RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROCESO PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRUEBA DEL DAÑO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.

Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor (…) fue vinculado a un proceso penal como presunto autor o partícipe del delito de concierto para delinquir en concurso con fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y cohecho propio, siendo privado de su libertad desde el día que se efectuó su captura con fines de indagatoria (…) cuando fue ordenada su libertad, en virtud de la preclusión de la investigación a su favor.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del demandante durante 7 meses y 2 días. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de la existencia del daño ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras.

DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCESO PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IUS PUNIENDI / PROCEDIMIENTO PENAL / PROCEDIMIENTO PENAL DE LA LEY 600 DEL 2000 / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO / CAPTURA / LEGALIDAD DE LA CAPTURA / CONTROL DE LEGALIDAD EN LA CAPTURA / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

Al respecto, en relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental pues, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos (…) De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la más reciente jurisprudencia de esta Corporación, en concordancia con la sentencia SU-072 de 2018, ha sostenido que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; y en consecuencia, en cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada (…) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión de la investigación, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración (…) Soportado en las anteriores premisas, la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación, la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo. En este orden de ideas, el análisis de responsabilidad de las demandadas se despliega a partir de la revisión de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, Código oponible a los hechos de la presente acción, frente a la captura e imposición de la medida de aseguramiento del señor (…) así como, respecto a la prolongación de la detención preventiva, con el fin de determinar si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de reproche o afectación ilegítima del derecho constitucional fundamental a la libertad y, por ende, con la virtualidad de causar perjuicios.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 22 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, exp: 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Sobre el carácter injusto de la privación de la libertad ver: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. POLICÍA NACIONAL / FINALIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL / CONSERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / POLICÍA JUDICIAL / COMPETENCIA DE LA POLICÍA JUDICIAL / INVESTIGACIÓN PENAL / CAPTURA / PROCEDIMIENTO PENAL DE LA LEY 600 DEL 2000 / COMPETENCIA DE LA POLICÍA NACIONAL / DERECHOS DEL CAPTURADO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESERVA JUDICIAL / MIEMBROS DE LA POLICÍA JUDICIAL / AGENTE DE POLICÍA / CUMPLIMIENTO DE FUNCIONES / LEGALIDAD DE LA CAPTURA / CONTROL DE LEGALIDAD EN LA CAPTURA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [C]omo punto de partida se precisa que, la Policía Nacional, como cuerpo armado de creación constitucional, tiene el fin primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica de los habitantes (artículo 218 de la Constitución).

De esta manera, la actividad de policía, como ejecución material del poder y de la función de policía, a cargo de la Policía Nacional, es por esencia de carácter preventivo y se manifiesta en medidas lícitas, razonables y proporcionadas, tendientes a la conservación del orden público. Adicionalmente, en desarrollo del mandato de la colaboración armónica previsto en el artículo 113 Superior, la Policía Nacional puede actuar como auxiliar en el ejercicio de otras funciones del Estado, como lo es, el desarrollo de las competencias de Policía Judicial previstas en la Ley 600 de 2000, a través del cumplimiento de todas aquellas funciones que apoyen a la investigación penal y la captura de los delincuentes, en cuyo ejercicio, depende funcionalmente de la Fiscalía General de la Nación y sus delegados (artículo 114, núm 5. y 311 del C.P.P.) En ejercicio de sus funciones, las autoridades policivas pueden realizar capturas en flagrancia o en virtud de orden escrita proferida por autoridad judicial, debiendo darle a conocer de forma inmediata sus derechos al capturado (artículo 349 ibídem) y conducirlo en el menor tiempo posible ante la Fiscalía General de la Nación o ante el funcionario judicial que ordenó la aprehensión de conformidad con los artículos 346 y 351 del Código de Procedimiento Penal.

De esta forma, se destaca que en el marco de la Ley 600 de 2000, la Policía Nacional no es responsable de la dirección y coordinación de la investigación penal, ni tiene poderes jurisdiccionales que le permitan legalizar las capturas o decretar medidas de aseguramiento, sino que sus funciones se limitan a apoyar a la Fiscalía General de la Nación en el desarrollo del proceso penal.

En el caso sub- examine, se observa que la Policía Nacional realizó la captura del señor (…) en virtud de la orden emitida por la Fiscalía Cuarta Especializada (…) esto es, en cumplimiento del principio de reserva judicial de la libertad personal; y que, en los términos del artículo 349 de la ley procesal penal, informó inmediatamente al capturado sobre los derechos que le asisten en tal calidad, obligación que se encuentra acreditada con el acta de derechos de captura suscrita (…) y lo condujo ante el funcionario que ordenó su aprehensión al día siguiente (…) razón por la cual se verificó el cumplimiento del procedimiento de captura (…) Ahora, si bien durante la etapa de instrucción la defensa cuestionó la vinculación a la investigación penal del señor (…) por cuanto en la denuncia presentada por la señora (…) no se advierte que ésta hubiera brindado su número de celular a los funcionarios de policía judicial; también es cierto, se itera, que según el informe de policía (…) la información provenía no solo de la señora (…) sino de “actividades investigativas” y que en el informe de policía (…) se aclaró que los funcionarios se dirigieron a la residencia de las señoras (…) quienes le suministraron varios números fijos y celulares de las personas con las cuales (…) se comunicaba para coordinar actividades ilícitas, entre ellos, el del agente de policía (…) quien, de acuerdo con la primera declaración rendida por la señora (…) había intentado comunicarse con ella telefónicamente, siendo aquella la que suministró el abonado telefónico a los funcionarios de policía judicial, tal como lo manifestó en la ampliación de su declaración rendida (…) Así pues, aun cuando la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior (…) ordenó compulsar copias para que se investigaran las razones por las cuales los signatarios del informe de policía (…) incluyeron el número celular del señor (…) en la solicitud de interceptación; lo cierto es que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que la testigo (…) fue quien suministró el número telefónico del demandante a las autoridades, y no se allegó prueba alguna que demostrara que en el proceso penal seguido en contra de los agentes por esos hechos se hubiere declarado su responsabilidad.

