proceso PRF 736 en cuyo expediente afloran notificaciones de la actuación al señor Cortina, a la dirección Cra 8 # 2-28 del Municipio de Nueva Granada (ver Oficio 1599 de noviembre 23 de 2017, obrante a folio 129, Oficio 618 a folio 138, Oficio 952 de junio 26 de 2018 de referido expediente) y del proceso PRF 798, el cual terminó por pago de la obligación, depósitos efectuados en diciembre de 2019 y Enero de 2020 (Ver informe del Contralor Departamental en virtud de la proposición 040).

De otra parte, el hecho que se haya acreditado por la defensa el estado actual o movimiento de los procesos de responsabilidad, o que en el testimonio rendido por el Contralor encargado Álvaro Ordoñez afloró que este no fue requerido o comprometido a resolver los asuntos o procesos en contra del demandado, ni que en el lapso del encargo hubiere despachado sobre estos procesos, lo cierto es que el declarante sí reconoció que correspondía al Contralor Departamental, conocer de los recursos que llegaren a presentarse contra la decisión de primera instancia a cargo del Contralor auxiliar, lo cual tiene relevancia de cara al interés personal que podía tener el investigado […].

Afirmó que el acusado omitió declararse impedido habiendo tenido oportunidad de hacerlo en la sesión de 1 de enero de 2020, puesto que escuchada la proposición de elección del contralor departamental encargado, ha podido intervenir poniendo en conocimiento de la Asamblea Departamental del Magdalena la existencia de los procesos que conocía cursaban en su contra en la Contraloría Departamental del Magdalena o radicar escrito en ese sentido, de acuerdo con el reglamento de dicha Corporación, para efectos de que el mismo fuera decidido, tal y como lo hizo en la elección del contralor titular, no obstante, no lo hizo y votó afirmativamente la proposición que buscaba la designación del señor Álvaro Ordoñez Pérez, como consta en la grabación de la sesión que se encuentra en el expediente.

Estimó importante destacar que: […] de acuerdo con el acta de instalación de la Asamblea Departamental del Magdalena fechada 1 de enero de 2020, en la misma se contó con la presencia de todos los diputados, 13 en total; en desarrollo de la sesión se puso de presente la constitución de bancada del partido Cambio Radical compuesta por cinco miembros JULIO DAVID ALZAMORA ARRIETA, CLAUDIA PATRICIA AARON VILORIA, GUSTAVO ADOLFO DURAN REVOLLO, WILLIAM JOSÉ LARA MIZAR y JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, designándose como vocero al diputado GUSTAVO ADOLFO DURÁN REVOLLO […] Es claro que el acta de la sesión es un documento público que da fe de lo acontecido en el desarrollo de la misma, se tiene entonces que el Diputado CORTINA SULBARÁN, aprobó a pupitrazo la proposición 001 para la designación de contralor departamental encargado que fue sometida a consideración por parte del Presidente de la Asamblea, se itera, sin expresar impedimento alguno, pese a tener conocimiento que en su contra se adelantaban proceso de responsabilidad fiscal en la Contraloría Departamental, no es de recibo señalar que no se tuvo oportunidad de expresar impedimentos antes de la votación de la proposición 001, pues la proposición en comento solo recibió el voto negativo del diputado ALEX VELASQUEZ ALZAMORA, lo que quiere significar que así como este diputado solicitó la palabra para indicar su voto negativo, el demandado también pudo hacer uso de la palabra y dejar constancia en el acta sobre su posición respecto de la proposición […] En lo que se refiere al aspecto subjetivo, manifestó que las personas que pretendan acceder a un cargo de elección popular deben conocer cuáles son los requisitos para ocuparlo, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y cuándo se configura un conflicto de intereses, lo cual pasó por alto el acusado, pese a que, posteriormente y frente a la elección de contralor en propiedad, sí manifestó el impedimento por las razones que en este proceso se alegan.

Para el agente del Ministerio Público no son de recibo las explicaciones entregadas por el acusado en las que alega no tener conocimiento de los procesos de responsabilidad fiscal que se tramitan en su contra y que no le fue posible exteriorizar su opción de voto, puesto que si bien el actor pudo no tener conocimiento de la totalidad de aquellos procesos, al menos sí pudo conocer algunos de ellos en tanto que se encuentran oficios dirigidos y notificados al domicilio que el acusado tiene en el municipio de Nueva Granada, el cual mencionó en la acción de tutela que fue fallada en su favor, lo cual permite inferir la existencia del interés particular frente a tales procesos.

Señaló que de la grabación que da cuenta de la sesión de la Asamblea Departamental del Magdalena realizada el 1 de enero de 2020, se evidencia que «se aprobó a pupitrazo la designación del Contralor encargado, solo con el voto negativo del diputado ALEX VELASQUEZ ALZAMORA», reiterando que si aquel diputado pudo dar su voto negativo lo mismo pudo ocurrir con el acusado.

I.5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2020, denegó las súplicas de la demanda. Afirmó que efectuada la «precedente relación probatoria» podía inferir que la causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado no se configuró. En efecto, consideró que de la situación particular del diputado no podía inferirse un interés en la elección del contralor departamental encargado, en tanto que, si bien estaría acreditado que integró el cuórum para deliberar y tomar decisiones frente a tal elección, no es menos cierto que se trata del ejercicio de una competencia constitucional y legal de la Asamblea Departamental del Magdalena.

Mencionó que de la información que reposa en el expediente relativa a los procesos de responsabilidad fiscal que se le siguen al acusado se desprende que, salvo el identificado con el número 798, se encuentran: […] en trámite de primera instancia, en etapa de apertura o imputación del proceso de responsabilidad fiscal, que constituyen la primera instancia y sin que se hubiere producido fallo en ninguno de ellos.

Esto resulta relevante habida cuenta de que el CONTRALOR DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA solo conocería de tales asuntos en el eventual caso que, una vez proferido el fallo, éste fuera objeto del recurso de alzada […] En relación con el proceso N° 798, se observa que se profirió auto de cesación de la acción fiscal en calenda 26 de febrero de 2020, confirmada en grado de consulta por el Contralor Departamental del Magdalena titular en calenda 14 de abril de 2020, de lo cual se infiere que el Contralor Departamental del Magdalena, encargado para tal labor en calenda 1° de enero de 2020, nunca tuvo a su cargo el asunto en cuestión, habida cuenta de que fungió en tal calidad desde el 1 de enero al 25 de febrero de 2020 […] Colorario (sic) de lo anotado, a claras veras se entiende que el presunto interés que le asistía al señor JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN en la designación del señor ÁLVARO ANDRÉS ORDOÑEZ PÉREZ como Contralor Departamental del Magdalena (E) carece de las características de directo y actual, habida cuenta de que la injerencia que tendría el elegido en los procesos de responsabilidad fiscal cursantes en contra del señor JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, depende de circunstancias eventuales, hipotéticas y futuras, en el sentido de que solo avocaría conocimiento de tales asuntos en los escenarios en que se profiriese sentencia desfavorable, y que la misma fuere objeto del recurso de apelación, supuestos que escapan de la órbita de su competencia y alcance fáctico.

Añadió que lo anterior cobraba relevancia en la medida en que el contralor departamental encargado tenía una vocación de permanencia precaria y que se extendería hasta tanto se eligiera al titular de tal cargo en propiedad, lo cual aconteció el 25 de febrero de 2020, por lo que el encargado solo ocupó tal dignidad por un [1] mes y veinticinco [25] días, período en el cual no se profirieron autos o actuaciones en los procesos de responsabilidad fiscal números 735, 736, 753, 781, 782 y 799, tal y como fue certificado por el contralor auxiliar para las investigaciones de la Contraloría General del Departamento del Magdalena.

Agregó, asimismo, que no se acreditó contacto o pacto indebido entre el elegido y el acusado. I.6. El recurso de apelación El apoderado judicial del solicitante, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se decretara la pérdida de investidura del señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, diputado del departamento del Magdalena para el período 2020-2023.

Manifestó, en primer lugar, que los diputados, al posesionarse, juran cumplir, la Constitución Política, las leyes, las ordenanzas y los acuerdos. Desde esa perspectiva, el reglamento interno de la Asamblea Departamental del Magdalena, adoptada mediante la Ordenanza núm. 005 del 25 de junio de 2011, establece, en sus artículos 244 y 262, el deber de los diputados de poner en conocimiento las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración y el deber de declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas cuando exista un interés directo del diputado en la decisión, impedimento que, al tenor de los artículos 263, 264 y 265 de tal reglamento, debe ser comunicado por escrito al presidente de la respectiva comisión o de la Asamblea Departamental.

El solicitante estimó que el acusado tenía las herramientas jurídicas para considerar que con su participación en la elección del contralor departamental encargado incurría en la violación del régimen de conflicto de intereses, pues estaba apoyando a la persona que fungiría como su «propio fallador fiscal», en tanto que contra del diputado acusado se tramitan 7 procesos de responsabilidad fiscal en la Contraloría Departamental del Magdalena.

En segundo lugar, consideró que es cierto que es un deber constitucional y legal de los diputados elegir al contralor departamental, no obstante, en su concepto, este es un caso excepcional puesto que el acusado tenía el deber derivado de las ordenanzas departamentales de manifestar su impedimento y no lo hizo. Es así cómo, teniendo conocimiento pleno de los siete procesos de responsabilidad fiscal y, en particular, del identificado con el número 798, lo apenas obvio era declararse impedido, lo cual no ocurrió, realizando un acto contrario al interés general, puesto que una persona no puede intervenir en la elección de sus propios «jueces fiscales», atendiendo a que, con independencia que se ostente el cargo en propiedad o en encargo, es el servidor público competente para resolver «los juicios de responsabilidad fiscal en segunda instancia o en consulta, de conformidad con lo establecido en la ley 610 de 2000», los cuales se encontraban en trámite, razón por la que es evidente la existencia de un interés directo, personal y de carácter económico.

En tercer lugar, el apelante no comparte el argumento de la primera instancia consistente en que el interés que le asiste al acusado en la elección del contralor departamental encargado no es directo y actual puesto que la injerencia de este funcionario público en los procesos de responsabilidad fiscal que cursan en contra del señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán dependería de circunstancias eventuales, hipotéticas y futuras como lo son el trámite de los procesos y la interposición del recurso de apelación. Consideró inaceptable tal argumento puesto que el contralor departamental encargado es el representante legal y ejerce el poder jerárquico en la Contraloría Departamental del Magdalena, lo cual implica que tiene poder nominador sobre los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, como son el contralor auxiliar para las investigaciones y el contralor auxiliar para la gestión fiscal, como así lo ha determinado la Ley 909 de 2005 [artículo 5] y el Decreto 409 de 2020 [artículo 4 y 44], por lo que tendría control sobre los hallazgos fiscales y los procesos de responsabilidad fiscal sin importar la etapa e instancia dentro de la entidad.

Agregó que: […] Como está señalado en el ordenamiento jurídico precedente, es imposible dudar de que el Contralor Departamental no ejerza su poder jerárquico y de control ante los funcionarios subalternos de libre nombramiento y remoción en el momento de que se vaya a tomar cualquier decisión en la entidad que regenta, sea en cualquier instancia, es decir, esa vigilancia y control es total, pleno, y soberano (sic), por lo tanto se requiere por parte del diputado demandado su deber legal y con la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso de declararse impedido o manifestar su impedimento lo cual no lo hizo en la sesión del 01 de enero de 2020 fecha de designación del Contralor Departamental Encargado, teniendo un interés el cual lo beneficia a él directamente.

