SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Respecto delos acuerdos que regulan los modelos de solución de vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Familiar y de Policía / MODELO ANTICIPADO DE SOLUCIÓN DE VIVIENDA / ENTREGA DEL SUBSIDIO DE VIVIENDA – Requisitos / RETIRO DE LA CUENTA INDIVIDUAL DE AHORROS – Debe acreditarse que se destinó como parte del pago de la vivienda / FUNCIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA – De reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los recursos de los afiliados / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [A]l realizar la confrontación normativa, se observa que el parágrafo 2º del artículo 29 del Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016, y el parágrafo 2 del artículo 30 del Acuerdo 05 de 27 de noviembre de 2017 (demandados), expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, preceptúan como uno de los requisitos para la entrega del subsidio de vivienda (modelo -VIVIENDA 8- ) que otorga la entidad demandada, que el afiliado que opte por éste deberá acreditar, dentro de los tres o seis meses siguientes al giro de los valores de su cuenta de ahorro individual, la destinación de dichos recursos para la compra de vivienda.
Sobre el particular, el Despacho observa que, a partir de una lectura preliminar de las normas superiores invocadas por la parte actora, no se desprende en esta etapa procesal una vulneración de las mismas, principalmente porque el artículo 5º numeral 10 de Ley 973 de 2005 atribuye en cabeza de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía (entidad demandada) la facultad para reglamentar sistemas especiales y recibir y administrar los recursos de los afiliados, y el parágrafo 1º del artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1954, modificado por el artículo 3º de la Ley 1305 de 2009, en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 6º de esta misma ley, preceptúan que el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, será reglamentado por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley, y que la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía tiene la competencia para determinar las condiciones de acceso de los afiliados al esquema de solución anticipada de vivienda.
A partir de estas referencias normativas, se desprendería, en principio, que la entidad demandada es competente para fijar parámetros para la debida administración de los recursos de los afiliados, como lo sería que, si aquellos no acreditan destinar en un tiempo determinado los recursos de su cuenta individual de ahorros para la compra de vivienda, después de cumplir con un número de cuotas o tiempo de servicios, perderían la posibilidad de recibir el subsidio.
Esta regulación guardaría concordancia con la finalidad de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, toda vez que el artículo 1º de la Ley 973 de 2005 preceptúa que esta entidad tiene como objetivo “facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia, mediante la realización o promoción de todas las operaciones del mercado inmobiliario, incluidas las de intermediación, la captación y administración del ahorro de sus afiliados (…)”, en la medida que la reglamentación demandada es una forma de garantizar que el beneficiario del subsidio efectivamente utilice los recursos ahorrados para la compra de vivienda, lo cual acredita mediante la presentación del certificado de tradición y libertad que da cuenta de la inscripción de la escritura pública de compraventa.
El artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, artículo 5º de la Ley 973 de 2005, y a la Ley 1305 de 2009, en principio, no prohíben que la entidad demandada reglamente las condiciones para acceder al esquema de solución anticipada de vivienda y, por el contrario, ordenan que esta entidad lo haga. En conclusión, prima facie, la entidad demandada goza de la facultad para reglamentar la administración del ahorro de sus afiliados y fijar condiciones para el desembolso de esos recursos.
Ahora bien, leídos los requisitos que fijan los explicados artículos 3º de la Ley 1305 de 2009 y 25 del Decreto Ley 353 de 1994 para acceder al subsidio de vivienda, se advierte que estos preceptúan que en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento del subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley.
Esta norma debe ser leída en concordancia con el ya explicado artículo 6º de la Ley 1305 de 2009, el cual preceptúa que los afiliados de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, cuando hayan realizado aportes correspondientes a un número de cuotas, o hayan cumplido un tiempo de servicio, determinados ambos por la Junta Directiva, podrán retirar los valores que reposen en su cuenta individual, incluidos intereses y excedentes financieros, para destinarlos únicamente como parte de pago de la compra de vivienda escogida por ellos, sin que por esta única razón pierdan su calidad de afiliados.
En este contexto, prima facie, cuando los actos acusados establecen como requisito para la entrega del subsidio en dinero que otorga el Estado, que el afiliado haya destinado los recursos de su cuenta individual efectivamente para la compra de vivienda, no se advierte contrario a las normas superiores, pues estas mismas establecen como requisito para el retiro de los recursos de la cuenta individual que estos sean destinados para ese fin.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 51 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 238 / LEY 1305 DE 2009 – ARTÍCULO 3 / LEY 1305 DE 2009 – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 353 DE 1994 – ARTÍCULO 24 / DECRETO LEY 353 DE 1994 – ARTÍCULO 25 / LEY 973 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / LEY 973 DE 2005 – ARTÍCULO 5 / LEY 973 DE 2005 – ARTÍCULO 15 NORMA DEMANDADA: ACUERDO 01 DE 2016 (29 de marzo) CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA – ARTÍCULO 29 PARÁGRAFO 2 (No suspendido) / ACUERDO 05 DE 2017 (27 de noviembre) CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA – ARTÍCULO 30 PARÁGRAFO 2 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00033-00 Actor: JOSÉ FERNANDO HOYOS GARCÍA Demandado: CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA Referencia: NULIDAD AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El Despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, en los siguientes términos: I.
ANTECEDENTES I.1. Solicitud El ciudadano José Fernando Hoyos García, en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 29 del Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016, “Por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los Modelos de Solución de Vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y se dictan otras disposiciones”, y del parágrafo 2º del artículo 30 del Acuerdo 05 de 27 de noviembre de 2017, “por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los Modelos de Solución de Vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Familiar y de Policía y se dictan otras disposiciones”, expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. En un acápite de la demanda solicitó la suspensión provisional de los mencionados apartes normativos, los cuales se transcriben a continuación. El Acuerdo 1 de 29 de marzo de 2016, “Por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los Modelos de Solución de Vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y se dictan otras disposiciones”, preceptúa en su artículo 29 parágrafo 2º lo siguiente: “ACUERDO 1 DE 2016 (marzo 29) Diario Oficial No. 49.859 de 29 de abril de 2016 CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA Por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los Modelos de Solución de Vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y se dictan otras disposiciones.
LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA, en ejercicio de las facultades legales, estatutarias y reglamentarias, en especial las conferidas en el numeral 3 del artículo 8º del Decreto- ley 353 de 1994 modificado por el artículo 5º de la Ley 973 de 2005, y CONSIDERANDO: (…)
ARTÍCULO
29. MODELO ANTICIPADO DE SOLUCIÓN DE VIVIENDA - VIVIENDA 8. Al Modelo Anticipado de Solución de Vivienda - VIVIENDA 8 - establecido en el artículo 6º de la Ley 1305 de 2009 accederán de manera opcional, exclusivamente para compra de vivienda nueva o usada, o para solucionar vivienda mediante un contrato de leasing habitacional ofrecido por entidades financieras distintas a Caja Honor, los afiliados para solución de vivienda que registren en su cuenta individual como mínimo noventa y seis (96) cuotas de aportes de ahorro mensual obligatorio, y que adelanten el trámite correspondiente para el desembolso de los valores que reposen en su cuenta individual, incluidos intereses, excedentes financieros, rendimientos, compensación y cesantías.
De igual manera, los soldados e infantes de marina profesionales afiliados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía que tengan ocho (8) o más años de servicio, podrán de manera opcional, acogerse a este modelo. De conformidad con lo dispuesto expresamente en el artículo 6º de la Ley 1305 de 2009, con el retiro de los valores que integran la cuenta individual, al acogerse al modelo - VIVIENDA 8 -, los afiliados no pierden su antigüedad de afiliación, ni su calidad de afiliados para solución de vivienda, por esa única razón, y deberán continuar realizando el aporte de ahorro obligatorio establecido en la ley.
PARÁGRAFO 1 o. Las unidades ejecutoras continuarán transfiriendo a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el valor por concepto de cesantías y ahorros del correspondiente afiliado.
PARÁGRAFO 2 o. Los afiliados que accedan al modelo -VIVIENDA 8 - tendrán derecho a la entrega del subsidio que otorga la Entidad a través del modelo -VIVIENDA 14, siempre que cumplan los requisitos y condiciones establecidos en la materia. El afiliado que opte por el modelo -VIVIENDA 8- deberá acreditar dentro de los tres (3) meses siguientes al giro de los valores de su cuenta individual, prorrogables hasta por un término igual, la destinación de dichos recursos para compra de vivienda, como parte de pago de la compra de vivienda o en una solución de vivienda a través de un contrato de leasing habitacional suscrito por él con entidades financieras distintas a Caja Honor, esta acreditación deberá probarse mediante el aporte del certificado de libertad y tradición, en el cual conste tal anotación de propiedad en el caso de haber adquirido vivienda, o certificación bancaria donde conste que la totalidad de los recursos girados fueron destinados al leasing habitacional ofrecido por entidad financiera distinta a Caja Honor, certificación que no podrá tener más de un mes de expedición (…)” (Apartes respecto de los cuales se solicita la suspensión provisional resaltados) Por su parte, el Acuerdo nro. 5º de 27 de noviembre de 2017, “Por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los modelos de solución de vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y se dictan otras disposiciones”, preceptúa en el parágrafo 2º del artículo 30 lo siguiente: “ACUERDO NO. 5 DE 27 DE NOV DE 2017 Por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los modelos de solución de vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y se dictan otras disposiciones LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA, en ejercicio de las facultades legales, estatutarias y reglamentarias, en especial las conferidas en el numeral 3 del Artículo 8 del Decreto Ley 353 de 1994, modificado por el artículo 5 de la Ley 973 de 2005, y CONSIDERANDO: (…) CAPÍTULO 11.
VIVIENDA 8 ARTÍCULO 30°.- MODELO ANTICIPADO DE SOLUCIÓN DE VIVIENDA - VIVIENDA 8. Al Modelo Anticipado de Solución de Vivienda - VIVIENDA 8- establecido en el artículo 6° de la Ley 1305 de 2009, accederán de manera opcional, exclusivamente para compra de vivienda nueva o usada, o para solucionar vivienda mediante un contrato de leasing habitacional ofrecido por entidades financieras distintas a Caja Honor, los afiliados para solución de vivienda que registren en su cuenta individual como mínimo noventa y seis (96) cuotas de aportes de ahorro mensual obligatorio, y que adelanten el trámite correspondiente para el desembolso de los valores que reposen en su cuenta individual, incluidos intereses, excedentes financieros, rendimientos, compensación y cesantías.
De igual manera, los soldados e infantes de marina profesionales afiliados a la caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía que tengan ocho (8) o más años de servicio, podrán de manera opcional, acogerse a este modelo. De conformidad con lo dispuesto expresamente en el artículo 6° de la Ley 1305 de 2009, con el retiro de los valores que integran la cuenta individual, al acogerse al modelo -VIVIENDA 8 -, los afiliados no pierden su antigüedad de afiliación, ni su calidad de afiliados para solución de vivienda, por esa única razón, y deberán continuar realizando el aporte de ahorro mensual obligatorio establecido en la ley.
PARÁGRAFO 1 °.- Las unidades ejecutoras continuarán transfiriendo a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el valor por concepto de cesantías y ahorros del correspondiente afiliado.
PARÁGRAFO 2 °.- Los afiliados que accedan al modelo -VIVIENDA 8 - tendrán derecho a la entrega del subsidio que otorga la Entidad, siempre que cumplan los requisitos y condiciones establecidos en la materia. El afiliado que opte por el modelo -VIVIENDA 8- deberá acreditar dentro de los seis (6) meses siguientes al giro de los valores de su cuenta individual, la destinación de dichos recursos para compra de vivienda, como parte de pago de la compra de vivienda o en una solución de vivienda a través de un contrato de leasing habitacional suscrito por él con entidades financieras distintas a Caja Honor, esta acreditación deberá probarse mediante el aporte del Certificado de Libertad y Tradición, en el cual conste tal anotación de propiedad en el caso de haber adquirido vivienda, o certificación bancaria donde conste que la totalidad de los recursos girados fueron destinados al leasing habitacional ofrecido por entidad financiera distinta a Caja Honor, certificación que no podrá tener más de un mes de expedición. En todo caso, la Entidad podrá solicitar el documento idóneo para la respectiva acreditación. (…)” La parte actora pidió la suspensión provisional de los apartes resaltados de los actos acusados, por los siguientes motivos: Indicó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 238 de la Constitución Política y 229 de la Ley 1437 de 2011, relativos a la acción de nulidad y a la procedencia de medidas cautelares, los actos administrativos demandados presentan varios vicios insalvables, tales como la falta de competencia, el exceso en la potestad reglamentaria, la expedición irregular del acto administrativo por violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la buena fe, a la confianza legítima, abuso y desviación de poder.