En consecuencia, observa la Sala que la labor de la Policía Nacional, en su calidad de policía judicial, se desarrolló bajo el pleno cumplimiento de las funciones legales que ostenta como auxiliar de las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los delitos y el descubrimiento de sus autores o partícipes, de ahí que, corresponda denegar las pretensiones esgrimidas en su contra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 218 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / LEY 600 DE 2000 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 114 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 311 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 349 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 346 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 351 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PROCEDIMIENTO PENAL DE LA LEY 600 DEL 2000 / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FUNCIÓN JURISDICCIONAL / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL [E]n lo atinente al análisis de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación (…) Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales durante la etapa de investigación, tales como, la captura con fines de indagatoria; la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva que restringe la libertad del investigado, para asegurar su comparecencia en el proceso; y la potestad para calificar el mérito del sumario, mediante resolución de acusación, entre otras.

En este orden, de acuerdo con el artículo 333 ibídem, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía vincular al proceso mediante indagatoria, a quien, en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considerara que pudiera ser autor o partícipe de la infracción penal.

Así pues, en cumplimiento del deber constitucional de la Fiscalía General de la Nación de lograr la comparecencia de los presuntos responsables de los hechos punibles (artículo 250, núm.1 de la Constitución), el Legislador en el inciso segundo del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal previó que en la citación a indagatoria se pudiera ordenar la conducción o captura del imputado, según la entidad del delito investigado, para oírlo y vincularlo así al proceso penal que se sigue en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 336 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 336 ORDEN DE CAPTURA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / PRUEBA / TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INDICIO GRAVE / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / PRUEBA EN EL PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESPONSABILIDAD PENAL / FISCAL / COMPETENCIA DEL FISCAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CAPTURA / LEGALIDAD DE LA CAPTURA / CONTROL DE LEGALIDAD EN LA CAPTURA / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [S]e encuentra probado que la orden de captura del señor (…) se realizó en estricto apego a las disposiciones de los artículos 336 y 357 del C.P.P., en tanto, frente a los punibles que se le endilgaron resultaba obligatorio resolver la situación jurídica del indagado, por tratarse de delitos frente a los cuales es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva, por las razones que se pasan a señalar.

Destaca la Sala que los tipos penales de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y cohecho propio, previstos en los artículos 340, 376 y 405 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, para la época de los hechos, contemplaban penas mínimas de prisión superiores a cuatro (4) años, siendo delitos frente a los cuales procedía detención preventiva en los términos del numeral primero del artículo 357 del C.P.P., y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales la Fiscalía podía prescindir de la citación personal y librar orden de captura en contra del sindicado, como en efecto lo hizo, con el fin de recibir su declaración en diligencia de indagatoria (…) A su vez, el artículo 341 de la precitada ley, permitía restringir la libertad del escuchado en indagatoria mientras se resolvía su situación jurídica, mediante el libramiento de la correspondiente boleta de encarcelación, siempre que subsistieran o surgieran razones para considerar que había lugar a imponer medida de aseguramiento (…) En cuanto a la prolongación de la detención con fines de indagatoria, el inciso segundo del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal, estableció el término para resolver la situación jurídica del sindicado privado de la libertad, señalando que, en dicho caso, el funcionario judicial debía definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria, o dentro de los diez (10) días siguientes si fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha, indicando si había o no lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, de forma que, si no procedía la detención, debía ordenar su libertad inmediata.

Las pruebas que obran en el expediente acreditan el cumplimiento de la precitada normativa, por cuanto la definición de la situación jurídica del sindicado inició el 15 de septiembre de 2009, esto es, el mismo día de la celebración de la diligencia de indagatoria por parte de la Fiscalía Cuarta Especializada (…) la cual, a partir de un proceso deductivo de los hechos obrantes en el proceso penal, identificó indicios graves de responsabilidad en contra del señor (…) y en consecuencia, resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva (…) Bajo las anteriores finalidades, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: (…) que el sindicado fuera un sujeto imputable, (…) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, (…) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal -, y (…) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, al que anteriormente se hizo alusión, y que en el presente asunto corresponde al señalado en el numeral primero, por cuanto el delito de homicidio agravado tiene prevista una pena de prisión cuyo mínimo es o excede de cuatro (4) años.

Como se observó, en el asunto sub judice se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable fue verificada durante la diligencia de indagatoria realizada el 15 de septiembre de 2009, - sin que obren en el expediente materiales probatorios que hubieren advertido una eventual condición de inimputabilidad del sindicado-.

Asimismo, en ese momento sumarial, la Fiscalía contaba con piezas procesales a partir de las cuales se infirieron indicios graves de responsabilidad en contra del señor (…) Así las cosas, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente su posible autoría en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal y, por tanto, la privación de la libertad a la que fue sometido resultaba procedente.

De igual manera, en ese momento sumarial el sindicado no aportó prueba alguna que acreditara que su actuación se amparó en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los indicios graves en su contra. En este contexto fáctico y probatorio, resulta evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor (…) se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Igualmente, se satisficieron los requisitos subjetivos o finalidades de la medida de aseguramiento, puesto que, se advirtió sobre la necesidad de impedir la continuación de la actividad delictiva y garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, habida consideración de las penas a imponer y la connotación de las conductas endilgadas al procesado, que lesionan los bienes jurídicos colectivos de la “seguridad pública”, la “salud pública”, y la “administración pública”.

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación, por cuanto, la Fiscalía Cuarta Especializada (…) contaba con los dos indicios graves de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento, dado que, como se dejó visto, con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento sumarial, a la conclusión de una probable autoría o participación en los delitos por parte del señor (…) y por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 354 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 357 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 336 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 340 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 376 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 405 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 32 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / IMPROCEDENCIA DE LA LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / LIBERTAD / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALLA DEL SERVICIO POR AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Por otra parte, en relación con la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación frente a la prolongación de la medida de aseguramiento, conforme a los artículos 365, numeral 4º, y 15 de las normas transitorias de la Ley 600 de 2000, en el caso sub-examine, el término para mantener privado de la libertad al sindicado desde su detención efectiva hasta la calificación del sumario era de ciento ochenta (180) días, por tratarse de tres (3) o más los sindicados contra quienes estaba vigente la medida cautelar, término que se duplicaría por corresponder a un proceso de conocimiento de los jueces penales de circuito especializado, razón por la cual, la detención legítima del procesado podía extenderse hasta por trescientos sesenta (360) días.