De igual manera también se observa que existe un nexo causal entre la actuación del diputado investigado se observa que existe un nexo causal entre la actuación del diputado investigado en 7 procesos de responsabilidad fiscal vigentes y actuales, en cabeza suya, y que el único que se iba a beneficiar directamente es a él, con la persona a la cual iría a elegir para juzgar y fallar los procesos aludidos en su contra y que además el diputado como está demostrado en el plenario en el acervo probatorio, sabía y conocía de estos proceso al momento de designar a su fallador fiscal, es decir, que no se necesita desarrollos posteriores, sino que la única entidad u órgano de control que está investigando al diputado es la Contraloría General del Departamento del Magdalena y su representante legal es nada más y nada menos que al Contralor (sic) al que van a designar, a manera de síntesis no depende de circunstancias eventuales, hipotéticas y futuras, como la da a entender la sala de decisión en esta sentencia acusada de que en el sentido de que solo avocaría conocimiento de tales asuntos (procesos de responsabilidad fiscal) en los escenarios en que se profiriese sentencia desfavorable y que la misma fuere objeto de recurso de apelación, posición que me alejo de ella y el cual no la comparto por los argumentos antes transcritos.

Itero para el Contralor no hay vetos en la Contraloría a su cargo […] Queda así demostrado con esta argumentación transcrita que el diputado investigado por la Contraloría General del Departamento del Magdalena, si cumplió con todos y cada uno de los presupuestos y requisitos que ha venido pregonando la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado en sus distintos fallos para que se configure la causal de conflictos de intereses en el medio de control de pérdida de investidura, y de igual manera también está demostrado en el plenario el elemento de la culpabilidad requisito sine quanun (sic) en esta clase de procesos, el cual se demostró ser un[a] conducta dolosa, por cuanto el Honorable diputado sabía y tenía conocimiento de la ilicitud y quiso su realización, en otras palabras conocía y sabía de los procesos de responsabilidad fiscal y omitió la manifestación del impedimento, a sabiendas de que él era el único que conocía de esos procesos de responsabilidad fiscal en su contra y los pretermitió para conseguir y lograr de que no fuera recusado por su compañeros (sic) de diputación o cualquier otro ciudadano, y con esto lograr su objetivo de elegir a su propio fallador fiscal […] I.7.

Trámite del recurso de apelación El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 7 de octubre de 2020, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el solicitante. Repartido el proceso en segunda instancia [fol. 50, cuaderno Consejo de Estado], el despacho sustanciador del proceso en esta instancia, a través del auto de 28 de octubre de 2020, admitió el recurso de apelación y corrió traslado del auto, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, a las partes y al agente del Ministerio Público [fol. 52 a 53, cuaderno Consejo de Estado].

Notificada a las partes la precitada providencia judicial [fol. 54 a 58, cuaderno Consejo de Estado], únicamente el diputado acusado, a través de su apoderado judicial, presentó sus alegaciones de conclusión, en las cuales reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso judicial. II. Consideraciones de la Sala La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de diputado respecto del acusado; ii) el problema jurídico a resolver; iii) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante y, posteriormente, se pronunciará en relación con v) el caso concreto.

II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[2]; y en el artículo 150 del CPACA[3]. II.2. La condición de diputado del acusado para el momento en que ocurrieron los hechos debatidos El señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, tiene la calidad de diputado del departamento del Magdalena para el período 2020-2023 y la ostentaba al momento en el que sucedieron los hechos objeto de análisis y juzgamiento en este medio de control, como lo acredita, en primer lugar, el Acuerdo núm. 006 de 10 de diciembre de 2010, proferida por el Consejo Nacional Electoral, por la cual se declaró la elección de los diputados a la Asamblea del Departamento del Magdalena para el mencionado período, dentro de los que se encuentra el acusado.

Se encuentra, en segundo lugar, el Acta núm. 01 de 1 de enero de 2020, que da cuenta de la sesión de instalación de la Asamblea Departamental del Magdalena y en la cual tomaron posesión de los diputados de tal corporación y, entre ellos, el acusado. Por tal motivo, se encuentra cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[4], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales por así disponerlo el artículo 22 de la misma ley[5].

II.3. El problema jurídico La Sala de Decisión, una vez se han agotado los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, considera que el asunto que debe resolver se contrae a determinar si se configuran los elementos –objetivos y subjetivos– que permitan despojar al señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán de su investidura de diputado del departamento del Magdalena para el período 2020-2023, por violar el régimen de conflicto de intereses, causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al haber participado en la elección del contralor departamental encargado que tuvo lugar el 1 de enero de 2020, sin declararse impedido, pese a que en su contra se siguen siete [7] procesos de responsabilidad fiscal, adelantados por la Contraloría Departamental del Magdalena.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019[6], concibe la pérdida de investidura como un proceso de carácter sancionatorio en el que se realiza un juicio de responsabilidad subjetivo, lo que significa que para efectos de establecer si el diputado acusado incurrió en las causales que se le imputan, se requiere analizar, inicialmente, la tipicidad de la conducta, lo que implica determinar si los hechos invocados en la solicitud y que se le atribuyen al servidor público se adecúan a la causal endilgada.

Pero dicho análisis no resulta suficiente para despojarlo de su investidura en la medida en que, adicionalmente y en caso de que se encuentre que su conducta se adecúa a la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, se requiere evaluar si aquel actuó en forma dolosa o gravemente culposa. II.4. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado Para el solicitante, el diputado acusado incurrió en la violación del régimen de conflicto de intereses, causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 1° de la Ley 617 de 2000, que al tenor establece: […]

ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […] Sea lo primero indicar que esta causal de pérdida de investidura desarrolla los mandatos constitucionales previstos en los artículos 1°[7] y 133 de la Carta Política, modificado por el artículo 5° del Acto Legislativo 1 de 2009[8], preceptos que establecen que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en la prevalencia del interés general, y que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De esa forma, lo que se castiga con esta causal de pérdida de investidura es la posibilidad de que quienes resulten elegidos popularmente para integrar corporaciones públicas pretendan, con determinadas decisiones, lucrarse u obtener beneficios, ventajas o privilegios personales, en detrimento de la comunidad, desconociendo precisamente el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones.

Siguiendo la disposición legal que prevé la causal de pérdida de investidura, el conflicto de intereses se presenta cuando el diputado tiene interés directo en el asunto que se encuentra conociendo porque el mismo le beneficia o afecta de forma personal o a alguno de sus parientes en los grados indicados en la norma o a sus socios. Así, el asunto puesto en conocimiento del diputado le plantea un enfrentamiento entre su interés personal y el interés general o el bien común que, se reitera, deben guiar el ejercicio de sus competencias, lo cual le obliga a manifestar su impedimento para efectos de que este sea resuelto, so pena de incurrir en la causal de pérdida de investidura.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se ha manifestado en diversas ocasiones respecto del alcance y contenido de la causal de pérdida de investidura mencionada, y aunque tales pronunciamientos se han realizado con ocasión de las controversias asociadas a los congresistas, los derroteros allí consignados orientan el entendimiento, configuración y aplicación de la figura a los miembros de corporaciones públicas del orden territorial.

Al respecto, la Corporación[9] ha señalado lo siguiente: […] A partir de las normas previamente mencionadas (C. Polt. Arts. 183 –numeral 1-, 182 y 185, y Leyes 5 de 1992 –art. 286 a 296- y 1881 de 2018 –art. 18-), la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado[10] –en sede de pérdida de investidura de congresistas- ha señalado los requisitos concurrentes que necesariamente deben estar acreditados para la estructuración de la causal de violación del régimen de conflicto de intereses, así: “(i) La calidad de congresista, elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista o su círculo cercano, (iii) su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) haber conformado el quorum o participado el congresista en el debate o votación del asunto y (v) que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del congresista, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal a las cuestiones legislativas, sino a toda materia que conforme al ordenamiento sea de competencia del Congreso de la República”.[11] En cuanto al segundo de los mencionados elementos de la causal de pérdida de investidura en comento, esto es “(ii) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista o su círculo cercano”, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que se estructura cuando se observa: a) la existencia de un interés particular –de cualquier orden, incluso moral- del congresista en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo del Congreso; b) que efectivamente participe en la deliberación o decisión de ese tema en específico; c) que ese interés sea directo, no eventual o hipotético; d) que además el interés sea actual, y e) que el beneficio recibido no sea general sino particular.

Así las cosas, es válido concluir que, la causal de pérdida de investidura de violación del régimen de conflicto de intereses se presenta cuando el congresista tiene interés directo en el asunto que se encuentra conociendo porque el mismo le afecta en forma personal, a alguno de sus parientes en los grados indicados en la norma o, a sus socios, y plantea un enfrentamiento entre su interés personal y el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones, lo que obliga a que aquel deba manifestar su impedimento para efectos de que este sea resuelto so pena de incurrir en la causal de pérdida de investidura; en ese orden el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado y, debido a ello, será el juez el que decida, en el caso concreto, si existe fundamento suficiente para la desinvestidura solicitada […] Esta Sala de Decisión[12], siguiendo los lineamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha señalado lo siguiente en relación con la causal en comento: […] 32.

Esta Sección[13] tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de desinvestidura por violación al régimen de conflicto de intereses y señaló que esta “[…] solo se configura con un interés directo, particular y concreto, en este caso del Concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones […]”; y agregó que “[…] la Sala Plena[14] ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio […]” (Destacado fuera de texto). 34.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante concepto de 28 de abril de 2004, definió la noción, finalidad y características del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de los congresistas; consideraciones que han sido aplicadas al caso de los concejales municipales o distritales como se pasa a examinar: “[…] 2.

El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta. 2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla. 2.2.

Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista [en este caso entiéndase concejal] sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares.

Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación. 2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión -para el caso, la motivación del voto-.

En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público. 2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley. 3.

Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos: 3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.

Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.

En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista [en este caso entiéndase concejal] o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio. 3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente.

Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos: a) Calidad de congresista. b) Intervención en las deliberaciones y votaciones. c) Proyecto de decisión de interés público. d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado. 3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos [ ]”[15].

Conclusiones al marco normativo y desarrollo jurisprudencial del conflicto de intereses 35. El conflicto de interés se configura cuando el miembro de la corporación pública de elección popular, en este caso el concejal, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, participa en la discusión o votación de un asunto en el cual tiene un interés directo, particular y concreto. 36.

Asimismo, es indiferente para la configuración de la causal que la participación tenga lugar únicamente durante la etapa de discusión o en la etapa de votación en la medida en que la sola participación en cualquiera de esas etapas estructura el conflicto de intereses y, en consecuencia, la causal de desinvestidura. 37. Por último, para que se estructure la causal de desinvestidura por violación al régimen de conflicto de interés se deben acreditar los siguientes elementos: i) que se demuestre la calidad de concejal del demandado; ii) que se demuestre la existencia de un interés particular, actual y directo en cabeza del concejal o de su cónyuge, compañero permanente o parientes, en los grados establecidos por ley, en un asunto que el concejal conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales; y iii) que el demandado no haya manifestado impedimento frente al asunto que configura el interés […] La Sala estima pertinente recordar que esta Sección del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la ocurrencia de un interés generador de conflicto, como causal de pérdida de investidura en la elección de contralores territoriales cuando existe un proceso de responsabilidad fiscal a cargo del respectivo ente de control.

Así, en sentencia de 27 de enero de 2005, la Sección apuntó que del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir, que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, esto es, que sea particular y concreto, sea en su beneficio o en su perjuicio, y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto.