Manifestó que los actos demandados, a pesar de ser generales, ocasionan un daño inmediato a los afiliados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, toda vez que, con fundamento en ellos, se han expedidos actos administrativos particulares que les niega la posibilidad de acceder al subsidio de vivienda que les otorgó el artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, el artículo 5º de la Ley 973 de 2005 y la Ley 1305 de 2009.
Relató que la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía violó esas leyes marco, pues éstas no establecen que el afiliado perderá su derecho al subsidio de vivienda si no “informa dentro de los tres meses o seis meses”. Indicó que la junta directiva de la entidad demandada, en ejercicio de su potestad reglamentaria, creó lo que la ley marco no dijo, y actualmente se vienen adoptado decisiones de carácter particular que perjudican de manera irremediable a los afiliados que, por cualquier circunstancia, a pesar de realizar el negocio jurídico, no informan dentro de los 3 o 6 meses, y son sorprendidos por CAPROVIMPO a través de un acto administrativo individual que les dice que han perdido el derecho al subsidio de vivienda.
Y sin tener competencia les arrebata la posibilidad de tener una vivienda digna con ese subsidio, violando con ello la jurisprudencia pacífica sobre el tema. Transcribió varios apartes del artículo escrito por la ciudadana Mónica Nudelman, estudiante de derecho de la Universidad Católica de Colombia, titulado: “El derecho fundamental a la vivienda digna en Colombia: atributos y características”, documento en el que se afirmó que el derecho a la vivienda digna pertenece a un grupo de derechos denominados sociales, los cuales tienen como finalidad lograr el cumplimiento del principio de igualdad, especialmente para los miembros más vulnerables de la sociedad.
Explicó que, según el contenido del artículo 51 de la Constitución Política, el Estado debe promover las políticas, planes y sistemas adecuados que garanticen la satisfacción del derecho a la vivienda digna, especialmente en aquellas personas que por sus condiciones económicas se encuentran en una situación de vulnerabilidad. También debe garantizar el acceso a la vivienda en condiciones dignas, debido a que ésta cumple una serie de funciones básicas que permiten el desarrollo de las personas, como lo es la alimentación o el vestuario.
Esto implica, a su vez, una función de amparo de determinados bienes jurídicos, como la vida, la salud, la familia, la intimidad, entre muchos otros. Agregó que, en desarrollo del mencionado derecho a la vivienda digna, la Corte Constitucional ha destacado el deber del Estado de promoverlo. En la sentencia T-495 de 1995, esa Corporación argumentó que el derecho a la vivienda digna está previsto en la Constitución Política, e impone al Estado la obligación de fijar las condiciones necesarias para hacerlo efectivo en favor de todos los colombianos y de promover planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de dichos planes.
Indicó que esa Corte también señaló en la sentencia T-433 de 2016, que el derecho a la vivienda diga es aquél por medio del cual se satisface la necesidad humana de poder contar con un sitio propio o ajeno que disponga de las condiciones adecuadas y suficientes para que, quien lo habite, pueda desarrollar, con dignidad, su proyecto de vida.
Citó la sentencia T-021 de 1995, en la cual la Corte Constitucional hizo alusión al derecho en comento, en el sentido de indicar que no haría parte de los derechos fundamentales, pero en algunas circunstancias lo sería si está en conexidad con otros derechos fundamentales. La efectividad de la tutela respecto a la petición de una persona para que su vivienda sea digna dependerá de las condiciones jurídico materiales del caso concreto.
Referenció la sentencia T-016 de 2007, a partir de la cual, la Corte Constitucional explicó la teoría consistente en que la vivienda digna toma un carácter fundamental y autónomo, dada la relación directa que guarda con la dignidad humana, la cual se manifiesta en la autonomía que tienen los individuos para diseñar un plan de vida que les permita a su entender vivir bien, de la forma como se quiera y sin humillaciones.
Con base en lo anterior, alegó que los actos administrativos demandados causan un perjuicio irremediable a ese grupo de personas que no informan a la entidad demandada, dentro de los 3 o 6 meses al giro de los valores a su cuenta individual, que adquirieron vivienda, a pesar de que ésta transfiere los dineros a los vendedores de sus afiliados.
Afirmó que, si no se suspenden los actos administrativos generales demandados, los afiliados deben acudir de manera individual a demandar por separado los actos administrativos particulares, por medio de los cuales la demandada les niega el reconocimiento del subsidio de vivienda, congestionando la jurisdicción contenciosa, sumado a que les quitaría la posibilidad de seguir ahorrando para vivienda, y más grave aún, que los jueces no van a resolver esto de manera pronta, sino que el proceso puede tardar varios años, causando un perjuicio irremediable no solo al afiliado, sino al núcleo familiar de éste.
Anexó a su solicitud un CD de pruebas documentales. I.2. Traslado de la solicitud Por auto de 16 de octubre de 2020, se ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional. El apoderado de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía solicitó negar el decreto de la medida cautelar por los siguientes motivos: Indicó que, de conformidad con los artículos 3 y 6 de la Ley 1305 de 2009, la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía está facultada para reglamentar el Esquema de Solución Anticipada de Vivienda de acuerdo con la ley.
Manifestó que el retiro de los valores que integran la cuenta individual (ahorros, cesantías e intereses) se permite únicamente como parte de pago de la compra de vivienda escogida por el mismo afiliado bajo el Esquema de Solución Anticipada de Vivienda. Al realizarse el retiro de valores en las condiciones señaladas, la antigüedad de la afiliación no se pierde y procederá el otorgamiento del subsidio a favor del afiliado una vez cumplido el número de aportes establecidos por la Junta Directiva.
Mencionó que son precisamente los anteriores aspectos los que son objeto de reglamentación por parte de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, de conformidad con esa facultad expresa que estableció la Ley 1305 de 2009, y que el demandante pasa por alto al pedir la suspensión provisional. Afirmó que es por esto que en los acuerdos reglamentarios demandados se encuentran previstos todos los asuntos relacionados con la forma en que opera el Esquema Anticipado de Solución de Vivienda, como lo son, los requisitos de acceso, destinación de los recursos, tipo de vivienda y valores mínimos de compra para cada categoría, forma de acreditarle a la Entidad la destinación de los aportes para compra de vivienda y las consecuencias que conlleva su incumplimiento; asuntos operativos que no necesariamente deben estar de manera taxativa en la ley superior cuando esta misma le dio la facultad a la Junta Directiva para que los reglamentara.