Sobre esta base, resulta claro que la medida de aseguramiento no se prolongó más allá del término legal fijado en la precitada norma, por cuanto, la privación efectiva de la libertad del señor (…) se produjo (…) doscientos catorce (214) días calendario después, el ente instructor precluyó la investigación a su favor, ordenando su libertad inmediata, sin que se hiciera efectivo el vencimiento de términos para calificar el mérito del sumario.

En consecuencia, la Sala encuentra probado que, desde el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la imposición de la medida de aseguramiento, así como su prolongación durante el proceso penal se ajustó a los criterios formales y materiales exigidos por el ordenamiento jurídico. Ahora, si bien la Fiscalía se abstuvo de proferir resolución de acusación, y en su lugar, precluyó la investigación a favor del sindicado; lo cierto es que aquello obedeció a las pruebas sobrevinientes solicitadas y allegadas por la defensa, mediante las cuales buscó justificar los escenarios presuntamente ilícitos advertidos en las conversaciones interceptadas, consistentes en facturas de compra de mercurio y las declaraciones de los agentes (…) quienes señalaron el rol del sindicado como ayudante en la consecución de materiales de minería, así como, la colaboración que mantenía con informantes para combatir delitos, a partir de lo cual, se desvirtuó la gravedad de los indicios en su contra.

En consecuencia, al valorar las pruebas en conjunto, la Fiscalía concluyó que los elementos materiales probatorios no tenían el grado de convicción requerido por el artículo 397 de la Ley 600 de 2000 para acusar al sindicado, correspondiéndole proferir resolución de preclusión, como en efecto hizo, y por tanto, dicha circunstancia contrario a demostrar la responsabilidad de la parte demandada, constituye una prueba indicativa del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el código procesal penal.

De acuerdo con lo anterior, el contexto fáctico y probatorio del proceso, las actuaciones de la Policía Nacional y del ente investigador, así como, el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley les impuso en materia de la detención del señor (…) no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, máxime cuando, habiéndose demostrado en el transcurso del proceso la preclusión de la investigación a favor del demandante, aquello no obedeció a la inexistencia de pruebas sobre su responsabilidad, sino al grado de convicción requerido para proferir resolución de acusación. En este orden de ideas, se concluye que no se demostró que las entidades demandadas hubieran incurrido en falla alguna en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio, pues la captura y la providencia que restringió la libertad del señor (…) lejos de ser arbitrarias e irracionales, se sustentaron en la ley y en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso penal, en armonía con las circunstancias y elementos con los que se contaba en ese momento sumarial.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada por privación de la libertad, bajo el título de imputación objetivo como lo reclamó la parte demandante, y acreditado que la privación de la libertad del señor (…) no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de las demandadas, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la captura e imposición de la medida de aseguramiento.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 365 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 397 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01012-01(55184) Actor: GONZALO MORA ÁLVAREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el señor Gonzalo Mora Álvarez fue capturado y vinculado a una investigación penal por los delitos de concierto para delinquir, en concurso con fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y cohecho propio, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva inicialmente sustituida por detención domiciliaria; posteriormente, la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación a su favor.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 19 de junio de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión dispuso, lo siguiente (transcripción literal): “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva de la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional.

“SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor GONZALO MORA ÁLVAREZ. “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios morales a los demandantes así: |Indemnizado |Smlmv | |GONZALO MORA ÁLVAREZ |70 | |(afectado) | | |JOAN STIVEN MORA MONCALEANO |70 | |(Hijo F.17) | | |LUZ PATRICIA RAMÍREZ BEDOYA |70 | |(Compañera permanente F.15) | | |VALENTINA BUENO RAMÍREZ |70 | |(Hija de crianza F. 16 datos personales| | |PONAL) | | |FABIOLA ÁLVAREZ |70 | |(Madre del afectado F. 355 C.1 A) | | |GONZALO MORA CALERO |70 | |(Padre F. 355 C.1 A) | | |ANA LUZ MORA ÁLVAREZ |35 | |(Hermana F.22) | | |DIEGO FERNANDO MORA ÁLVAREZ |35 | |(Hermano F. 24) | | |JAIME ANDRÉS MORA VIRGEN |35 | |(Hermano F. 26) | | |SANDRA YANED CASIERRA ÁLVAREZ |35 | |(Hermana F.28) | | “CUARTO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios derivados del daño a la salud así: |GONZALO MORA ÁLVAREZ |80 | |(afectado) | | “QUINTO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante así: |GONZALO MORA ÁLVAREZ |$21.141.348,7 | |(afectado) | | “SEXTO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente así: |GONZALO MORA ÁLVAREZ |$57.888.804 | |(afectado) | | “SÉPTIMO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación al pago por concepto de vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados así: |Indemnizado |Smlmv | |GONZALO MORA ÁLVAREZ |70 | |(afectado) | | “OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“NOVENO: SIN COSTAS en esta instancia. “DÉCIMO: ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el presente proveído en el sistema justicia XXI. “ONCE: DÉSE cumplimiento a la presente sentencia en los precisos términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”[1]. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 2 de agosto de 2010[2] por el señor Gonzalo Mora Álvarez (afectado directo), quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor, Joan Stiven Mora Moncaleano, la señora Luz Patricia Ramírez Bedoya, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor, Valentina Bueno Ramírez, y los señores Fabiola Álvarez, Gonzalo Mora Calero, Ana Luz y Diego Fernando Mora Álvarez, Jaime Andrés Mora Virgen y Sandra Yaned Casierra Álvarez, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, adicionada el 14 de febrero de 2011[3], cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 1.2.1.

La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Gonzalo Mora Álvarez. Por lo anterior, estimaron la solicitud indemnizatoria en: i) quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios materiales para el afectado directo; ii) trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales para cada uno de los actores; iii) trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicio psicológico para el afectado directo, su compañera permanente y respectivos hijos; iv) trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daño al buen nombre para el afectado directo; v) trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daño a la honra y el honor para el afectado directo; vi) trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daño al ser molestados en su persona y familia para el afectado directo, su compañera permanente y respectivos hijos[4]; y, vii) la publicación en un diario de amplia circulación nacional del extracto de la resolución de preclusión[5].