En esa línea de ideas, en la providencia se afirmó lo siguiente: […] Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir.

De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquélla. 3.4. En el caso del sub lite, es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la Corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control.

Declarar o no la ocurrencia de uno u otro fenómeno era de competencia de dicho órgano, que le implicaba, como en efecto lo hizo a petición de parte interesada, examinar la situación procesal y valorarla jurídicamente, toda vez que no es cierto que operen de jure, es decir, de plano o automáticamente, ya que requieren ser declaradas, habida cuenta que se encuentran sujetas a supuestos distintos del sólo transcurso del tiempo que debe verificar el juzgador; y la decisión que se tomara en uno u otro sentido lo beneficiaba o lo perjudicaba, es decir, que la mera circunstancia de que pudiera declararse o no una u otra figura era de su interés personal, directo, específico, y ella iba a depender de un órgano que estaría bajo la dirección suprema del funcionario que en ese momento elegirían.

La eventual prescripción en el momento de la elección era un evento futuro que iba a depender del juicio o valoración que de la situación procesal hiciera dicho organismo, por ende, quien resultara electo iba a poder incidir en las resultas de esa valoración. De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no la informó a la asamblea, la cual era la que debía determinar si por la circunstancia que ahora alega, o por cualquiera otra, estaba o no impedido frente al respectivo punto del orden del día, como sí lo hizo uno de sus colegas, el entonces Presidente de la duma, quien estando en su misma situación de procesado fiscalmente por el referido ente departamental, así lo manifestó y se abstuvo de tomar parte en el asunto, según consta en el acta de la sesión (folio 14, párrafo tercero)[16] […].

(Las negritas no son originales). Los criterios contenidos en los apartes transcritos de la providencia fueron prohijados en sentencias de 22 de marzo de 2013[17] y 28 de noviembre del mismo año[18], en las cuales esta Sección sostuvo que si bien es cierto que elegir al Contralor Departamental constituye un deber constitucional y legal de los Diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996, también lo es que al existir una situación frente a la cual el diputado tenga un interés específico y directo, como lo es el curso de un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, está obligado a declararse impedido, de manera que al no abstenerse de participar en la elección del funcionario se sitúa en el supuesto fáctico del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, esta Sala, en reciente decisión de 1° de febrero de 2018[19], reiteró las tesis anteriores, en la siguiente forma: […] b) La concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza del mismo: acorde con el material probatorio obrante en el plenario este elemento se cumple por cuanto estaba pendiente de decisión el proceso de responsabilidad fiscal que seguía el Contralor Municipal de Dosquebradas, en contra del concejal que votó afirmativamente por su elección. Lo anterior si se tiene en cuenta que tal como se indicó en los hechos probados, el proceso inicialmente fue conocido por el Director Operativo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal de Dosquebradas; sin embargo fue remitido al Contralor Municipal para que continuara su trámite, según auto nro. 011A-2016 del 9 de febrero de 2016, por habérsele concedido a la Directora Operativa un periodo de vacaciones, y por auto nro.

DC 010- 2016 del 17 de marzo de 2016 firmado por el Contralor Fernán Alberto Cañas se archivaron las diligencias a favor del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez. c) Su no manifestación de impedimento ni haber sido separado del conocimiento de la elección del Contralor Municipal de Dosquebradas por recusación: Acorde con el acta de sesión ordinaria nro. 050 del 29 de febrero de 2016 del Concejo Municipal de Dosquebradas, fue elegido como Contralor del mismo municipio el señor Fernán Alberto Cañas López; allí se consignó que la votación fue nominal y no obra constancia de que el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez haya manifestado su impedimento para votar o sido recusado.[20] d) Conformar el quorum o participado en el debate o votación del asunto: También se desprende de la citada acta nro. 050, que el señor Fernán Alberto Cañas López fue elegido como Contralor Municipal de Dosquebradas por un total de 14 votos, dentro de los cuales emitió su voto positivo el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez.[21] e) Que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del concejal: Conforme con el artículo 272 de la Constitución Política, [22] dentro de las funciones a cargo de los Concejos municipales se encuentra la elección de los contralores municipales.

Así las cosas, aunque es deber de los miembros del Concejo Municipal participar en la elección del contralor, ello no obsta para que deba sustraerse de dicho proceso el concejal que sepa que en su contra se adelanta un juicio fiscal que conocerá el funcionario respecto del cual emitió su voto y de esta manera no ver afectada su imparcialidad […] Corolario de lo expuesto, se verifica que se cumplen los requisitos para que se configure la causal de violación del conflicto de intereses y por ello corresponde determinar si también se reúne el elemento subjetivo.

El elemento subjetivo: […] Argumenta el demandado que participó en la elección del Contralor porque estaba convencido de su inocencia en el proceso fiscal. Tal afirmación en contravía de lo pretendido, demuestra que conocía de la existencia del conflicto pero trata de evadirlo declarando la inocencia anticipada. A la vez que hace más reprochable su conducta, pues si se consideraba inocente, debió abstenerse de participar en la elección del funcionario que lo investigaría, para garantizar su imparcialidad.

Tal como lo ha dicho la Sala “(…) teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender en el marco de sus funciones -las que debía saber-, evidentemente no lo satisfizo con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un descuido que tornó en negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar con la culpa objeto de verificación en el análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura.

(…).”[23] (destacado en la providencia). En consecuencia, el hecho de que el concejal considerara que su conducta no constituía una causal que permitiera que fuera declarado responsable fiscal, no lo exoneraba del deber de presentar el impedimento para participar en la elección del contralor municipal que a futuro debía conocer del proceso que cursaba en su contra, indistintamente de la decisión que al final fuera adoptada por el fallador fiscal, si se tiene en cuenta que lo que la ley garantiza y protege es la injerencia que con su voto pueda tener sobre el contralor elegido […] II.5.

El caso en concreto II.5.1. La presencia de los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura Probado que el señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán ostenta la condición de diputado del departamento del Magdalena para el período 2020-2023, se debe acreditar la existencia de un interés particular, actual y directo en cabeza del diputado o de su cónyuge, compañero permanente o parientes, en los grados establecidos por ley, en un asunto que aquel servidor público conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales.

En la sentencia que es objeto de recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda por considerar que de la situación particular del diputado no podía inferirse un interés directo y actual en la elección del contralor departamental puesto que si bien integró el quórum para deliberar y tomar decisiones frente a tal elección, no era menos cierto [1] que se trata del ejercicio de una competencia constitucional y legal de la Asamblea Departamental del Magdalena; [2] que la injerencia del contralor departamental encargado en los procesos de responsabilidad fiscal que cursaban en contra del acusado dependía de circunstancias eventuales, hipotéticas y futuras propias del trámite de estos procesos; [3] que el contralor departamental encargado no tenía vocación de permanencia y durante el tiempo ejerció el cargo no realizó actuación alguna en aquellos procesos, y [4] que no se acreditó un contacto o pacto indebido entre el elegido y el acusado.

El apelante consideró, por el contrario, que si bien es un deber constitucional y legal de los diputados elegir al contralor departamental, este es un caso especial, puesto que los diputados juran cumplir la Constitución Política, las leyes, las ordenanzas y los acuerdos y, desde esa perspectiva, el reglamento interno de la Asamblea Departamental del Magdalena, Ordenanza Núm. 005 de 25 de junio de 2011, establece que es deber de los diputados poner en conocimiento las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su conocimiento y declararse impedidos de participar en los debates o votaciones cuando exista un interés directo del diputado.

Mencionó que el acusado, con su participación en la elección del contralor departamental encargado, estaba eligiendo al servidor público que fallaría los procesos de responsabilidad que se le seguían, actuaciones administrativas de las cuales tenía pleno conocimiento, pues de acuerdo con la Ley 610 de 2000, este sería el encargado de resolverlos en segunda instancia o en consulta, agregando que el contralor departamental funge como representante legal y ejerce el poder jerárquico en la entidad con la facultad de nominar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, entre ellos, el contralor auxiliar para las investigaciones y el contralor auxiliar para la gestión fiscal, por lo que tendría control sobre los hallazgos fiscales y los procesos de responsabilidad fiscal, lo que deriva en el deber de separarse del asunto.

Subrayó que la conducta del acusado era dolosa puesto que el diputado sabía de la ilicitud y quiso su realización, al conocer los procesos de responsabilidad fiscal que se le seguían y, no obstante ello, omitir la manifestación de impedimento, logrando así el objetivo de elegir a quien desataría tales procesos. Para establecer si en el presente asunto se materializa la concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza del acusado, será necesario indagar, inicialmente, si este se encontraba vinculado a los procesos de responsabilidad fiscal que se seguían en su contra.

De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 610 de 2000[24], el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal inicia formalmente este procedimiento administrativo, razón por la que la vinculación del diputado acusado al mismo se acreditará en la medida en que se encuentre debidamente notificada tal decisión. En efecto, mediante Oficio Núm. 050 de 9 de marzo de 2020, la jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría Departamental del Magdalena, remitió a este proceso el Oficio Núm. 149 de 28 de febrero de 2020 elaborado por el Contralor Auxiliar para las Investigaciones, quien certificó lo siguiente: […] 1.- Que revisado el archivo de esta Contraloría Auxiliar para las Investigaciones, se observa los proceso (sic) de responsabilidad fiscal radicados con los números proceso 735, 736, 753, 781, 782, 798 y 799 adelantado en las dependencias administrativas de la Alcaldía Municipal de Nueva Granada – Magdalena, dentro de los cuales se encuentra vinculado como presunto responsable fiscal el señor JOAQUÍN CORTINA SULBARÁN […] Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 736.

Al plenario fue aportada copia del proceso de responsabilidad núm. 736, en el cual se dictó auto de apertura a un proceso de responsabilidad fiscal de primera instancia el 6 de septiembre de 2017, en el cual se decidió: […]

ARTÍCULO PRIMERO. Avocar el conocimiento y aperturar Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 736 Adelantado en la ALCALDÍA MUNICIPAL DE NUEVA GRANADA (Magdalena) por presunto incumplimiento en la ejecución del No. CS-MNG-002-2012 de mayo 2 de 2012 contra los señores:

ARTÍCULO SEGUNDO. Vincúlese Formalmente como en calidad de presuntos responsables a los señores: […] JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN en calidad de Alcalde identificado con C.C. 1081911562 […] En dicho expediente, se encuentra citación para notificación personal con fecha 23 de noviembre de 2017 [Oficio Núm. 1599], al hoy acusado a la dirección Carrera 8 No. 2-28 Barrio La Concepción del municipio de Nueva Granada [Magdalena] y guía del servicio postal 472, en la cual se hace constar que la citación al hoy acusado se remitió a la mencionada dirección el 24 de noviembre de 2017 y fue recibida por el señor Pablo Palomino el 6 de diciembre de 2017.

La Contraloría Departamental del Magdalena, ante la imposibilidad de notificar personalmente al acusado, procedió a notificarle por avisos de 2 de mayo [Oficio No. 618] y 26 de junio de 2018 [Oficio No. 952], remitidos a la dirección la Carrera 8 No. 2-28 Barrio La Concepción del municipio de Nueva Granada [Magdalena][25]. Tal aviso señaló que «[…] Acompaña al presente aviso copia íntegra del acto administrativo así […] Anexo providencia en (No. Folios) […] Quince (15) Folios […]».