Aseguró que las disposiciones demandadas obedecen al cumplimiento de la facultad encaminada a reglamentar no solo la forma en que opera el modelo anticipado de solución de vivienda, sino la manera en que se verifica el cumplimiento de la finalidad establecida en la Ley 1305, esto es, el retiro de recursos que conforman la cuenta individual únicamente para compra de vivienda, negocio jurídico sobre el cual concurren aspectos como la forma en que se perfecciona el traslado del derecho de dominio y el término que se requiere para ello, los cuales se tuvieron en cuenta por parte de la Junta Directiva y que se han denominado como acreditación. En ese sentido, los acuerdos reglamentan que la acreditación se materializa con la presentación del certificado de tradición y libertad en el que conste que la vivienda fue adquirida por el afiliado, y que la transferencia del derecho de dominio se perfeccionó dentro del término previsto por la Junta Directiva.
Indicó que estas disposiciones están en consonancia con los supuestos de hecho de la Ley 1305 de 2009, en la medida que permite identificar por parte de la Entidad que el retiro de los valores de la cuenta individual fueron destinados únicamente para la compra de la vivienda escogida por el afiliado, negocio jurídico que, a la luz de lo dispuesto en las normas civiles, el modo de adquirir el derecho de dominio se materializa con el registro de la escritura pública de compraventa ante la Oficina de lnstrumentos Públicos donde se sitúa el inmueble, por lo que resulta razonable que la Entidad solicite la presentación del certificado de tradición y libertad en el que conste la inscripción del acto documentado en la escritura pública de compra.
En cuanto a la reglamentación de un término para realizar la acreditación, de 3 meses prorrogables por un término igual o de 6 meses, según sea el caso, no solo obedece a esa facultad de la Junta Directiva para verificar el cumplimiento de la norma superior, sino que corresponde al término razonable que se estima para perfeccionar la transferencia del derecho de dominio de la vivienda escogida; plazo que, además de ser razonable, tiene en cuenta la fecha establecida en la promesa de compraventa para la firma de la escritura pública y su respectiva tradición. Como consecuencia de lo anterior, los acuerdos demandados reglamentan también la consecuencia que conlleva la falta de acreditación en la forma y términos requeridos, la cual consiste en la imposibilidad de acceder al subsidio de vivienda de acuerdo con los parámetros que la misma ley superior establece, donde no sobra resaltar que todos los afiliados interesados en acceder a este modelo tienen pleno conocimiento de sus condiciones, para lo cual suscriben al momento de presentar el trámite de pago el “formato de conocimiento y aceptación de las condiciones del modelo vivienda 8”.
II. CONSIDERACIONES II.1. Medidas cautelares De conformidad con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […] » En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.
Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014- 03799[1], señaló: « […] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]».
II.2. Caso concreto La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo 2º del artículo 29 del Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016, “Por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los Modelos de Solución de Vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y se dictan otras disposiciones”, y del parágrafo 2 del artículo 30 del Acuerdo 05 de 27 de noviembre de 2017, “por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los Modelos de Solución de Vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Familiar y de Policía y se dictan otras disposiciones”, expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Su discrepancia en relación con los apartes normativos respecto de los cuales solicita la suspensión provisional gira en torno a que éstos preceptúan como uno de los requisitos para la entrega del subsidio de vivienda (modelo -VIVIENDA 8- ), que el afiliado que opte por éste, deberá acreditar dentro de los tres o seis meses siguientes al giro de los valores de su cuenta individual (ahorros, cesantías e intereses), la destinación de dichos recursos para compra de vivienda.
A su juicio, esta exigencia vulnera el derecho a la vivienda digna de los beneficiarios del subsidio, en la medida en que les impide acceder al mismo, lo cual resulta contrario al artículo 51 constitucional, al artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, artículo 5º de la Ley 973 de 2005, y a la Ley 1305 de 2009. Como quiera que la medida cautelar solicitada consiste en la suspensión provisional de los actos acusados, de conformidad con el explicado artículo 231 del CPACA, el Despacho realizará, en primer lugar, una contextualización acerca de la regulación del modelo anticipado de solución de vivienda y el subsidio que se otorga a través de este modelo.
En segundo lugar, se realizará una confrontación normativa entre el contenido de los artículos acusados y las normas de rango superior invocadas por el solicitante, de acuerdo con los argumentos planteados por él. En tercer lugar, resolverá cada uno de los argumentos planteados por el solicitante. II.2.1. Modelo anticipado de solución de vivienda El artículo 6º de la Ley 1305 de 2009 regula el esquema de solución anticipada de vivienda, así: “Los afiliados de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, cuando hayan realizado aportes correspondientes a un número de cuotas, o hayan cumplido un tiempo de servicio, determinados ambos por la Junta Directiva, podrán retirar los valores que reposen en su cuenta individual, incluidos intereses y excedentes financieros, para destinarlos únicamente como parte de pago de la compra de vivienda escogida por ellos, sin que por esta única razón pierdan su calidad de afiliados.
Con el retiro de los valores que integran la cuenta individual, el afiliado no pierde su antigüedad de afiliación y deberá continuar realizando el aporte del ahorro obligatorio establecido en la ley, accediendo al subsidio hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio determinados por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía.” (Se destaca) Como se observa, el esquema de solución anticipada de vivienda implica que los afiliados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía podrán retirar de su cuenta individual de ahorros (incluidos intereses y excedentes financieros) el dinero con el que cuentan, una vez cumplan un número específico de aportes o un determinado tiempo de servicios, para la única finalidad de comprar parte de una vivienda escogida por ellos.
El artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994, adicionado por la Ley 973 de 2005, regula los subsidios para la adquisición de vivienda, así: “A partir de 1995 el Gobierno Nacional apropiará anualmente un valor equivalente al 3% de la nómina anual del personal vinculado al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con carácter de subsidio para vivienda, como parte de los programas ordenados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública.