Hechos 1.2.2. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que el señor Gonzalo Mora Álvarez, entonces miembro activo de la Policía Nacional, fue vinculado a un proceso penal y privado de la libertad, al ser considerado presunto responsable de los delitos de concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y cohecho propio.

Sostuvieron que la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali resolvió la situación jurídica del actor, imponiéndole medida de aseguramiento sustituida por detención domiciliaria, en razón a su condición de padre cabeza de familia, beneficio que posteriormente fue revocado. 1.2.3. En el transcurso de las diligencias, el 16 de abril de 2010, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali profirió resolución de preclusión de la investigación a favor del señor Gonzalo Mora Álvarez, la cual fue confirmada el 7 de julio siguiente, por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. 1.2.4.

Concluyeron que la privación de la libertad del señor Gonzalo Mora Álvarez les ocasionó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse por parte de las demandadas. 1.3. La demanda y su adición fueron admitidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en autos del 1 de diciembre de 2010[6] y 15 de abril de 2011[7], respectivamente, siendo debidamente notificada a la demandada, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: Contestaciones y alegatos 1.3.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, debido a que efectuó la detención del demandante con base en una orden judicial y lo puso a disposición de la autoridad competente dentro de los términos legales. En consecuencia, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto carece de la competencia legal para ordenar la captura y resolver la situación jurídica del sindicado mediante la imposición de medidas de aseguramiento[8]. 1.3.2.

La Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, en tanto consideró que actuó en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales de investigar las conductas que revistan el carácter de delitos y asegurar la comparecencia de los posibles infractores. En este sentido, sostuvo que la medida de aseguramiento se soportó en los indicios graves de responsabilidad que obraban en contra del sindicado, razón por la que no incurrió en una falla en el servicio.

Propuso como excepciones: i) “falta de causa para demandar”, por considerar que su actuación se ajustó a derecho; ii) la innominada; y, iii) “caducidad de la acción”, por cuanto los hechos se remontan al año 2005[9]. 1.4. Mediante auto del 21 de mayo de 2015 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto[10]. 1.4.1.

La Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y precisó que la privación de la libertad del actor no fue injusta, puesto que se encontraban acreditados los indicios de responsabilidad en su contra exigidos por la ley procesal penal[11]. 1.4.2. La parte actora consideró que la Policía Nacional era responsable del daño ocasionado al señor Gonzalo Mora Álvarez, toda vez que con el informe de policía GEPDU – DIJIN de 4 de marzo de 2005 y subsiguientes incurrió en irregularidades que injustamente incriminaron al demandante en la comisión de los delitos investigados; y, adicionalmente, señaló que la Fiscalía General de la Nación compartía la responsabilidad por imponerle medida de aseguramiento al señor Mora Álvarez[12]. 1.4.3.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda[13]. 1.4.4. En esta oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio. Lo decidido 1.5. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia[14].

De manera preliminar, señaló que la acción se ejerció oportunamente, toda vez que la decisión de precluir la investigación en favor del señor Gonzalo Mora Álvarez quedó en firme con la resolución interlocutoria de 7 de julio de 2010 y la demanda se presentó el 2 de agosto siguiente. Manifestó el a quo que, atendiendo a las condiciones del caso, se imponía dar aplicación al régimen de responsabilidad de falla probada, por cuanto la decisión que ordenó la privación de la libertad del señor Gonzalo Mora Álvarez fue desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, debido a que la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali precluyó la investigación a su favor por no existir prueba de su responsabilidad en los hechos investigados.

En consecuencia, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios morales, el daño a la salud, y a la afectación al buen nombre y a la honra, así como, al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente; y negó los demás perjuicios materiales deprecados en la demanda por ausencia de prueba sobre su acreditación. II.

LOS RECURSOS INTERPUESTOS 2.1. Sustentación de los recursos de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora presentó recurso de apelación, con el propósito de que se aumenten los quantums de condena reconocidos por el a quo, y se concedan los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante deprecados en la demanda, los cuales considera probados con el dictamen pericial realizado en el curso del proceso, las pruebas sobre la terminación de la carrera profesional del demandante y demás aportadas y solicitadas durante la segunda instancia. Agregó que, si bien el a quo reconoció parcialmente las pretensiones de la demanda, el análisis de responsabilidad en el caso sub judice debe realizarse respecto de las dos autoridades demandadas y adelantarse bajo el régimen de responsabilidad objetivo, por cuanto la providencia absolutoria reveló la maniobra de los agentes de la Policía Nacional para vincular al señor Gonzalo Mora Álvarez al proceso penal y la inexistencia de pruebas o indicios de responsabilidad en su contra[15]. 2.1.2.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo, por considerar que no se demostró que hubiere actuado o proferido una decisión abiertamente contraria a derecho, constitutiva de una falla en el servicio, toda vez que actuó de conformidad con su deber legal de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores al proceso.

Adujo que aplicó correctamente el artículo 365 del código de procedimiento penal vigente para la época de los hechos, pues mediaban indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado que permitieron adelantar la investigación, proferir medida de aseguramiento y calificar el mérito del sumario con preclusión de la investigación, sin que dicha decisión deslegitime su actuación, ni torne la privación de la libertad en injusta, pues, aquello obedeció a la libre apreciación del funcionario instructor[16]. 2.2.

En proveído del 13 de marzo de 2017[17], esta Corporación admitió los recursos de apelación interpuestos, y el 3 de mayo siguiente corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto en los términos del inciso 5 del artículo 212 del C.C.A.[18]. 2.2.1. La parte actora manifestó que el daño fue causado por la Policía Nacional, al vincular al señor Gonzalo Mora Álvarez en un escenario donde no participó; y por la Fiscalía General de la Nación, quien incurrió en errores judiciales, como se evidencia en la resolución de preclusión aportada al proceso.