En el expediente del proceso de responsabilidad fiscal se encuentran las guías del servicio postal 472, en las cuales se hace constar que los avisos se remitieron al hoy acusado a la mencionada dirección el 03 de mayo de 2018 y el 26 de junio de 2018. En la guía de 3 de mayo de 2018 se registró como causal de devolución que el inmueble estaba cerrado y en la guía de 26 de junio de 2018 se indicó que fue recibido el documento por «[…] Keren Ochoa Villalba […]».

Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 799. Se aportó copia de esta actuación administrativa, en la cual se dictó el auto de apertura de indagación preliminar núm. 034-2018 de 18 de octubre de 2018, el auto de cierre de indagación preliminar núm. 034-2018 de 4 de abril de 2019 y el auto de apertura de un proceso de responsabilidad fiscal el 22 de abril de 2019.

En esta última decisión se resolvió: […]

ARTÍCULO PRIMERO: Aperturar Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 799 adelantado en la Alcaldía Municipal de Nueva Granada (Magdalena) por presunto incumplimiento del pago por concepto estampilla Pro Universitaria para la vigencia fiscal 2012 a 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente auto.

ARTÍCULO SEGUNDO. Vincular formalmente en calidad de presuntos responsables a los señores: […] JOAQUIN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.081.911.562 en calidad de Alcalde Municipal para la época de ocurrencia de los hechos […] Se encuentra en el expediente administrativo una citación para notificación personal al diputado acusado del auto de apertura proferido en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 799 y del auto de apertura e imputación de responsabilidad dictado dentro del proceso verbal núm. 798, providencias de 29 y 22 de abril de 2019 respectivamente, oficio con fecha 17 de mayo de 2019 [Oficio núm. 306].

La dirección de notificación allí señalada es la Carrera 42h No. 92-115 Apto 9 de la ciudad de Barranquilla. Reposa, igualmente, citación para notificación personal al diputado acusado del auto de apertura proferido en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 799 y del auto de apertura e imputación de responsabilidad dictado dentro del proceso verbal núm. 798, providencias de 29 y 22 de abril de 2019 respectivamente, de 2 de octubre de 2019 [Oficio núm. 733].

La dirección de notificación allí señalada es la Avenida Libertador No. 19- 98 Plaza Mayor Casa 14 de la ciudad de Santa Marta. Asimismo, aparece en tal expediente la guía del servicio postal 472, en la cual se hace constar que la citación al hoy acusado se remitió a la dirección Avenida Libertador No. 19-98 Plaza Mayor Casa 14 de la ciudad de Santa Marta y fue recibida por el señor Osvaldo Barros, el 4 de octubre de 2019.

La Contraloría Departamental del Magdalena, ante la imposibilidad de notificar personalmente al acusado, procedió a notificarle por aviso de 17 de octubre de 2019 [Oficio núm. 787], el auto de apertura de 22 de abril de 2019, el cual fue remitido a la dirección Avenida Libertador No. 19-98 Conjunto Plaza Mayor – Casa 14 de la ciudad de Santa Marta.

Tal aviso señaló que «[…] Acompaña al presente aviso copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo así […] Anexo providencia en (No. Folios) […] Siete (7) Folios […]». Igualmente consta en la actuación administrativa que la Contraloría General del Departamento del Magdalena, mediante auto de 6 de marzo de 2020, reconoció personería como abogado de oficio del señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, al estudiante de derecho Robinson Florez Africano, con el cual se surtió la notificación personal del auto de apertura de 22 de abril de 2019.

Posteriormente se profirió, el 4 de junio de 2020, auto de imputación de responsabilidad fiscal, en el cual se resolvió: […]

ARTÍCULO PRIMERO. Imputar responsabilidad fiscal contra el señor JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.081.91.562 (sic), a la señora JEIDY MILENA MEZA MOLINA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 55.303.327, NEMESIA ISABEL MUÑOZ BRIEVA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.129.516.766, en calidad de Alcalde Municipal y de Secretarias de Hacienda (sic) de Nueva Granada – Magdalena para la época de los hechos, respectivamente, por el presunto daño patrimonial producido al erario público con ocasión de los hechos que son objeto del presente proceso de Responsabilidad Fiscal No. 799, según se expuso en la parte motiva de esta providencia […] Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 798.

Se allegó copia de este proceso de responsabilidad, dentro del cual se profirió el auto de apertura de indagación preliminar núm. 033-2018 de 18 de octubre de 2018, el auto de cierre de indagación preliminar núm. 033-2018 de 4 de abril de 2019 y, posteriormente, el auto de apertura e imputación de proceso verbal de responsabilidad fiscal de 29 de abril de 2019.

En esta última actuación se decidió: […]

ARTÍCULO PRIMERO: Avocar el conocimiento y abrir Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal No. 798, adelantado en las dependencias administrativas de la Alcaldía Municipal de Nueva Granada – Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva del presente auto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Proferir Auto de Apertura e Imputación de Responsabilidad Fiscal, contra los señores: […] JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.081.911.562, en calidad de Alcalde Municipal de Nueva Granada – Magdalena, para la vigencia fiscal 2012 – 2015, en cuantía de SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS M/L ($6.339.000), solidariamente […] Se encuentra en el expediente administrativo una citación para notificación personal al diputado acusado del auto de apertura proferido en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 799 y del auto de apertura e imputación de responsabilidad dictado dentro del proceso verbal núm. 798, providencias de 29 y 22 de abril de 2019 respectivamente, oficio de 17 de mayo de 2019 [Oficio núm. 306].

La dirección de notificación allí señalada es la Carrera 42h No. 92-115 Apto 9 de la ciudad de Barranquilla. Asimismo, reposa la citación para notificación personal al diputado acusado del auto de apertura proferido en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 799 y del auto de apertura e imputación de responsabilidad dictado dentro del proceso verbal núm. 798, providencias de 29 y 22 de abril de 2019 respectivamente, de 2 de octubre de 2019 [Oficio núm. 733].

La dirección de notificación allí señalada es la Avenida Libertador No. 19- 98 Plaza Mayor Casa 14 de la ciudad de Santa Marta. Aparece en tal expediente la guía del servicio postal 472, en la cual se hace constar que la citación al hoy acusado se remitió a la dirección Avenida Libertador No. 19-98 Plaza Mayor Casa 14 de la ciudad de Santa Marta el 2 de octubre de 2019, y fue recibida por el señor Osvaldo Barros, el 4 de octubre de 2019.

La Contraloría Departamental del Magdalena, ante la imposibilidad de notificar personalmente al acusado, procedió a notificarle la providencia de 29 de abril de 2019 por aviso de 17 de octubre de 2019 [Oficio núm. 788], enviado a la dirección Avenida Libertador No. 19-98 Conjunto Plaza Mayor – Casa 14 de la ciudad de Santa Marta. Tal aviso señaló que «[…] Acompaña al presente aviso copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo así […] Anexo providencia en (No. Folios) […] Dieciocho (18) Folios […]».

En el expediente del proceso de responsabilidad fiscal se encuentra la guía del servicio postal 472, en la cual se hace constar que el aviso al hoy acusado se remitió a la mencionada dirección el 17 de octubre de 2019 y fue recibido el 18 de octubre de 2019. La Contraloría General del Departamento del Magdalena profirió auto de cesación de la acción fiscal de 26 de febrero de 2020, en el cual decidió: […]

ARTÍCULO PRIMERO: Cesar la acción fiscal seguida contra los señores JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.081.911.562, NEMESIA ISABEL MUÑOZ BRIEVA identificada con cédula de ciudadanía No. 1.129.516.766, y OSCAR ENRIQUE RUÍZ BOHÓRQUEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 85.488.361, dentro del Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal No. 798, adelantado en las dependencias administrativas de la Alcaldía Municipal de Nueva Granada – Magdalena, de conformidad con los artículos 16 y 47 de la Ley 610 de 2000 y 111 de la Ley 1474 de 2011.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar probada la causal que conlleva a la terminación anticipada de la acción, a la cesación de la acción fiscal y por ende conduce al archivo del proceso […] Para notificar personalmente la anterior decisión, la autoridad elaboró la citación de fecha 2 de febrero de 2020 [Oficio núm. 153], señalando como dirección del acusado la Avenida Libertador No. 19-98 Plaza Mayor Casa 14 de la ciudad de Santa Marta, la cual tiene una anotación de recibido de 4 de marzo de 2020.

Finalmente, el contralor departamental de la época, Carlos Eduardo Cabas Rodgers, mediante decisión de 14 de abril de 2020, resolviendo el grado de consulta dentro del proceso verbal de responsabilidad núm. 798, decidió: […]

PRIMERO: Confirmar en todas sus partes el auto de fecha veintiséis (26) de febrero de 2020, mediante el cual se ordena la cesación de la acción fiscal dentro del Proceso verbal de Responsabilidad Fiscal con radicado No. 798, adelantado en las dependencias administrativas de la Alcaldía Municipal de Nueva Granada, Departamento del Magdalena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído […] La providencia anterior, de acuerdo con la constancia de 23 de junio de 2020, expedida por la Secretaría Ejecutiva de la Contraloría Auxiliar para las Investigaciones de la Contraloría General del Magdalena, quedó debidamente ejecutoriada.

Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 781. En relación con este expediente se remitió copia del auto de 29 de noviembre de 2018, mediante el cual se ordenó la apertura e imputación del proceso de responsabilidad núm. 781 por el procedimiento verbal, providencia en la cual se resolvió: […]

ARTÍCULO SEGUNDO: VINCULAR COMO PRESUNTOS RESPONSABLES FISCALES a las siguientes personas naturales conforme lo previsto en la parte considerativa de la presente providencia: […] JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.081.911.562, en calidad de alcalde municipal de Nueva Granada – Magdalena para el período 2012-2015 […] Se encuentra en el expediente administrativo una comunicación al diputado acusado relacionada con la expedición del auto de apertura proferido dentro de las indagaciones preliminares números 032, 033 y 034 de 2018 de fecha 19 de octubre de 2018 [Oficio núm. 1272].

La dirección que allí se indica es la Carrera 42h No. 92-115 Apto 9 de la ciudad de Barranquilla. Igualmente está la citación para notificación personal [Oficio núm. 1380] de 30 de noviembre de 2018, dirigida al señor Joaquín Cortina Sulbarán, hoy el diputado acusado, relacionando la dirección Carrera 42h No. 92-115 Apto 9 en la ciudad de Barranquilla.

La Contraloría Departamental del Magdalena, ante la imposibilidad de notificar personalmente al acusado, procedió a notificarle la providencia mencionada por aviso de 12 de septiembre de 2019 [Oficio núm. 678], el cual fue enviado al correo electrónico del señor joaquincortina@hotmail.com, adjuntándose dos archivos, uno denominado OFICIO 678.pdf, y otro denominado PVRF 782.pdf.

Se encuentra, igualmente, el aviso de 12 de septiembre de 2019 [Oficio núm. 677], el cual relaciona la dirección Carrera 42h No. 92- 115 Apto 9 de la ciudad de Barranquilla y el correo electrónico joaquincortina@hotmail.com. Reposan las guías del servicio postal 472 de fechas 30 de noviembre de 2018 y 13 de septiembre de 2019 dirigidas al acusado en la dirección Carrera 42h No. 92-115 Apto 9 de la ciudad de Barranquilla, mediante las cuales se remitieron la citación para notificación personal y la notificación por aviso y que tienen constancia de recibido.

Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 735. En lo que tiene que ver con este expediente administrativo, se expidió el auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal de 6 de septiembre de 2017, en el cual se resolvió: […]

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO PRIMERO. Avocar el conocimiento y aperturar Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 735 Adelantado en la ALCALDÍA MUNICIPAL DE NUEVA GRANADA (Magdalena) por presunto incumplimiento en la ejecución del No. CS-MNG-002-2012 DE mayo 2 de 2012 contra los señores:

ARTÍCULO SEGUNDO. Vincúlese Formalmente como en calidad de presuntos responsables a los señores […] JOAQUIN ALFONSO CORTINA SULBARÁN en calidad de Alcalde identificado con C.C. No. 1081911562 […] Se encuentra en el expediente administrativo una citación para notificación personal al diputado acusado del auto de apertura proferido en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 735, de 22 de noviembre de 2019 [Oficio núm. 1597].

La dirección de notificación allí señalada es la Carrera 8 No. 2-28 Barrio La Concepción en el municipio de Nueva Granada [Magdalena]. La Contraloría Departamental del Magdalena, ante la imposibilidad de notificar personalmente al acusado, procedió a notificarle la providencia de 6 de septiembre de 2017 por aviso de 26 de junio de 2018 [Oficio núm. 953], enviado a la dirección Carrera 8 No. 2-28 Barrio La Concepción del municipio de Nueva Granada [Magdalena].

Tal aviso señaló que «[…] Acompaña al presente aviso copia íntegra del acto administrativo así […] Anexo providencia en (No. Folios) […] Quince (15) Folios […]» y se acompaña de la guía del servicio postal 472 de 26 de junio de 2018 en la que consta que el documento anterior fue enviado a la dirección mencionada y que fue recibida por «[…] Keren Ochoa Villalba […]» Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 782.

En esta actuación administrativa se ordenó, mediante auto de 29 de noviembre de 2018: […]

ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR la apertura e imputación del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 782 por el procedimiento verbal, en cuantía de Cinco Millones Seiscientos Setenta y Cinco Mil Pesos ($5.675.000), suma sin indexar al municipio de Nueva Granada-Magdalena, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: VINCULAR COMO PRESUNTOS RESPONSABLES FISCALES a las siguientes personas naturales conforme lo previsto en la parte considerativa de la presente providencia: […] JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.081.911.562, en calidad de alcalde municipal de Nueva Granada-Magdalena para el período 2012-2015 […] Se encuentra en el expediente administrativo una citación para notificación personal al diputado acusado del auto de 29 de noviembre de 2018 [Oficio núm. 1384], a la dirección Carrera 42h No. 92-115 apto 9 de la ciudad de Barranquilla y, en la medida en no fue posible notificar personalmente al acusado de tal providencia, el aviso de fecha 12 de septiembre de 2019 [Oficio núm. 678], que relaciona la mencionada dirección. Tal aviso señaló que «[…] Acompaña al presente aviso copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo así […] Anexo providencia en (No. Folios) […] Ocho (8) Folios […]».

Reposan las guías del servicio postal 472 de fechas 30 de noviembre de 2018 y 13 de septiembre de 2019 dirigidas al acusado en la dirección Carrera 42h No. 92-115 Apto 9 de la ciudad de Barranquilla, mediante las cuales se remitieron la citación para notificación personal y la notificación por aviso y que tienen constancia de recibido de 1 de diciembre de 2018 y 16 de septiembre de 2019.

Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 753. Se aportó copia del expediente copia del proceso de responsabilidad núm. 753, en el cual se dictó el auto de apertura de indagación preliminar núm. 021-2017 de 27 de septiembre de 2017, auto de cierre de indagación preliminar núm. 021-2017 y el auto de apertura de un proceso ordinario de responsabilidad fiscal de 5 de marzo de 2018, en el cual resolvió: […]

ARTÍCULO PRIMERO: Avocar el conocimiento y aperturar Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 753, adelantado en la ALCALDÍA MUNICIPAL DE NUEVA GRANADA (MAGDALENA) por falencias en la ejecución del contrato No. CS-MNG-011-2013 del 9 de abril del año 2013, contra los señores JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.081.911.562 expedida en Plato (Magdalena) en su calidad de ex Alcalde Municipal, señor JULIO CESAR ALTAMAR RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.253.801. expedida en Santa Marta (Magdalena), representante legal de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE –FUDESCA–, en calidad de contratista, señor DAIRO ANTONIO CARRILLO OTÁLORA, en su condición de secretario de Planeación Municipal de Nueva Granada supervisor del contrato, por las razones expuestas en el presente auto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Vincúlese Formalmente como en calidad de presuntos responsables a los señores: […] JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.081.911.562 expedida en Plato (Magdalena) […] Se encuentra en el expediente administrativo una citación para notificación personal al diputado acusado del auto de apertura proferido [Oficio núm. 318] de fecha 13 de marzo de 2018.

La dirección de notificación señalada es la Carrera 8 No. 2-28 Barrio La Concepción del municipio de Nueva Granada [Magdalena], dirección a la cual fue remitida tal notificación de acuerdo con la guía del servicio postal 472, en donde consta que la misma fue recibida. La Contraloría Departamental del Magdalena, ante la imposibilidad de notificar personalmente al acusado, procedió a notificarle por aviso de 15 de marzo de 2019 [Oficio núm. 160-2019], el auto de apertura de 5 de marzo de 2018, el cual fue remitido a la dirección de correo electrónico joaquincortina@hotmail.com el 15 de marzo de 2019, junto con dos archivos, uno denominado AVISO 753.pdf y el otro denominado 753 Auto de Apertura Nueva Granada.pdf.

Del contenido de los procesos de responsabilidad fiscal que se siguen en contra del diputado acusado, Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, por parte de la Contraloría General del Departamento del Magdalena, se observa que en todos ellos se dictó el respectivo auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, pero la notificación de este se realizó a distintas direcciones.

Para el efecto, se debe tener en cuenta la sentencia de 10 de julio de 2020, proferida por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Nueva Granada [Magdalena], la cual fue allegada al expediente y en la que se desató la acción de amparo constitucional presentada por el señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán y Nemesia Muñoz Brieva en contra de la Contraloría General del Departamento del Magdalena.

Dicha sentencia, al sintetizar los hechos objeto de juzgamiento, indicó lo siguiente: «[…] Afirman los accionantes que ninguno de los dos reside en las direcciones señaladas por la Contraloría General del Departamento del Magdalena, para efectos de notificaciones, y que por tanto no se consideran notificados de la apertura de la investigación del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 799.

Aclaran que las direcciones para efectos de notificación de los suscritos son […] Primero: la del señor JOAQUÍN CORTINA SULBARÁN es la Carrera 8 No. 2-28 del Municipio de Nueva Granada […]» Lo anterior implica que en el proceso de responsabilidad núm. 735, el señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán fue debidamente vinculado a dicha actuación administrativa al habérsele notificado el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal de 6 de septiembre de 2017 a la dirección Carrera 8 No. 2-28 del municipio de Nueva Granada [Magdalena], la cual fue reconocida por el actor como su dirección de residencia, mediante aviso remitido empleando el servicio postal 472 y cuya certificación de entrega se encuentra en dicho expediente, de acuerdo con los lineamientos previstos en el artículo 69 del CPACA[26].

Lo mismo ocurrió en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 736, en el que el acusado fue debidamente vinculado a dicha actuación administrativa al habérsele notificado el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal de 6 de septiembre de 2017 a la Carrera 8 No. 2-28 del municipio de Nueva Granada [Magdalena], mediante aviso remitido empleando el servicio postal 472 y cuya certificación de entrega se encuentra en dicho expediente, de acuerdo con los lineamientos previstos en el artículo 69 del CPACA.

De igual forma, en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 753, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal de 5 de marzo de 2018, le fue notificado al diputado cuestionado mediante aviso de 15 de marzo de 2019, el cual fue remitido a la dirección de correo electrónico joaquincortina@hotmail.com el mismo día, 15 de marzo de 2019, la cual corresponde al correo electrónico del demandado como así lo indicó el apoderado judicial del acusado al señalar en la contestación de la solicitud de pérdida de investidura que «VI.

NOTIFICACIONES […] El Diputado JOAQUÍN CORTINA SULBARÁN las recibirá en el buzón electrónico joaquincortina@hotmail.com», con lo cual se siguió el contenido del artículo 69 del CPACA. La correcta vinculación del actor al trámite del proceso de responsabilidad fiscal acarrea como consecuencia que pueda considerarse que el acusado conoce de los procesos de responsabilidad números 735, 736 y 753 que se siguen en su contra por parte de la Contraloría General del Departamento del Magdalena, lo cual genera, en relación con la elección del contralor departamental encargado, un privilegio vinculado con el trámite de estas actuaciones administrativas, motivo por el cual para la Sala es claro que el interés se torna particular.

No debe perderse de vista que tales procesos de responsabilidad fiscal se tramitan por parte del contralor auxiliar para las investigaciones, tal y como puede deducirse de la certificación de 12 de agosto de 2020, expedida por este servidor público en la cual se informa que: […] los expedientes No. 735, 736, 753, 781, 782 y 799 adelantado en la Dependencia Administrativa de la Alcaldía Municipal de Nueva Granada – Magdalena contra el señor JOAQUÍN ALFONSO CORTINA, desde los meses de enero y febrero no han tenido actuación […] [Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 736].

A su turno, el contralor departamental, según el manual de funciones de la Contraloría General del Departamento del Magdalena contenido en la Ordenanza Núm. 047 de 15 de mayo de 2017[27], tiene como función «27. Conocer y fallar en segunda instancia los procesos de responsabilidad fiscal sancionatorios y disciplinarios de la entidad». No obstante, la Sala pone de presente que también es un hecho cierto que le corresponde a ese servidor público: […] 1.

Definir y dirigir la implementación de las estrategias, políticas, planes generales, programas, mecanismos, proyectos y procedimientos de control fiscal, participación del ciudadano en la vigilancia de la gestión fiscal, responsabilidad fiscal, sanciones, su recaudo y cobro a las entidades y particulares que manejen recursos públicos de conformidad con las competencias establecidas en la constitución y las leyes. […] 10.

Proveer los empleos de la Contraloría de conformidad con las competencias legales vigentes […] Tales funciones permitirían al contralor departamental tener influencia en los servidores públicos que tienen a su cargo la tramitación de los procesos de responsabilidad fiscal, entre ellos, el contralor auxiliar para las investigaciones, cargo del nivel directivo, cuyo jefe inmediato, de acuerdo con dicho manual de funciones, es el «Contralor Departamental», lo cual permitiría señalar que el contralor auxiliar no tiene autonomía en relación con el contralor departamental y, por ello, el interés se torna en directo.

La Contraloría Auxiliar para las Investigaciones, según la Ordenanza Núm. 047 de 15 de mayo de 2017, tiene asignadas como funciones, entre otras, las siguientes: […] 1. Diseñar, formular, organizar, ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos de los procesos a cargo de la Contraloría Auxiliar de conformidad con los procedimientos 3.

Presentar al Despacho del Contralor del Departamento las necesidades presupuestales de la respectiva vigencia fiscal, relacionando los materiales, equipos y servicios de la dependencia a su cargo. [..] 8. Dirigir y coordinar las actuaciones administrativas a cargo de la Contraloría Auxiliar de acuerdo a los requisitos legales y reglamentarios. 9.

Dirigir y tramitar las audiencias respectivas en los procesos de responsabilidad fiscal mediante el procedimiento verbal de acuerdo a la reglamentación vigente y los procedimientos institucionales. 10. Realizar las actuaciones que permitan cesar la acción fiscal y archivar los expedientes cuando se acrediten los requisitos establecidos en las normas vigentes. 11.