Dicho subsidio será reconocido en las cuantías que a continuación se relacionan: hasta 140 salarios mínimos legales mensuales para categoría oficial, hasta 80 salarios mínimos legales mensuales para categoría suboficial, y hasta 70 salarios mínimos legales mensuales para quienes conserven la categoría agente. Este subsidio no constituye factor salarial para ningún efecto legal.
(…)” (Se destaca) El Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016, expedido por la entidad demandada, modifica y unifica los acuerdos que regulan los modelos de solución de vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. El artículo 13 del acuerdo en comento define la solución de vivienda así: “Se entiende por solución de vivienda el acceso a una vivienda en la modalidad de adquisición de vivienda nueva o usada, la construcción en sitio propio, el pago total o parcial del crédito hipotecario, o el pago de la opción de adquisición en un contrato de leasing habitacional ofrecido por entidades financieras distintas a caja honor, de acuerdo al modelo seleccionado.
Los modelos de solución de vivienda que ofrece caja honor para facilitar a sus afiliados la obtención de una solución de vivienda, presuponen el cumplimiento de las reglas de permanencia y los demás requisitos y condiciones establecidos en la ley y precisados en el presente acuerdo. (…)
PARÁGRAFO: PAR.—La administración establecerá, dentro del marco de la ley, los tipos y las condiciones de los contratos y demás documentos que se deberán aportar para el otorgamiento de la solución de vivienda y el desembolso de los recursos, a fin de proteger los intereses de los afiliados y de la entidad.” Por su parte, el artículo 14 del acuerdo en comento regula el subsidio para solución de vivienda en los siguientes términos: “SUBSIDIO PARA VIVIENDA.
La solución de vivienda otorgada por la entidad, comprende el reconocimiento y pago de un subsidio para vivienda, el cual constituye un aporte estatal en dinero, que se otorga por una sola vez al afiliado para solución de vivienda, de acuerdo con su categoría o en casos especiales, a su núcleo familiar, sin cargo de restitución, para facilitar el acceso a una vivienda, de conformidad con lo autorizado por la ley.
El reconocimiento y pago están condicionados al cumplimiento por parte del afiliado de los requisitos correspondientes a cada modelo, y el subsidio será revocable cuando quiera que se produzca uno y otro sin el lleno de los mencionados requisitos.” (Se destaca) Como puede observarse, el subsidio para vivienda regulado en el Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016, expedido por la entidad demandada, consiste en un aporte estatal en dinero que se otorga por una sola vez al afiliado para la solución de vivienda.
El reconocimiento y pago del subsidio está condicionado al cumplimiento del afiliado de los requisitos correspondientes para cada modelo de vivienda. El título segundo del acuerdo en comento regula los distintos modelos de solución de vivienda; estos son: modelo de solución de vivienda – vivienda 14-, modelo anticipado de solución de vivienda -vivienda 8-, modelo leasing habitacional – vivienda leasing -, modelo fondo de solidaridad – héroes -, y modelo proyectos y mecanismos especiales de solución de vivienda con cargo al fondo de solidaridad – siempre soldados –.
Para el caso objeto de examen, se destaca el modelo anticipado de solución de vivienda 8, regulado en el artículo 29, transcrito en los antecedentes de esta providencia. A este modelo de solución de vivienda accederán de manera opcional, para compra de vivienda nueva o usada, o para solucionar vivienda mediante un contrato de leasing habitacional, los afiliados para solución de vivienda que registren en su cuenta individual como mínimo 96 cuotas de aportes de ahorro mensual obligatorio, y que adelanten el trámite correspondiente para el desembolso de los valores que reposen en su cuenta individual, incluidos intereses, excedentes financieros, rendimientos, compensación y cesantías.
El parágrafo 2 del artículo en comento, objeto de demanda en el presente proceso, establece los requisitos para que los afiliados a este modelo de vivienda puedan acceder al subsidio estatal; estos requisitos son acreditar dentro de los 3 meses siguientes al giro de los valores de su cuenta individual, prorrogables hasta por un término igual, la destinación de dichos recursos para compra de vivienda, como parte de pago de la compra de vivienda o en una solución de vivienda a través de un contrato de leasing habitacional suscrito por él con entidades financieras distintas a Caja Honor.
Esta acreditación deberá probarse mediante el aporte del certificado de libertad y tradición, o certificación bancaria donde conste que la totalidad de los recursos girados fueron destinados al leasing habitacional ofrecido por entidad financiera distinta a Caja Honor. Como puede apreciarse, para ser beneficiario del subsidio en dinero que otorga el Estado, regulado en el explicado artículo 14 del acuerdo en comento, el afiliado debe acreditar que el dinero que retiró de su cuenta de ahorro individual lo destinó efectivamente para parte del pago de la vivienda o en una solución de vivienda a través de un contrato de leasing habitacional suscrito por él con entidades financieras distintas a Caja Honor.
En sentido semejante, el Acuerdo 05 de 27 de noviembre de 2017, que también modifica y unifica los acuerdos que regulan los modelos de solución de vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, contempla una regulación parecida en lo que tiene que ver con los modelos de solución de vivienda, el modelo anticipado de solución de vivienda y el subsidio que otorga el Estado.
En su artículo 14 preceptúa que “se entiende por solución de vivienda el acceso a una vivienda en cualquiera de los modelos de solución de vivienda ofrecidos por la entidad. Los modelos de solución de vivienda que ofrece la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía presuponen el cumplimiento de las reglas de permanencia y los demás requisitos y condiciones establecidos en la ley y precisados en el presente acuerdo.”(Se destaca) El artículo 15 define el subsidio para vivienda como un aporte estatal en dinero compuesto por recursos del Ministerio de Defensa y rendimientos que genera la entidad, que se otorga por una sola vez al afiliado que cumpla todos los requisitos legales y demás condiciones establecidas por la entidad para las diferentes modalidades, de acuerdo con su categoría o en casos especiales, a su núcleo familiar, sin cargo de restitución, para facilitar el acceso a una vivienda, de conformidad con lo autorizado por la ley.
Como se lee, para el desembolso del subsidio de vivienda (aporte estatal en dinero), el afiliado debe cumplir los distintos requisitos establecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía para las diferentes modalidades de solución de vivienda. En conclusión, la regulación expuesta contempla diversos modelos para la adquisición de vivienda por parte de los afiliados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. En el modelo anticipado de solución de vivienda, los afiliados realizan aportes mensuales a una cuenta individual de ahorros, y una vez cumplan un número específico de aportes o un determinado tiempo de servicios, pueden retirar los recursos de su cuenta para la única finalidad de comprar parte de una vivienda escogida por ellos o abonar en un contrato de leasing habitacional.