En último término, sostuvo que los perjuicios se encuentran acreditados con los peritajes contable y psicológico obrantes en el expediente[19]. 2.2.2. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional solicitó que se confirmara la falta de legitimación en la causa declarada a su favor por el a quo, por cuanto no tiene la facultad jurídica de imponer medidas de aseguramiento[20]. 2.2.3.

La Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y precisó que, si bien los indicios de responsabilidad permitieron dictar medida de aseguramiento en contra del actor, éstos no fueron suficientes para proferir resolución de acusación en virtud del principio de progresividad, de ahí que, hubiere precluido la investigación a su favor, sin que aquello implique una falla en el servicio[21]. 2.2.4.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida. En su criterio, la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla en el servicio, al ordenar la captura del demandante con base exclusivamente en un informe de policía que carecía de mérito probatorio; y, posteriormente, le impuso medida de aseguramiento sin que existiera prueba suficiente sobre su responsabilidad.

Finalmente, sostuvo que la demandada no acreditó ninguna eximente de responsabilidad[22]. 2.2.5. Mediante auto de 1º de marzo de 2021[23], esta Corporación negó la solicitud probatoria formulada por la parte demandante, cuyo traslado corrió entre el 4 y el 8 de marzo de la presente anualidad. III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, se proceden a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 19 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad del señor Gonzalo Mora Álvarez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[24], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.

Problema jurídico 3.2.1. Bajo el ámbito restricto de los recursos interpuestos, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de las demandadas está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad del señor Gonzalo Mora Álvarez, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, como lo adujo el demandante, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado, y de serlo, si hay lugar a reconocer las pretensiones de la demanda negadas por el a quo, específicamente, si procede reconocer un mayor quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios inmateriales, así como, si hay lugar a reconocer los perjuicios materiales negados por el a quo. 3.3.

Motivación de la sentencia 3.3.1. En el presente asunto está acreditado que el señor Gonzalo Mora Álvarez fue vinculado a un proceso penal por el delito de concierto para delinquir en concurso con fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y cohecho propio, actuación de la que se aportaron las siguientes piezas procesales: - El 2 de enero de 2005, la señora Margoth Varela Núñez presentó denuncia ante la Fiscalía 112 Seccional de Cali por el homicidio de su compañero permanente Edison Cerón Bahoz, quien pertenecía a una organización criminal dedicada al narcotráfico, liderada por alias “Don Guillermo”.

En el curso de su declaración, manifestó que otros miembros del grupo delictivo sospechaban de la traición de su compañero permanente, debido a las diferentes incautaciones de droga de las que había sido objeto la organización criminal, entre éstas, la que se produjo en febrero de 2005, cuando agentes de la SIJIN interceptaron un vehículo en el que transportaban más de 20 kilogramos de heroína.

Señaló que los mencionados agentes solicitaron diez millones de pesos y 2.6 kilogramos de heroína, como pago para obtener la devolución de la droga retenida y evitar la judicialización de la incautación, transacción para la cual su compañero permanente utilizó, mediante engaños, a la señora Margoth Núñez Méndez, madre de la denunciante[25]. - Mediante informe de policía GEPJU-DIJIN de 4 de marzo de 2005, la Policía Nacional solicitó la interceptación de diferentes números telefónicos, entre ellos, el utilizado por “NN.

Gonzalo”, los cuales fueron obtenidos mediante actividades investigativas y el análisis de la información suministrada por la señora Margoth Varela Núñez[26]. - En declaración rendida el 8 de marzo de 2005 por la señora Margoth Núñez Méndez, madre de la denunciante, ante la Fiscalía 112 Seccional de Cali, señaló que en una oportunidad su yerno le solicitó que entregara un dinero para el supuesto pago de un vehículo, que posteriormente descubrió que era para la devolución de estupefacientes incautados por agentes de la DIJIN (sic), entre ellos, a quien se identificó como “Gonzalo”, cuyas características físicas correspondían a un hombre alto de aproximadamente 1.75 metros, con pelo negro y ondulado y tez trigueña, de 27 a 30 años de edad, que trabajaba en la estación de policía de El Lido; quien, posteriormente, la llamó indicándole que necesitaba hablar con ella[27]. - Mediante informe de policía No. 004 – GEPJU-DIJIN de 7 de abril de 2005 se indicó que uno de los números de celular interceptados correspondía a un sujeto conocido como “NN.

Gonzalo” o “NN. Mora”, presunto miembro activo de la Policía Nacional, quien sostenía diálogos con “NN. María”, “NN. Jhon” y “NN. Toño”, posiblemente para coordinar actividades delictivas[28]. - Mediante informe de policía 095 ADEVI – SAIVI de 29 de marzo de 2005, se informó que al parecer “NN. Gonzalo” era miembro de la Policía Nacional y se reportaron las llamadas presuntamente intercambiadas con alias “Toño”[29]. - El 16 de marzo de 2005, Telefónica Móviles Colombia S.A. informó a la Dirección Central de Policía Judicial que el suscriptor del número celular portado por “NN.

Gonzalo”, era la señora Luz Patricia Ramírez Bedoya – compañera permanente del sindicado -[30]. - Mediante informe de policía No. 163 DIJIN-GEPJU de 20 de junio de 2005, el patrullero Nelson Quiroga Niño indicó que se dirigió a la residencia de las señoras Margoth Varela Núñez y Margoth Núñez Méndez, quienes le suministraron varios números fijos y celulares de las personas con las cuales Edison Cerón se comunicaba para coordinar actividades ilícitas, entre ellas, el del agente que responde al nombre de “Gonzalo”, quien era miembro activo de la Policía Nacional y colaboró en la devolución de una cantidad de la sustancia alucinógena que se encontraba incautada.

Por otro lado, el funcionario de policía judicial informó que, a partir del reporte de llamadas salientes y entrantes del celular de “Gonzalo”, a nombre de Luz Patricia Ramírez, se logró identificar otros números con los cuales se comunicaba con mayor frecuencia, también a nombre de esta última, y se solicitó su interceptación[31]. - En el informe de policía No. 285 ADEVI – SAIVI de 1 de agosto de 2005, se informó que “NN.