Emitir el fallo con o sin responsabilidad fiscal de conformidad con los procedimientos y las normas establecidas. […] 13. Decretar las medidas cautelares necesarias de conformidad con los procedimientos establecido y normatividad vigente. […] 15. Ordenar las prácticas de pruebas de conformidad con los requisitos de ley y reglamentarios. 16.

Proferir los autos requeridos para la el (sic) inicio y trámite de las investigaciones a cargo de la Contraloría Auxiliar. […] 19. Aperturar las indagaciones preliminares, cerrar o archivar según el caso […] […] 10. Proveer los empleos de la Contraloría de conformidad con las competencias legales vigentes […] El beneficio que reporta al diputado cuestionado resultaba actual en la medida en que para la época en que fue elegido el contralor departamental, el 1 de enero de 2020, como se pudo observar, se encontraban en trámite unos procesos de responsabilidad fiscal que eran conocidos por él en la medida en que, con anterioridad, se le había notificado en debida forma el auto de apertura del proceso fiscal, decisión que inicia formalmente tal actuación administrativa.

Ahora bien, siguiendo el contenido del Acta Núm. 1 de 1 de enero de 2020, la cual da cuenta de la sesión de instalación de la Asamblea Departamental del Magdalena, se puede advertir que el diputado acusado no manifestó impedimento alguno para votar o fue objeto de recusación. En efecto, en tal acta, en su parte pertinente, señala: […] Punto VIII.- Lectura de Comunicaciones.

Interviene el Diputado Gustavo Duran dice quien hace entrega a la Secretaría del acta de constitución de la ley de bancadas del partido Cambio Radical para esta corporación durante los próximos cuatro años. Comunicación presentada en la secretaría en la sesión de instalación de las sesiones ordinarias. “Santa Marta D.T.C.H 1° de enero de 2020.

Señores Secretaría. Asamblea Departamental del Magdalena. E.S.M. Ref: Constitución de Bancada del Partido Cambio Radical para esta Corporación. Por medio del presente escrito y, atendiendo a lo estipulado en el artículo 273 del Reglamento Interno de la Asamblea Departamental del Magdalena, que indica: […] Los diputados elegidos por Partido Cambio Radical para el período constitucional 2020 – 2023, procedemos a comunicarle a ustedes que, de acuerdo a lo estipulado en los estatutos de nuestro partido, hemos constituido bancada, la cual está compuesta por cinco (5) miembros.

Miembros: son Julio David Alzamora Arrieta, Claudia Patricia Aaron Vilorio, Gustavo Adolfo Durán Revollo, William José Lara Mizar, Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán. Del mismo modio (sic) designamos como vocero y suplente a los siguientes Diputados Vocero: Gustavo Adolfo Durán Revollo Suplente: Claudia Patricia Aaron Viloria. Firman la comunicación los Diputados Julio David Alzamora A., Claudia Patricia Aaron V., Joaquín Alfonso Cortina S. anexa: Copia del Acta por medio de la cual se constituye la Bancada del Partido Cambio Radical y se designa el vocero y su suplente, la cual hace parte integral de esta acta.

Punto IX.- Proposiciones. Proposición No. 001-. “La Asamblea del Departamento del Magdalena en uso de sus facultades legales y constitucionales, Considerando que: 1. Lo consagrado en Decreto 330 de 1996 que establece que los contralores departamentales serán elegidos por un período igual al del gobernador y en ningún caso el contralor será reelegido para un período inmediato, ni podrá continuar en el ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo, en este evento lo reemplazará el funcionario que siga en jerarquía. 2.

En atención a esto la Contraloría Departamental certifico en oficio de fecha 30 de diciembre de 2019 que los funcionarios de mayor jerarquía según el organigrama de este ente de control son: 1) Contralor Auxiliar para el Control Fiscal Álvaro Andrés Ordoñez Pérez con cédula de ciudadanía No. 19.618.448 de Santa Marta y 2) Contraloría Auxiliar para las Investigaciones Joselina Giraldo Vicioso con cédula de ciudadanía No. 36.543.807 de Santa Marta.

Que en virtud de lo anterior propone: Encargar al cargo de Contralor Departamental del Magdalena al Doctor Álvaro Andrés Ordóñez Pérez”. Presentada por los Diputados Claudia Aaron Viloria, Elizabeth Molina Campo, Carlos Julio Díaz Granados, Julio David Alzamora, Gustavo Adolfo Durán y otra firma. El presidente la somete a consideración, la cual es aprobada con el voto negativo del Diputado Alex Velásquez Alzamora […] Del contenido del acta y de la grabación de la sesión que se encuentra en el expediente podría colegirse que la proposición núm. 1 fue apoyada por la totalidad del partido Cambio Radical que actuaban bajo el régimen de bancada, en la medida en que tal proposición fue presentada por los voceros titular y suplente designados como tales por los miembros de ese partido Cambio Radical.

El régimen de bancadas está previsto en la Ley 974 de 22 de julio de 2005[28], norma que establece que los miembros de las corporaciones públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación, actuando en grupo y coordinadamente, empleando mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de aquellas corporación, en todos los temas que los estatutos del respectivo partido o movimiento político no establezcan como de conciencia [artículos 1 y 2].

Tal norma de orden legal señala que los partidos deben establecer en sus estatutos las reglas especiales para el funcionamiento de sus bancadas y los mecanismos para la coordinación de sus decisiones dentro de las corporaciones públicas, en las que se establezcan obligaciones y responsabilidades distintas según se trate del cumplimiento de funciones legislativas, de control político o electorales, por parte de la respectiva corporación, así como su régimen disciplinario interno [artículo 4].

Los estatutos del partido Cambio Radical[29] destacan, al referirse al tal régimen en el parágrafo del artículo 24 que: «[…] Los miembros del Partido podrán solicitar a la Bancada permiso para no votar en la corporación en la cual actúan, cuando existan conflictos de interés o de objeción de conciencia respecto a la materia a decidir […]».

Es así como el diputado acusado, dentro del régimen de bancadas al que se sometió su partido, contaba con la posibilidad de no votar cuando existieran conflictos de interés, sin embargo, no hay constancia alguna que el acusado se haya abstenido de votar por tal situación ni que hubiere realizado tal manifestación a su partido. En este punto se debe poner de presente que el diputado acusado, con posterioridad y frente a la votación y elección del contralor departamental del Magdalena para el período 2020-2021 -la cual fue realizada el 25 de febrero de 2020-, si presentó a consideración de los demás miembros de la Asamblea Departamental del Magdalena el respectivo impedimento, en la siguiente forma: […] Punto IV. – Lectura y votación sobre declaraciones de impedimentos para la elección de cargo de Contralor del Departamento del Magdalena período 2020-2021 […] Toma [la] palabra el Diputado Joaquín Cortina Sulbarán. “Igual que el amigo William Lara, quiero manifestarle que me encuentro impedido para votar la elección del Contralor debido aún tengo procesos en curso desde cuando ejercí como alcalde en el municipio de Nueva Granada Magdalena, por los cual (sic) pongo mi impedimento a consideración de (…) […] El Presidente somete a consideración lo propuesto por la Diputada Elizabeth Molina en el sentido de que se apruebe la solicitud de impedimento del diputado Joaquín Cortina Mizar (sic) y pide a la Secretaria llamar a lista.

La Secretaria informa que 10 Honorables diputados votaron positivo, por lo anterior la solicitud de impedimento del diputado Joaquín Cortina ha sido aprobada […] –Acta Núm. 14–. Por ello, de acuerdo con la precitada acta de la sesión de instalación de la Asamblea Departamental del Magdalena y de la grabación de la sesión que se encuentra en el expediente, se acredita que el contralor departamental encargado fue elegido con el voto favorable de 12 diputados, constando el voto negativo del diputado Alex Velásquez Alzamora, por lo que el acusado, además de no haber manifestado su impedimento ni recusado, conformó el quórum y participó en la votación del asunto, que de acuerdo con el artículo 272 de la Carta Política, es de competencia de esas corporaciones públicas de elección popular[30].

Sala evidencia, entonces, que los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado se encuentran reunidos, por lo que se procederá al análisis del elemento subjetivo. No sobra advertir que, contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 9 de noviembre de 2016[31] no es un antecedente aplicable a esta controversia en la medida la situación de hecho analizada es distinta a la aquí decidida.

En efecto, en aquel proceso de pérdida de investidura la decisión administrativa sobre la responsabilidad fiscal ya se había adoptado y se encontraba en la etapa de ejecución coactiva, cuando se realizó la sesión del Congreso de la República en la cual la parlamentaria acusada votó en el proceso de elección del Contralor General de la República.

La sentencia, frente a la situación de hecho, señala lo siguiente: […] 3.1. Elda Lucy Contento Sanz fue elegida como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Meta, para el periodo constitucional 2014-2018, por el Partido Social de la Unidad Nacional –Partido de la “U” (fl. 184, c. ppal, certificación de la Directora de Gestión Electoral (E) de la Registraduría General del Estado Civil del 11 de junio de 2015). 3.2.

El señor Elkin Antonio Contento Sanz y la congresista Elda Lucy Contento Sanz son hermanos (fls. 62 y 63, c. ppal, Registros Civiles de Nacimiento de los mencionados, de los cuales se constata que sus padres son los señores Urbano Contento y Lucero Sanz. El primero de los mencionados nacido el 30 de septiembre de 1968 y la segunda el 25 de febrero de 1967). 3.3.

La congresista Elda Lucy Contento Sanz asistió a la sesión del Congreso de la República en Pleno programada para el 19 de agosto de 2014 y votó en el proceso de elección del Contralor General de la República (fl. 116, c. ppal, certificación de la Subsecretaria General de la Cámara de Representantes del 5 de mayo de 2015). Igualmente, está demostrado que en esa oportunidad la congresista no se declaró impedida.

Ahora, tampoco se demostró que fuera separada por recusación para participar de la referida votación. Consta en el proceso que varios Representantes a la Cámara manifestaron su impedimento por tener familiares investigados por la Contraloría General de la República; sin embargo, el Congreso reunido en pleno desestimó esos impedimentos, con una votación de 68 votos negativos, sobre 55 que consideraron que sí estaban impedidos (fls. 188 a 219, c. ppal, Acta de la Sesión del Congreso en Pleno del día martes 19 de agosto de 2014, contenida en la Gaceta del Congreso, Senado y Cámara n.° 529 del 24 de septiembre de 2014). 3.4.

Está probado que al señor Elkin Antonio Contento Sanz, hermano de la demandada, en su condición de Gerente General de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., al igual que a otras personas que ocuparon el mismo cargo en la referida entidad para la época de los hechos investigados, el 21 de septiembre de 2001, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República le abrió el proceso fiscal n.° 232, por presuntas irregularidades dentro de la ejecución de los contratos n.°s 029, 039 y 040 de 1998 que ocasionaron un posible detrimento patrimonial a la referida Lotería por un valor de $223.277.810.

En la aludida decisión no se explicaron en qué consistían las presuntas irregularidades (fl. 450 a 454, anexo 9). […] 3.4.2. El 21 de julio de 2003, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República declaró responsable fiscalmente al señor Contento Sanz, como consecuencia de las irregularidades imputadas dentro de los contratos n.°s 029 y 039 de 1998, referidas en el numeral anterior de esta providencia, por las siguientes sumas: para el primer contrato, en la cantidad de $10.224.933 y, para el segundo, en la suma de $241.280.591 (fls. 3 a 45, anexo 1). 3.4.3.