Ahora bien, aunado a este objetivo del modelo anticipado de solución de vivienda, el Estado les otorga un subsidio en dinero a los afiliados, bajo la condición que acrediten dentro de un término específico que los recursos retirados de la cuenta individual de ahorros, fueron efectivamente destinados para la adquisición de vivienda. II.2.1.
Confrontación normativa entre las normas superiores invocadas en la solicitud y el contenido de los actos acusados A juicio del solicitante, los artículos 29 parágrafo 2º del Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016 y 30 parágrafo 2 del Acuerdo 05 de 27 de noviembre de 2017, expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, son contrarios al artículo 51 constitucional, al artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, al artículo 5º de la Ley 973 de 2005, y a la Ley 1305 de 2009.
Al respecto, el Despacho observa que el artículo 51 de la Constitución Política regula el derecho fundamental a la vivienda digna, así: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.” (Se destaca).
El Decreto Ley 353 de 1994, “por el cual se modifica la caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones”, preceptúa en su artículo 25 lo siguiente: “Artículo 25. Requisitos para acceder al subsidio: 1. A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. 3.
No haber recibido subsidio por parte del Estado. Parágrafo 1°. No obstante lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento de subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley.
En todo caso, la escogencia de la solución anticipada de vivienda por parte del afiliado será optativa, y deberá este mantener su afiliación hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio requeridos para acceder al subsidio, determinados estos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Parágrafo 2°.
Los intereses y excedentes financieros a que hacen alusión los parágrafos 1° y 2° del artículo 22 del Decreto-ley 353 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 973 de 2005, podrán ser entregados al afiliado por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, conjuntamente con los restantes recursos de su cuenta individual, con destinación exclusiva para su solución anticipada de vivienda, siempre y cuando para el momento del retiro de los recursos el afiliado haya realizado aportes correspondientes al número de cuotas o haya cumplido el tiempo de servicio que determine la Junta Directiva, salvo las excepciones previstas en las disposiciones vigentes.” (Se destaca) Como se lee, el parágrafo primero de la norma superior transcrita preceptúa que el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecida por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, del cual tratarían los artículos acusados, será reglamentado por la junta directiva de esa Caja, según la ley.
Este artículo fue modificado por el artículo 15 de la Ley 973 de 2005, “Por la cual se modifica el decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones,” el cual preceptúa lo siguiente:
ARTÍCULO 15. El artículo 25 del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: "ARTÍCULO 25. Requisitos para acceder al subsidio: 1. Carecer de vivienda propia al momento de afiliarse a la Caja. 2. A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. 3.
No haber recibido subsidio por parte del Estado". El artículo 3º de la norma en comento (Ley 973 de 2005) establece lo siguiente: “ARTÍCULO 3º. El artículo 3º del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: "ARTÍCULO 3º. Funciones. La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Organizar sistemas especiales de administración de los recursos de los afiliados, a través de entidades fiduciarias, bancos u otras entidades del sector financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
(…) 6. Recibir y administrar los aportes de sus afiliados. (…)” (Se destaca) Como se observa, entre las funciones de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, se definió la de organizar sistemas especiales de administración de los recursos de los afiliados, a través de entidades fiduciarias, bancos u otras entidades del sector financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
En concordancia con lo anterior, el artículo 5º de esa misma norma preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 5º. El artículo 8º del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: "ARTÍCULO 8º. Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la Junta Directiva las siguientes: 1. Formular la política general de la entidad. 2. Aprobar los planes de desarrollo a corto, mediano y largo plazo, sometidos a su consideración por el Gerente General de la entidad. 3.
Establecer los planes, programas, proyectos y procedimientos que faciliten a los afiliados la adquisición de vivienda. 4. Verificar el funcionamiento general de la organización y su conformidad con la política adoptada. 5. Desarrollar el estatuto interno, la estructura orgánica y la planta de personal de conformidad con las normas que rigen la materia. 6.
Aprobar el anteproyecto de presupuesto anual de ingresos y gastos. 7. Aprobar los Estados Financieros consolidados de cada vigencia fiscal. 8. Autorizar los proyectos del presupuesto de inversión que presente la Gerencia. 9. Autorizar la gestión y contratación de empréstitos internos o externos, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. 10.
Reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los recursos de los afiliados. 11. Autorizar la participación de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en sociedades que se organicen para cumplir más adecuadamente su objetivo social de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. 12. Delegar cuando lo considere conveniente alguna o algunas de sus funciones en el Gerente General, conforme a las disposiciones legales vigentes sobre la materia. 13.
Cumplir y hacer cumplir las políticas que adopte el Gobierno Nacional y las suyas propias. 14. Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes".(Se destaca) Como se lee, una de las funciones de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, es la de reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los recursos de los afiliados.
Por su parte, el artículo 3º de la Ley 1305 de 2009, “por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994, se adiciona la Ley 973 del 21 de julio de 2005, y se dictan otras disposiciones”, preceptúa lo siguiente: “Artículo 3°. Modifíquese el artículo 15 de la Ley 973 de 2005, el cual modificó el artículo 25 del Decreto-ley 353 de 1994, el cual quedará así: Artículo 25.
Requisitos para acceder al subsidio: 1. A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. 3. No haber recibido subsidio por parte del Estado. Parágrafo 1°. No obstante lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento de subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley.
En todo caso, la escogencia de la solución anticipada de vivienda por parte del afiliado será optativa, y deberá este mantener su afiliación hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio requeridos para acceder al subsidio, determinados estos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Parágrafo 2°.
Los intereses y excedentes financieros a que hacen alusión los parágrafos 1° y 2° del artículo 22 del Decreto-ley 353 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 973 de 2005, podrán ser entregados al afiliado por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, conjuntamente con los restantes recursos de su cuenta individual, con destinación exclusiva para su solución anticipada de vivienda, siempre y cuando para el momento del retiro de los recursos el afiliado haya realizado aportes correspondientes al número de cuotas o haya cumplido el tiempo de servicio que determine la Junta Directiva, salvo las excepciones previstas en las disposiciones vigentes.” Como se observa, esta norma reitera lo dicho en el artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, esto es, que a la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía le corresponde reglamentar el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por esa entidad.