Gonzalo Mora” al parecer se desempeñaba como escolta y pertenecía a una entidad de seguridad del Estado, a la vez que se relacionaron algunas conversaciones de: i) el 23 de julio, donde “NN. Hombre” le pregunta si el “amigo” había ido a la SIJIN y le había pasado el dato; ii) el 24 de julio, en la cual “NN. Alberto” le manifiesta que “el amiguito ahora lo llama”, que “ellos” ya llegaron a un acuerdo, que el lunes le dan una definitiva, y que “el precio les gustó”; y, iii) el 24 de julio, en la que “NN.

Hombre” le pregunta si el señor con el que tomaron aún necesita “esa tubería, pa' la casa”, porque “hay una tubería que llegó en caja dieciocho, y una usadita, son cuatro a catorce” y que “si quiere observarlo, hay que dar la plata para uno”, pero que están en óptimas condiciones, que “los cuatro son usaditos”, y “NN. Mora” manifiesta que sí, que va a llamarlo, y que hablan en la noche[32]. - En el informe de policía No. 324 ADEVI – SAIVI de 18 de agosto de 2005, se relacionaron nuevas llamadas interceptadas a “NN.

Gonzalo”, entre ellas: i) el 31 de julio, le dice a “NN. Germán” que él y Mesa están encargados de “eso” y van a ver si se lo tiran a “NN. Henao”, pero que si es efectiva la cogen ellos, que la traen y que se comunique con ellos “para lo suyo y lo de nosotros”.; ii) el 9 de agosto, “NN. Hombre” le manifestó que se encontraba “buscando cuadrar eso”, que llamó al “Grandote”, pero que él está en ferias, y luego le dijo: “yo hablo con ustedes, y según como vea las cosas, entonces toco a los de la SIJIN”, para no quedarle mal otra vez a ellos; y, iii) el 13 de agosto, “NN.

Hombre” le dice que lo de Pance se dañó, porque alguna de esas personas resultó ser estafador, que “un man le dio dos millones, y salió y se robó esa plata”, “dejó embalado al amigo mío, el que puso esa plata”, “por eso a esos informantes hay que tenerles mucho cuidado”. - En el informe de policía No. 040 DIJIN-COMCA de 11 de enero de 2006, se reportó una llamada del 18 de diciembre de 2005 entre “NN.

Gonzalo” y “NN. Hombre”, donde, este último le manifiesta que tiene quien le negocié “esa vaina”, y que no mande al “Calvo” porque podría tomar ventaja; “NN. Gonzalo” insiste en que sea el “Calvo” quien haga la negociación porque él sabe y “esos manes, usted sabe que son muy quisquillosos pa' uno estar allá”; “NN. Hombre” le dice que eso está a setenta y cinco, “por cinco punto siete (inaudible), más o menos uno con otro deben salir a cuatro kilitos”, a lo cual “NN.

Gonzalo” responde que se vende a “tres a casi cuatro, cuatro por cuatro dieciséis, ahí está”[33]. - En la declaración rendida el 12 de enero de 2007 por la señora Luz Patricia Ramírez, compañera permanente del señor Gonzalo Mora Álvarez, ante la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, indicó que las líneas interceptadas pertenecían a su pareja y a un apartamento de su propiedad donde habían residido; y que, el señor Mora Álvarez era un agente adscrito a la Policía Metropolitana de Santiago de Cali (MECAL)[34]. - En el oficio No. DSF/OS/NAL-50000-6-73 SIAN de 4 de enero de 2008, se aportaron los antecedentes de un sujeto identificado con el nombre de Gonzalo Mora Álvarez, con un número de cédula de ciudadanía diferente al del demandante de la presente acción, en contra de quien pesaba una medida de aseguramiento por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por hechos acaecidos el 6 de marzo de 2001[35]. - El 4 de agosto de 2009, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali abrió la instrucción y vinculó mediante indagatoria al señor Gonzalo Mora Álvarez y a otros cinco (5) sindicados por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ordenando su captura, con base en la declaración rendida por la señora Margoth Núñez Méndez y la individualización que se logró a partir de la interceptación de sus líneas telefónicas[36]. - El 15 de septiembre de 2009 a las 9:15 horas, la Policía Nacional mediante oficio No. 0584 /MD–SIU–REGAL–DIJIN 29.25 puso a disposición de la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali al señor Gonzalo Mora Álvarez, quien fue capturado el día anterior a las 16:20 horas, anexando el acta de derechos debidamente diligenciada[37]. - En la versión de indagatoria rendida el 15 de septiembre de 2009 por el señor Gonzalo Mora Álvarez, se declaró inocente de los cargos y manifestó que no había trabajado en la SIJIN, ni había estado vinculado a la estación de policía de El Lido.

Así mismo, reconoció ser participe en las conversaciones interceptadas e indicó que algunas de ellas se realizaron con compañeros de la SIJIN y versaban sobre informantes de la Policía, mientras que manifestó no recordar otras. En esa oportunidad, se describió al indagado como un hombre de pelo negro, ondulado y corto, de tez trigueña, con 1.73 metros de estatura, 84 kilogramos de peso y contextura mediana[38]. - Mediante la Resolución Interlocutoria 052 del 15 de septiembre de 2009, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali definió la situación jurídica del señor Gonzalo Mora Álvarez, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual, a petición de la defensa, sustituyó por detención domiciliaria, en consideración a su condición de padre cabeza de familia, de conformidad con el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con la Ley 750 de 2002.

Como fundamento de su decisión, señaló que existían indicios de responsabilidad en contra del sindicado, pues, i) según la declaración de la señora Margoth Núñez Méndez, sus características físicas se asemejaban a las del agente de nombre “Gonzalo” que participó en la devolución de la sustancia incautada a los demás sindicados, puesto que, para la época de los hechos el procesado tenía 30 años de edad, su pelo es negro y ondulado, y su estatura es de 1.73 metros, es decir, dos centímetros menos que la descripción realizada por la testigo; ii) el número de celular aportado por funcionarios de la policía judicial, pudo ser suministrado por la señora Núñez Méndez, quien según su declaración tuvo una conversación telefónica con el agente de nombre “Gonzalo”; iii) en las llamadas interceptadas, el sindicado reconoce a sus interlocutores como compañeros de la SIJIN; iv) la individualización del sindicado se logró a partir del testimonio de su compañera permanente, Luz Patricia Ramírez Bedoya, quien fue llamada a declarar por ser la titular de las líneas interceptadas; v) las conversaciones telefónicas que se le atribuyen al sindicado, están cifradas, ocultan información sobre los temas, y se contraen a cantidades, precios, porcentajes y beneficios, donde están involucrados otros agentes pertenecientes a la SIJIN y miembros de la policía del departamento del Cauca.