El 19 de noviembre de 2003, el referido Director de Investigaciones Fiscales confirmó la declaratoria de responsabilidad fiscal al desatar los recursos de reposición interpuestos por algunos de los sancionados y concedió las apelaciones interpuestas (fls. 65 a 90, anexo 1)[32]. 3.4.4. El 22 de abril de 2004, la Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, al resolver los recursos de apelación, confirmó parcialmente el fallo de responsabilidad, en tanto redujo el monto de la responsabilidad fiscal declarada en contra del señor Contento Sanz a la suma de $241.280.591.

En esa oportunidad, se absolvió al sancionado respecto de las presuntas irregularidades del contrato n.° 029 de 1998 (fls. 91 a 106, anexo 1). En efecto, el órgano fiscal sostuvo (fls. 991 y 100, anexo 1): […] 3.4.5. La decisión de responsabilidad fiscal del 21 de julio de 2003 (numeral 3.1.4.2. supra) quedó ejecutoriada el 26 de mayo de 2004 (fl. 122, anexo 1, constancia de la Secretaría Común de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva del 16 de junio de 2004). 3.5.

El 25 de junio de 2004, el Director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República remitió al Dirección de Jurisdicción Coactiva de la misma entidad el título ejecutivo por valor de $241.280.591, correspondiente al proceso fiscal n.° 232, en el cual se responsabilizó al señor Elkin Antonio Contento Sanz, con el fin de que se adelantara el correspondiente proceso coactivo (fl. 123, anexo 1). 3.5.1.

El 23 de julio de 2004, la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República avocó el conocimiento del proceso de jurisdicción coactiva n.° J-1202, iniciado en contra del señor Contento Sanz por la suma de $241.280.591, como consecuencia de la responsabilidad fiscal declarada en su contra en el proceso de responsabilidad fiscal n.° 232 (fl. 126, anexo 1). 3.5.2.

El 1 de agosto de 2005, la referida Dirección de Jurisdicción Coactiva libró mandamiento de pago en contra del señor Contento Sanz y en contra de las compañías aseguradoras que expidieron la póliza que amparaba al referido señor por los daños ocasionados a terceros[33]. El mandamiento fue por la suma de $241.280.591. Contra esa providencia sólo procedía el recurso de reposición (fls. 147 a 149, anexo 1)[34]. 3.5.3.

El 22 de marzo de 2007, mediante la resolución n.° 001, la Dirección de Jurisdicción Coactiva resolvió las excepciones propuestas por los ejecutados y ordenó liquidar el crédito y las costas del proceso. Contra esa providencia únicamente procedía el recurso de reposición (fls. 104 a 115, anexo 3)[35]. 3.5.4. El 14 de marzo de 2008, la pluricitada Dirección llevó a cabo la liquidación del crédito y las costas.

El valor de liquidación a cargo del señor Contento Sanz fue por la suma de $308.267.454.72, al tiempo que para la compañía de seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. lo fue por $33.938.986.65 (fls. 281 a 285, anexo 2). 3.5.5. El 17 de septiembre de 2008, la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República declaró terminado el proceso coactivo J-1202 en favor de la aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., en tanto canceló la totalidad del valor asegurado y que correspondía a la suma liquidada en el proceso coactivo (fl. 328 y 329, anexo 2). 3.5.6.

Entre los años de 2009 hasta el 2013, la Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República envió múltiples requerimientos al señor Contento Sanz para que cancelara la obligación fiscal a su cargo (fls. 360 a 377, anexo 2). 3.5.7. El 22 de junio de 2015, la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República aún adelantaba el proceso de jurisdicción coactiva n.° J-1202 en contra del responsable fiscal arriba referido, toda vez que para esa fecha todavía no se satisfacía la obligación fiscal impuesta en su contra.

Para ese momento, la aludida Dirección “se en[contraba] adelantando investigación de bienes de propiedad del deudor ELKIN ANTONIO CONTENTO SANZ” (fls. 227 y 228, c. ppal, respuesta n° 2015-EE0075254 del 17 de junio de 2015 del Director de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República al requerimiento realizado por el Despacho sustanciador del presente proceso). […] 4.4.2.

Del caso en concreto Conviene recordar que lo que aquí se cuestiona en la demanda es que el hecho de encontrarse pendiente el pago de una condena fiscal por parte del hermano de la demandada era motivo suficiente para constituir un interés que le impedía votar en el proceso de elección de Contralor General de la República, como en efecto lo hizo.

Según el actor, el que la congresista votara en la referida elección llevaba consigo automáticamente un provecho para su hermano, el de influenciar con su voto la suerte del proceso fiscal seguido en contra de su familiar. La Sala considera que ese cuestionamiento no está llamado a prosperar por las razones que pasan a explicarse: 4.4.2.1.

De entrada es preciso advertir que el 26 de mayo de 2004 quedó ejecutoriado el fallo de responsabilidad fiscal proferido en contra del señor Contento Sanz, hermano de la demandada. En esos términos, difícilmente podría sostenerse que para el 19 de agosto de 2014, cuando se llevó a cabo la referida elección en cuestión, la parlamentaria tuviera un interés actual en la elección del Contralor General de la República, toda vez que para esta última fecha la responsabilidad fiscal de su hermano ya estaba definida.

En otras palabras, la decisión definitiva del proceso fiscal ya se había adoptado y en firme para cuando la elección de Contralor General de la República aquí cuestionado se llevó a cabo, sin que hasta la fecha exista prueba que desvirtúe esa firmeza, razón por la cual cualquier cuestionamiento sobre la misma es una mera especulación, no es real.

Una interpretación en contrario conllevaría a considerar que los parlamentarios que tuvieren familiares sancionados por los órganos de control con decisiones en firme estarían impedidos para participar en la referida elección, cuando lo cierto es que jurisprudencialmente se exige del interés su actualidad y certeza para constituya un conflicto de intereses […] II.5.2.

La presencia del elemento subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura La Sala, una vez acreditado en el presente asunto [1] la existencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza del diputado Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán; [2] la falta de manifestación de impedimento o de haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación; [3] el haber conformado el quórum o participado en el debate o votación del asunto, y [4] que la participación tuvo lugar en un asunto de conocimiento funcional del diputado, procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad.

Se debe advertir que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, establece que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura «[…] es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]», norma posterior a los hechos que se juzgan que resulta aplicable al presente caso en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable al demandado relativa que el elemento subjetivo.

En relación con el análisis de la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura esta Sección acogió los planteamientos esbozados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-424 de 2016 y expuso su posición en relación con este aspecto en la sentencia de 25 de mayo de 2017[36], en los siguientes términos: […] resulta evidente que los elementos objetivos de la causal se hallaron presentes en los hechos judicializados en el caso sub lite sin que se haya sido esgrimido argumento alguno capaz de evitar la tipificación de dicha inhabilidad.

Acreditada así la estructuración fáctica de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, debe abordarse el juicio subjetivo de imputación de responsabilidad. En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública[37], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura[38]: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades[39]; la indebida destinación de dineros públicos[40]; el conflicto de intereses[41] y el tráfico de influencias debidamente comprobado[42]. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. […] Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa.

En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política. […] 85.

Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y del pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. […] La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”[43] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.[44] Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 2012[45] “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.[46] En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”[47], carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “ARTICULO 63.

CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser Concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.[48] […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”[49] (Negrillas fuera de texto) […] Esta posición ha sido reiterada por esta Sala en las decisiones de 8 de junio de 2017[50], de 2 de agosto de 2017[51], 21 de septiembre de 2017[52], 12 de octubre de 2017[53], 20 de octubre de 2017[54], 27 de octubre de 2017[55], 10 de noviembre de 2017[56], 1 de febrero de 2018[57], 26 de abril de 2018[58], 10 de mayo de 2018[59], 24 de mayo de 2018[60], 8 de junio de 2018[61], 4 de octubre de 2018[62], 3 de mayo de 2019[63], 16 de mayo de 2019[64], 13 de junio de 2019[65] y 19 de septiembre de 2019[66].

Asimismo, se debe destacar que esta Sección ya ha tenido la oportunidad de evaluar la conducta de miembros de corporaciones de elección popular en vigencia de la reforma al artículo 1° de la Ley 1881 de 2018 introducida por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019. Así lo ratifica el contenido de las sentencias de 11 de junio de 2020[67] y 30 de julio de 2020[68].

En la última decisión mencionada, el análisis del elemento subjetivo se realizó en la siguiente forma: […] El elemento subjetivo de culpabilidad, en el caso sub examine 87. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019 “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”; normativa aplicable al caso sub examine en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable al demandado relativa que el elemento subjetivo solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas (Destacado fuera de texto). 88.

Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]” y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 89.

El artículo 9 ejusdem fue objeto de examen de constitucionalidad y, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados […] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.[69] […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”[70] (Destacado fuera de texto). 90.

Esta Corporación ha considerado[71] que “[…] [e]l análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado […]”. 91.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[72] ha considerado que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de culpabilidad de quien ostenta la dignidad porque el juicio de responsabilidad contiene un elemento objetivo, sobre la adecuación típica de la conducta, y un elemento subjetivo que “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 92.

Lo anterior porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable […]”[73]. 93.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 94.

Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 95.

Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. 96.

Para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el demandado conocía o debía conocer que la celebración de un contrato con el Municipio de Girardot, Cundinamarca, en interés propio, durante el año inmediatamente anterior a la elección como concejal de ese mismo municipio, constituía una violación del régimen de inhabilidades conforme al numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa.

La conducta dolosa o gravemente culposa 97. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 98. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta -en este caso, haber incurrido en conflicto de intereses- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 99.

Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 100. Asimismo, la pérdida de investidura solamente tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva que debe ser inexcusable. Análisis de la conducta del demandado en el caso sub examine 101.

En primer orden, es importante resaltar que, en el caso sub examinen, la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad correspondía a la parte demandada, según lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 18 de octubre de 2019, la cual se encuentra en firme y en la que se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente: “[…] Aunado a lo anterior, debe recordarse que en el caso bajo examen, la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad está en cabeza del demandado según lo establece el primer inciso del artículo 167 del C. G. P. y no puede ser trasladada al actor […]”. 102.

En segundo orden, la Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 9.° y 18 del Código Civil y 57 de la Ley 4 de 1913, y teniendo en cuenta la aspiración del demandado a ser concejal: este tenía la obligación de conocer no solamente las calidades para ser elegido como tal -artículo 42 de la Ley 136-, sino también sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como ciudadano y, en especial, sobre la prohibición que configura inhabilidad, establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617. 103.

La Sala considera que el demandado estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de desinvestidura por lo que, sumado a su condición de profesional, le era exigible una conducta o comportamiento diferente. Asimismo, no se allegó al proceso prueba alguna – más allá de la afirmación del demandado- que permita determinar o concluir que el señor Roa Vanegas obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de inhabilidades de los concejales municipales, teniendo en cuenta su aspiración a un cargo de elección popular, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 104.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades y, en consecuencia, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la causal de desinvestidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia […] En consecuencia, será bajo los criterios que ha expuesto esta Sección dentro del trámite de los procesos de pérdida de investidura cuya competencia le está asignada, que analizará la existencia del elemento subjetivo en la conducta desplegada por los acusados, esto es, el dolo o la culpa grave.

Con fundamento en la anterior premisa, sea lo primero indicar que el actor conocía que en su contra se tramitaban los procesos de responsabilidad fiscal números 735, 736 y 753 en la Contraloría General del Departamento del Magdalena por haber sido vinculado en debida forma a tales actuaciones administrativas. El conocimiento de tales procesos puede ser confirmado con lo expuesto por el diputado acusado en la sesión de la Asamblea Departamental de Magdalena de 25 de febrero de 2020, en donde manifestó su impedimento para participar en la votación y elección del contralor departamental del Magdalena para el período 2020-2021, toda vez que tenía procesos en curso desde cuando ejerció como alcalde del municipio de Nueva Granada [Magdalena].