En concordancia con lo anterior, el artículo 6 de la misma ley preceptúa lo siguiente: “Artículo 6°. Esquema de Solución Anticipada de Vivienda. Los afiliados de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, cuando hayan realizado aportes correspondientes a un número de cuotas, o hayan cumplido un tiempo de servicio, determinados ambos por la Junta Directiva, podrán retirar los valores que reposen en su cuenta individual, incluidos intereses y excedentes financieros, para destinarlos únicamente como parte de pago de la compra de vivienda escogida por ellos, sin que por esta única razón pierdan su calidad de afiliados.
Con el retiro de los valores que integran la cuenta individual, el afiliado no pierde su antigüedad de afiliación y deberá continuar realizando el aporte del ahorro obligatorio establecido en la ley, accediendo al subsidio hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio determinados por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Parágrafo 1°.
La Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía determinará las condiciones de acceso de los afiliados al esquema de solución anticipada de vivienda, y desarrollará un régimen de transición, el cual tendrá en cuenta a los afiliados con más de noventa y seis (96) cuotas u ocho (8) años de aportes hasta ciento sesenta y ocho (168) cuotas, equivalentes a catorce (14) años de aportes, de igual manera si las condiciones financieras de la entidad lo permiten, la junta directiva procederá a reducir el tiempo de solución de vivienda.
Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional deberá adoptar los mecanismos administrativos, de organización, presupuestales, técnicos y tecnológicos necesarios para el cumplimiento de la presente ley.” (Se destaca) Al leer estas normas, se advierte que, en principio, a la Junta Directiva de la entidad demandada le compete establecer las condiciones para el acceso de los afiliados al esquema de solución anticipada de vivienda.
Ahora bien, al realizar la confrontación normativa, se observa que el parágrafo 2º del artículo 29 del Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016, y el parágrafo 2 del artículo 30 del Acuerdo 05 de 27 de noviembre de 2017 (demandados), expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, preceptúan como uno de los requisitos para la entrega del subsidio de vivienda (modelo -VIVIENDA 8- ) que otorga la entidad demandada, que el afiliado que opte por éste deberá acreditar, dentro de los tres o seis meses siguientes al giro de los valores de su cuenta de ahorro individual, la destinación de dichos recursos para la compra de vivienda.
Sobre el particular, el Despacho observa que, a partir de una lectura preliminar de las normas superiores invocadas por la parte actora, no se desprende en esta etapa procesal una vulneración de las mismas, principalmente porque el artículo 5º numeral 10 de Ley 973 de 2005 atribuye en cabeza de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía (entidad demandada) la facultad para reglamentar sistemas especiales y recibir y administrar los recursos de los afiliados, y el parágrafo 1º del artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1954, modificado por el artículo 3º de la Ley 1305 de 2009, en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 6º de esta misma ley, preceptúan que el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, será reglamentado por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley, y que la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía tiene la competencia para determinar las condiciones de acceso de los afiliados al esquema de solución anticipada de vivienda.
A partir de estas referencias normativas, se desprendería, en principio, que la entidad demandada es competente para fijar parámetros para la debida administración de los recursos de los afiliados, como lo sería que, si aquellos no acreditan destinar en un tiempo determinado los recursos de su cuenta individual de ahorros para la compra de vivienda, después de cumplir con un número de cuotas o tiempo de servicios, perderían la posibilidad de recibir el subsidio.
Esta regulación guardaría concordancia con la finalidad de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, toda vez que el artículo 1º de la Ley 973 de 2005 preceptúa que esta entidad tiene como objetivo “facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia, mediante la realización o promoción de todas las operaciones del mercado inmobiliario, incluidas las de intermediación, la captación y administración del ahorro de sus afiliados (…)”, en la medida que la reglamentación demandada es una forma de garantizar que el beneficiario del subsidio efectivamente utilice los recursos ahorrados para la compra de vivienda, lo cual acredita mediante la presentación del certificado de tradición y libertad que da cuenta de la inscripción de la escritura pública de compraventa.
El artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, artículo 5º de la Ley 973 de 2005, y a la Ley 1305 de 2009, en principio, no prohíben que la entidad demandada reglamente las condiciones para acceder al esquema de solución anticipada de vivienda y, por el contrario, ordenan que esta entidad lo haga. En conclusión, prima facie, la entidad demandada goza de la facultad para reglamentar la administración del ahorro de sus afiliados y fijar condiciones para el desembolso de esos recursos.
Ahora bien, leídos los requisitos que fijan los explicados artículos 3º de la Ley 1305 de 2009 y 25 del Decreto Ley 353 de 1994 para acceder al subsidio de vivienda, se advierte que estos preceptúan que en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento del subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley.
Esta norma debe ser leída en concordancia con el ya explicado artículo 6º de la Ley 1305 de 2009, el cual preceptúa que los afiliados de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, cuando hayan realizado aportes correspondientes a un número de cuotas, o hayan cumplido un tiempo de servicio, determinados ambos por la Junta Directiva, podrán retirar los valores que reposen en su cuenta individual, incluidos intereses y excedentes financieros, para destinarlos únicamente como parte de pago de la compra de vivienda escogida por ellos, sin que por esta única razón pierdan su calidad de afiliados.
En este contexto, prima facie, cuando los actos acusados establecen como requisito para la entrega del subsidio en dinero que otorga el Estado, que el afiliado haya destinado los recursos de su cuenta individual efectivamente para la compra de vivienda, no se advierte contrario a las normas superiores, pues estas mismas establecen como requisito para el retiro de los recursos de la cuenta individual que estos sean destinados para ese fin.
En consecuencia, en esta etapa procesal no se advierte una vulneración de las normas superiores citadas por el solicitante de la medida cautelar; se requiere entonces el adelantamiento del debate propio del proceso judicial, valorar las pruebas, los antecedentes administrativos y las alegaciones de las partes, para poder llegar a la conclusión que sugiere el peticionario, si es del caso.