Así pues, en relación con la tipicidad de las conductas investigadas, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, argumentó lo siguiente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “con la información jurídicamente relevante que se extracta de testimonio bajo la gravedad del juramento, sobre el comportamiento asumido por quien resulta ser GONZALO MORA ÁLVAREZ en una de las falsas incautaciones, referidas como “caídas de droga” por la denunciante y la prueba documental representada en las grabaciones magnetofónicas transliteradas que se le ponen de presente y sobre las que ofrece explicaciones, se infiere válidamente que concertaba de manera permanente este sindicado con otros para aprovechar la información privilegiada que policías obtenían para agotar comportamientos por fuera de su deber oficial que son reprochables penalmente, por lo que se le endilga el delito de concierto para delinquir.

Se considera que su comportamiento responde al inciso primero no al inciso segundo, porque si bien hay prueba que uno de esos casos tuvo que ver con narcotráfico, las conversaciones no develan que todos los casos lo fueran para ese fin, de forma que resulta concertado para agotar comportamientos indeterminados. “(…) “Pero las mismas pruebas directas – la testimonial y la documental – reseñadas, nos ofrecen la probabilidad de coautoría del ahora sub judice MORA ÁLVAREZ en la comisión del delito de narcotráfico (art. 376,1 ley 599/2000), en el que resulta participando con otros al no solamente retener (lo que implica que transportó) y devolver (lo que implica que conservó por algún tiempo, aunque breve, mientras llevó a cabo la negociación sobre la entrega de dinero en cantidad de diez millones de pesos y efectivamente se entregó).

Lo anterior significa que si transportó y conservó en asocio de otros y conservó la totalidad de la droga que era cocaína, para efectos de la adecuación típica debe tomarse el inciso primero que contempla pena de ocho a veinte años bajo circunstancias de agravación del art. 384 numeral 3º. Por la cantidad por lo que la sanción imponible se duplica.

(…) “Y prueba del cohecho propio que se endilga contra el indagado GONZALO MORA ÁLVAREZ lo es el testimonio bajo la gravedad del juramento de la señora MARGOTH NÚÑEZ MÉNDEZ, quien llevara la suma de diez millones de pesos que entregó a quienes dieron un paquete para entregar a su yerno EDISON CERÓN BAHOZ y que se sabe a través de MARGOTH VARELA NÚÑEZ, su compañera sentimental, que era la cocaína incautada en cantidad de veintialgo de la que se quedaron con dos kilos y seiscientos gramos…”[39] (subrayas fuera de texto). - El 19 de septiembre de 2009, el señor Gonzalo Mora Álvarez firmó el acta de compromiso para acceder a la detención domiciliaria[40]. - Inconforme con la anterior decisión, el 24 de septiembre de 2009, el Ministerio Público presentó recurso de apelación en contra de la Resolución Interlocutoria 052 del 15 de septiembre de 2009, por considerar que no se encontraba demostrada la calidad de padre cabeza de familia del indagado, siendo improcedente la sustitución de la medida de aseguramiento.

En este sentido, expresó que la patria potestad del menor es compartida por ambos padres y que, aunque la custodia y cuidado personal la ostenta el padre, lo cierto es que, ante la imposición de una medida de aseguramiento en su contra, le correspondería a la madre cuidar del menor[41]. - Mediante resolución interlocutoria No. 071 del 23 de diciembre de 2009, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali resolvió la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento formulada por la defensa el 22 de diciembre anterior[42], negándola, por cuanto, contrario a su dicho, no se habían superado los fines de la misma, ni había sobrevenido prueba que la desvirtuara.

Al respecto, precisó que las conductas endilgadas al procesado lesionan los bienes jurídicos colectivos de la “seguridad pública”, la “salud pública”, y la “administración pública”, cuya cesación solo se garantiza separándolo de su función oficial; y que, si bien había demostrado un buen comportamiento durante la detención domiciliaria, eso solo le permite continuar con dicho beneficio, sin que aquello le permita pretender la revocatoria de la medida[43]. - El 26 de enero de 2010, el señor Gonzalo Mora Álvarez amplió su indagatoria, reconociendo ser la persona que participaba en las conversaciones interceptadas, a la vez que, explicó su contenido, afirmando que algunas versaban sobre conversaciones sostenidas con el subintendente Gerardo Andrés Hernández, relativas a la compra de mercurio para la extracción de oro en una mina ubicada en Suárez (Cauca) de la que Hernández era propietario, y aportó copia de las facturas de compra de mercurio a nombre de éste último.