Aunque de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que el diputado Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán tuviera la intención de trasgredir el régimen de conflicto de intereses, no obstante, resulta evidente que no empleó la diligencia requerida que ameritaba el asunto puesto que, siendo su deber conocer el marco normativo que rige el cargo que desempeña, participó en la elección del contralor departamental encargado, pese a que en la Contraloría General del Departamento del Magdalena se tramitan procesos de responsabilidad fiscal en su contra, los cuales, se reitera, son conocidos por él y, se resalta, son tramitados por subalternos directos de aquel servidor público.

La culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, esto es, entra en la categoría de culpa grave, en la medida en que, de un lado, omitió informar a su partido político la situación en que se encontraba conforme lo permiten los estatutos del mismo, y por el otro, se abstuvo de indagar si tal situación daría lugar a la violación del régimen de conflicto de intereses, por ejemplo, solicitando conceptos que avalaran o no su participación en la elección del precitado servidor público, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019.

II.5.3. Conclusión La Sala, conforme con los argumentos expuestos en esta providencia, encuentra acreditados los elementos objetivo y subjetivo necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, la violación del régimen de conflicto de interés y, por tal motivo, resulta pertinente la revocatoria de la sentencia de primera instancia de 9 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada de 9 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial, y en su lugar, DECRETAR la pérdida de investidura del diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, elegido para el período 2020- 2023.

SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen y

COMUNÍQUESE a la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Magdalena, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior para lo de su cargo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado [p4] ----------------------- [1] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [2] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [3] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [4] «ARTÍCULO 5.

Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [5] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [6] «ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal». [7] “(…) ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (…)” [8] “(…)

ARTICULO 133. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley.

El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura (…)”. [9] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2019- 02135-01(PI).

Actor: AÍDA YOLANDA AVELLA ESQUIVEL, MARÍA JOSÉ PIZARRO RODRÍGUEZ, GUSTAVO BOLÍVAR MORENO y DAVID RICARDO RACERO MAYORCA. Demandado: JONATÁN TAMAYO PÉREZ. Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. [10] Consejo de Estado, Sentencia del 17 de octubre de 2000, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, No. Rad. AC- 11116, C.P. Mario Alario Méndez;

Sentencia del 21 de noviembre de 2013, Sección Primera, Rad. No. 2012-01771-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; Sentencia del 2 de junio de 2016, Sección Primera, Rad No. 2015-00177, C.P. María Claudia Rojas Lasso; Sentencia del 9 de noviembre de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. No. 2015-01333, C.P. Ramiro Pazos Guerrero;

Sentencia del 1 de febrero de 2018, Sección Primera, No. Rad. 2019-02830, C.P. Oswaldo Giraldo López; Sentencia del 5 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. No. 2018-00320, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sentencia del 18 de febrero de 2019, Sala Especia] de Decisión No. 12, Rad No. 2018-03779, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [11] Ver entre otras: 1).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión 16. Expediente 11001-03-15-000- 2016-02279-00(PI). Providencia del 6 de junio de 2017. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión 6. Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

Sentencia de 16 de julio 2019. Referencia: Pérdida de Investidura. Radicación: 11001-03-15-000-2019-02830-00. Demandante: Andrés Zalamea. Demandado: Álvaro Uribe Vélez. [12] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-15-000- 2019-00212-01(PI). Actor: HERNANDO GONZÁLEZ. Demandado: ÁLVARO SERRATO ROSSI. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 14 de marzo de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, identificada con núm. único de radicación 68001-23-15-000-2006- 00003-01. [14] Sentencia de 23 de agosto de 1998.

Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior. [15] C.P. Flavio Augusto Arce Rodríguez. Expediente 1572. Actor Ministro del Interior y de Justicia. Referencia: Congresistas. Conflicto de intereses. Proyecto de Acto Legislativo para restablecer la institución de la reelección presidencial. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Sentencia de 27 de enero de 2005. Radicación: 44001-23-31-000-2004-00684-01. Actor: Luz Helena Gómez Leyva. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 22 de marzo de 2013. Radicación: 18001-23-31-000-2012-00054-01(PI). Actor: José Francisco Correa Coquimbo. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Sentencia de 28 de noviembre de 2013. Radicación: 2013-00027-02(PI). Actor: Gladys Charry Quintero. [19] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00089-01(PI).

Actor: DANIEL SILVA ORREGO. Demandado: JORGE LIBARDO MONTOYA ÁLVAREZ. [20] Folios 41 a 65 cuaderno principal. [21] Folios 46 y 47 cuaderno principal. [22] “ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

(…). Inciso modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.(…)” [23] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.

Sentencia del 20 de octubre de 2017. Expediente radicación número: 76001-23-33-004-2016-01478-01(PI). M.P. María Elizabeth García González. [24] «ARTICULO

40. APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. <Ver Notas del Editor> Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno.

PARAGRAFO. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal». [25] En dicho oficio se observa el sello de la Contraloría General del Magdalena, que indica, además, «CORRESPONDENCIA SALIENTE […] 2017 NOV 23». [26] «ARTÍCULO

69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal». [27] https://www.contraloriadelmagdalena.gov.co/wp- content/uploads/2015/12/ORDENANZA-047-DEL-15-05-2017.pdf [28] «Por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas» [29] http://www.partidocambioradical.org/wp- content/uploads/2018/10/Estatutos-del-Partido-Cambio-Radical-2018-1.pdf [30] «ARTICULO 272. <Artículo modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. […] Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde […]». [31] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO.

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000- 2015-01333-00(PI). Actor: EDWIN GABRIEL DÍAZ. Demandado: ELDA LUCY CONTENTO SANZ. [32] Igualmente, vale referir que sólo se revocó el artículo tercero de la decisión del 21 de julio de 2003, en relación a la Compañía Liberty Seguros S.A. (fls. 89 y 90, anexo 10). [33] Las aseguradoras contra quienes se les extendió el mandamiento de pago fueron Latinoamericana de Seguros S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. (fl. 148, anexo 1). [34] Esa decisión fue confirmada a través del auto n.° 96 del 18 de octubre de 2006 al desatar los recursos de reposición interpuestos por las aseguradoras (fls. 243 a 249, anexo 2). [35] La anterior decisión fue confirmada a través de la resolución n.° 020 del 17 de julio de 2007 (fls. 129 a 140, anexo 3).

En esta resolución se ordenó seguir adelante con la ejecución del mandamiento de pago sólo en contra del señor Contento Sanz y la aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. (fl. 140, anexo 3). [36] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). Actor: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ. Demandado: MARIO HINESTROZA ANGULO. [37] Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [38] Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. [39] Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. [40] Art. 183 de la Constitución Política. [41] Art. 182 y 183 de la Constitución Política. [42] Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. [43] Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, Magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), Consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [44] Ídem. [45] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [46] Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del Consejero de Estado Hugo Fernando Bastidas Barcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15- 000-2009-00198-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. [47] Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). [48] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [49] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [50] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-01908-01(PI). Actor: PAOLA ANDREA CANO RAMÍREZ. Demandado: LINDON JOHNSON GALEANO ABELLO. [51] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 76001-23- 33-004-2016-01077-01(PI). Actor: JORGE NEIZER MUÑOZ VALENCIA. Demandado: NORBEY GIRALDO CARDONA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-33-005- 2016-00620-01(PI). Actor: NELSON LÓPEZ GARCÍA. Demandado: CHRISTIAN CAMILO REYES PALMA. [52] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001- 23-33-000-2016-00346-01(PI).

Actor: LUIS JESÚS BOTELLO GÓMEZ. Demandado: JAVIER ORLANDO PRIETO PEÑA. [53] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000- 2016-01393-01(PI). Actor: DIEGO FERNANDO PEÑUELA MELGAREJO.

Demandado: HIPÓLITO DURÁN ZÚÑIGA. Referencia: Pérdida de investidura. [54] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 44001-23-31-001-2016-00055-01(PI). Actor: JANER JAVIER PÉREZ BRITO.

Demandado: JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 76001-23- 33-004-2016-01478-01(PI), Actor: FABIO HENRY LEMOS, Demandado: OCTAVIO JARAMILLO MORALES. [55] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06456-01(PI). Actor: SERGIO FABIÁN MARTÍNEZ LEAL. Demandado: ELVIRA DÍAZ GARCÍA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA- APELACIÓN. [56] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-33- 002-2016-00055-01(PI). Actor: LUIS ENRIQUE SALDARRIAGA LONDOÑO. Demandado: NELSON CARDONA MARÍN. [57] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00089-01(PI). Actor: DANIEL SILVA ORREGO. Demandado: JORGE LIBARDO MONTOYA ÁLVAREZ. [58] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00277-01(PI). Actor: PABLO RODRÍGUEZ QUINTERO. Demandado: SELMEN DAVID ARANA CANO. [59] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 17001-23- 33-000-2016-00473-01(PI).

Actor: SIMÓN RAMÍREZ ALZATE. Demandado: RONAL FABIÁN BONILLA RICARDO. [60] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00274-01(PI). Actor: MIGUEL ÁNGEL MEDINA ALANDETE.

Demandado: ARIS HARVEY RAMÍREZ JUNIELES. [61] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33-000- 2016-00080-01(PI). Actor: DANIEL SILVA ORREGO Y OTRO. Demandado: FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO. [62] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 81001-23-39-000-2017-00118-01(PI). Actor: LUIS ALBERTO ARAÚJO GARCÍA. Demandado: JOSÉ ALFREDO PÉREZ RAMÍREZ. [63] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-33-000- 2018-00572-01(PI). Actor: HERMES CARDONA LASPRILLA. Demandado: HERNÁN EDUARDO DÍAZ CRUZ. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal. [64] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00056-01(PI). Actor: JUAN ALFREDO QUENZA RAMOS. Demandado: DUVAN ISNARDO RAMIREZ LÓPEZ. [65] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000- 2018-00666-01(PI).

Actor: LUCAS OSSA GUZMÁN. Demandado: DARÍO DE JESÚS CARRASQUILLA MUÑOZ. [66] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00738-01(PI). Actor: JIMMY JOSÉ CRUZATE RAMÍREZ.

Demandado: RAFAEL ANTONIO TEHERÁN LORA, LIBARDO VEGA PACHECO, RAFAEL PALMERA SULBARÁN Y HORACIO AVILA MEJÍA. [67] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-33-000- 2018-00611-02.

Actor: ANDRÉS FELIPE HENAO HERRERA, MARLEN ESCUDERO TORRES, LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ Y CATALINA GÓMEZ DUQUE ACTUANDO, RESPECTIVAMENTE, EN CALIDAD DE PROCURADORES JUDICIALES I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DEL MUNICIPIO DE MANIZALES NÚMS. 70, 179, 180 Y 181. Demandado: CARLOS HUMBERTO VELÁSQUEZ PATIÑO. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL. [68] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-15-000- 2019-00142-01(PI). Actor: JHON WILLIAM LONDOÑO RICO. Demandado: JUAN MILCÍADES ROA VANEGAS. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal. [69] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [70] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [71] Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación 110010315000201500102-00; sentencia de 23 de febrero de 2016;

Consejera Ponente, doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, proceso identificado con número único de radicación 1100103150002014003886-00, Consejero Ponente, doctor Alberto Yepes Barreiro; y iii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 20 de febrero de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-00;

Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín. [72] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016; Magistrada Ponente, doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. [73] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016