II.2.2. Vivienda digna En esta etapa procesal no logra advertirse una vulneración del derecho a la vivienda digna, como quiera que el artículo 51 de la Constitución Política preceptúa que “El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho”, respecto de lo cual, en este caso, el legislador (artículo 5º numeral 10 de Ley 973 de 2005) le otorgó a la entidad demandada la facultad para expedir reglamentos sobre sistemas especiales de subsidio de vivienda para recibir y administrar los recursos de los afiliados, y también para determinar las condiciones de acceso de los afiliados al esquema de solución anticipada de vivienda (artículo 6º de la Ley 1305 de 2009).
Contrario a lo sostenido por el solicitante, la regulación planteada en los actos acusados no constituiría una negación o eliminación del derecho a la vivienda digna, sino el establecimiento de unas condiciones para su ejercicio en la práctica, pues, en principio, según la regulación que se demanda, sería el propio interesado en la entrega del subsidio quien debe acreditar, dentro de un lapso de tres o seis meses, que el dinero ahorrado en su cuenta individual lo destinó efectivamente para la adquisición de vivienda; lo cual no constituiría una eliminación de ese derecho, sino una limitación para su ejercicio, según los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico.
Ahora, en las sentencias de tutela mencionadas por el solicitante, (T-433 de 2016, T-495 de 1995, T-021 de 1995 y T-016 de 2007), según él lo indica, en ellas se ha destacado el deber del Estado de promover programas de vivienda digna, fijar las condiciones necesarias para su ejercicio, el carácter fundamental que adquirió este derecho y la procedencia de la acción de tutela para la protección del mismo, pero en ellas no se cuestiona la facultad que tiene la entidad demandada para establecer las condiciones del programa de solución anticipada que ofrece la entidad demandada.
A primera vista, las situaciones fácticas de que tratan las sentencias de tutela citadas por el solicitante son diferentes a la hipótesis regulada en los artículos respecto de los cuales se solicita la suspensión provisional de los actos acusados. En efecto, esas tutelas versan sobre las siguientes situaciones: i) el no desembolso del subsidio de vivienda como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras (sentencia T-433 de 2016); ii) la demolición de una vivienda ubicada en zona de riesgo (sentencia T-495 de 1995); iii) el deslizamiento de un talud de tierra sobre una vivienda (sentencia T-021 de 1995); y iv) la intervención quirúrgica para una menor de edad que presenta una deformidad en su cuerpo (T-016 de 2007).
En consecuencia, en esta etapa procesal no es posible evidenciar una vulneración del derecho a la vivienda digna como consecuencia de la regulación planteada en los artículos demandados de los actos acusados. Por lo tanto, es necesario el transcurso del debate procesal y escuchar las alegaciones de las partes para analizar la conclusión planteada por el solicitante.
II.2.3. Vicio de nulidad de los apartes demandados A juicio de la parte actora, los actos administrativos demandados presentan varios vicios insalvables, tales como la falta de competencia, la expedición irregular del acto administrativo por violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la buena fe, a la confianza legítima, abuso y desviación de poder.
Sobre este punto, el Despacho observa que, en cuanto a la falta de competencia, ya se resolvió en líneas anteriores que, prima facie, los actos acusados fueron expedidos en ejercicio de las normas superiores que le otorgan facultad a la entidad demandada para reglamentar las condiciones para el acceso al modelo de solución anticipada de vivienda.
Ahora, el planteamiento del peticionario en relación con la expedición irregular de los actos acusados, no es procedente examinarlo en esta etapa procesal, en atención a que en el acápite de la medida cautelar no se invoca la vulneración de normas jurídicas de carácter superior que se estimen infringidas como consecuencia de este presunto vicio y tampoco se argumenta en qué consiste el mismo para el caso concreto.
Sobre el punto, el Despacho se permite resaltar que el artículo 231 del CPACA restringe la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” (Se destaca) No se puede equiparar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado con la demanda, pues mientras que con la primera se persigue suspender los efectos de un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico superior, con la segunda se busca la expulsión del ordenamiento jurídico de un acto administrativo, al configurarse alguna de las causales de nulidad.
De ahí que el inciso segundo del artículo 233 del CPACA prevea la autonomía de la medida cautelar respecto de la demanda, cuando afirma que “(…) El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
(…)” Al respecto, la Sección Primera ha establecido que: “la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso.”[2] (Se destaca).
Así mismo, el artículo 229 del CPACA establece que la medida cautelar de suspensión provisional procede “a petición de parte debidamente sustentada”. En el caso concreto, la parte actora no invoca alguna norma de jerarquía superior que se advierta infringida como consecuencia del presunto vicio de la expedición irregular de los actos demandados por violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la buena fe, a la confianza legítima, abuso y desviación de poder, y tampoco expone una argumentación en ese sentido.
Para ello, habrán de examinarse las pruebas obrantes en el expediente, sujetas al derecho de contradicción de las partes y, con base en tales elementos, concluir si se incurre en tal vicio de nulidad y adoptar la decisión que corresponda en fallo definitivo. II.3. Conclusión Como quiera que en esta etapa procesal no se advierte que los artículos 29 parágrafo 2º del Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016 y 30 parágrafo 2 del Acuerdo 05 de 27 de noviembre de 2017, expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, son contrarios al artículo 51 constitucional, al artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994, al artículo 5º de la Ley 973 de 2005, y a la Ley 1305 de 2009, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de esos actos administrativos.
Lo anterior no es óbice para que en el transcurso del proceso se llegue a una conclusión diferente, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 229 del CPACA, la decisión sobre la medida cautelar no constituye prejuzgamiento. Por otro lado, a folio 36 del cuaderno de la medida cautelar obra poder otorgado por el Gerente y Representante Legal de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía en favor del abogado Carlos Alberto Alonso González.
Como quiera que éste cumple con los requisitos previstos en el artículo 75 del Código General del Proceso, el Despacho le reconocerá personaría al mencionado profesional del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo 2º del artículo 29 del Acuerdo 01 de 29 de marzo de 2016, “Por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los Modelos de Solución de Vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y se dictan otras disposiciones”, y del parágrafo 2º del artículo 30 del Acuerdo 05 de 27 de novimebre de 2017, “por medio del cual se modifican y unifican los acuerdos que regulan los Modelos de Solución de Vivienda ofrecidos por la Caja Promotora de Vivienda Familiar y de Policía y se dictan otras disposiciones”, expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Carlos Alberto Alonso González como apoderado de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Polícía en los términos del poder obrante a folio 36 del cuaderno de la medida cautelar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00213-00. Actor: Zeida Erazo. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.