Igualmente, manifestó que las conversaciones interceptadas con “Toño”, habían sido realizadas con el señor Antonio José Fernández Trejos, quien había fallecido, y no con el también sindicado alias “Toño”; y que en ellas se refería a la información que éste le proporcionaba sobre hechos delictivos, a cambio de recompensas. Finalmente, reiteró que no conocía a las testigos Margoth Varela Núñez y Margoth Núñez Méndez, ni a los demás sindicados[44]. - En la declaración de 29 de enero de 2010, rendida por la señora Margoth Varela Núñez ante la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, manifestó que había recibido amenazas en contra de ella y su familia por parte de agentes de la policía, que la constreñían para guardar silencio y mudarse de residencia; y que no conocía al señor Gonzalo Mora Álvarez[45]. - Mediante la Resolución Interlocutoria No. 010 de 26 de enero de 2010, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la Resolución Interlocutoria No. 052 del 15 de septiembre de 2009, revocando el beneficio de detención domiciliaria otorgado al señor Gonzalo Mora Álvarez, debido a que no se encontraba demostrada su condición de padre cabeza de familia y, por tanto, ordenó su traslado inmediato a la Cárcel de Villahermosa de Cali[46]. - El 15 de febrero de 2010, el señor Pedro Pablo Mesa, policía de la SIJIN y amigo del sindicado, rindió declaración juramentada ante la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, en la cual indicó que conoció al señor Mora Álvarez cuando se incorporó a la Policía Nacional; y que las conversaciones interceptadas se referían a una diligencia que iba a realizar con Gonzalo Mora en el D.A.S., relacionada con la solicitud del pasado judicial de una compañera suya[47]. - El 17 de febrero de 2010, la señora Margoth Núñez Méndez amplió su declaración ante la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, señalando inicialmente que el agente de policía al que le entregó el dinero para la devolución de la droga y del cual aportó su nombre y número era de contextura obesa; sin embargo, al ponérsele en conocimiento su declaración inicial, la testigo rectificó que aportó el nombre y número de celular de un policía que se identificó como “Gonzalo”, y que, aquel es una persona diferente al agente que tenía otra contextura, quien también estuvo presente el día de la entrega del dinero y que estaba vinculado a la estación de policía de El Lido[48]. - El 22 de febrero de 2010, la defensa del señor Gonzalo Mora Álvarez solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, por considerar que se produjo un error en la valoración de las pruebas incriminatorias y que las pruebas sobrevinientes desvirtuaron la gravedad de los indicios de responsabilidad del sindicado, puesto que: i) las conversaciones que se valoraron como indiciarias de actividades ilícitas, realmente estaban relacionadas con la compra de mercurio; ii) el agente Gonzalo Mora Álvarez no perteneció a la estación de policía El Lido; iii) la testigo Margoth Varela Núñez no conocía al sindicado; y, iv) según la declaración de la señora Margoth Núñez Méndez, el sujeto de nombre “Gonzalo” involucrado en los delitos investigados es de contextura obesa, por lo cual correspondía a una persona diferente a Gonzalo Mora Álvarez[49]. - El 22 de febrero de 2010, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali decretó el cierre de la investigación respecto de Mora Álvarez[50]. - El 24 de febrero de 2010, el sargento Gerardo Andrés Hernández, amigo del procesado, se acercó ante la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali para rendir declaración, en la cual manifestó que era socio de la mina “La Esperanza” y conocía a Mora Álvarez desde el 2001 cuando trabajaron juntos en la estación de policía de Buenos Aires (Cauca), y que aquel le ayudaba comprando mercurio y otros elementos necesarios para la mina[51]. - En los alegatos precalificatorios presentados el 2 de marzo de 2010, la defensa del señor Gonzalo Mora Álvarez solicitó la preclusión de la investigación a su favor[52]. - En oficio 150.07-01834 de 3 de marzo de 2010, la Corporación Autónoma Regional del Cauca comunicó a la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali que no se encontró registro o identificación precisa de alguna bocamina con el nombre de “La Esperanza” en el municipio de Buenos Aires (Cauca)[53]. - El 24 de marzo de 2010, el Ministerio Público presentó alegatos precalificatorios, en los cuales solicitó a la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali que dictara resolución de acusación en contra del señor Gonzalo Mora Álvarez, por encontrarse probada su posible participación en los delitos imputados[54]. - La Fiscalía Cuarta Especializada de Cali calificó el mérito del sumario mediante la Resolución Interlocutoria No. 017 de 16 de abril de 2010, precluyendo la investigación a favor del señor Gonzalo Mora Álvarez y ordenó su libertad provisional, conforme lo establecido en el numeral 3 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

Como fundamento de la decisión, señaló que las pruebas sobrevinientes habían menguado las pruebas de cargo existentes en contra del sindicado, por cuanto, i) no existía claridad respecto de la persona que aportó el número del señor Gonzalo Mora Álvarez, pues su interceptación fue solicitada antes de que se recibiera el testimonio de la señora Margoth Núñez Méndez y, aun cuando en la ampliación de su declaración, ésta indica que aportó el número de un agente de contextura obesa, para luego rectificar que aportó el número de “Gonzalo”, dicha declaración debía ser desestimada por el transcurso del tiempo y las lagunas que habían aparecido en la testigo respecto de los hechos; ii) las interceptaciones consignadas en los informes de policía solo obran parcialmente en un casette, que fue puesto en conocimiento del sindicado, frente a las cuales el señor Mora Álvarez aclaró que se refería a la compra de material para la extracción de oro y aportó las facturas de compraventa a nombre de Gerardo Andrés Hernández; iii) la presunta responsabilidad del sindicado se perfiló a partir del testimonio único de la señora Margoth Núñez Méndez, el cual no es claro respecto de a quien se le entregaron los diez millones, la institución a la que pertenecían los agentes, ni el lugar de entrega; y, iv) la existencia de un homónimo con antecedentes por narcotráfico, que aunque no está demostrado que hubiera sido agente de policía, genera dudas respecto de la responsabilidad del sindicado[55]. - Ese mismo día, previa celebración del acta de compromiso por parte del señor Gonzalo Mora Álvarez, se expidió la boleta de libertad, hasta tanto cobrara ejecutoria la Resolución Interlocutoria No. 017 o en su defecto fuera revocada[56]. - El 4 de mayo de 2010, el Ministerio Público presentó recurso de apelación en contra de la Resolución Interlocutoria No. 017 del 16 de abril de 2010, en el cual solicitó que se revocara la preclusión de la investigación a favor del señor Gonzalo Mora Álvarez y otros sindicados, y que, en su lugar, se profiriera resolución de acusación en contra de éstos.

Con este propósito, sostuvo que las pruebas sobrevinientes consistentes en las facturas de compra de mercurio, no desvirtuaban los indicios de responsabilidad en contra del sindicado, pues, las justificaciones que aportó respecto de las conversaciones interceptadas, esto es, su rol como ayudante en la consecución de materiales para minería, así como, la colaboración que mantenía con informantes para combatir delitos, fueron argumentos que no planteó en su primera versión de indagatoria, sino que los aportó en la ampliación. Adicionalmente, indicó que la alegada homonimia, no desvirtúa el contenido de las conversaciones interceptadas, en las que se puede detectar su compromiso delictual[57]. - El anterior recurso fue resuelto por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali mediante la Resolución Interlocutoria No. 050 de 7 de julio de 2010, que confirmó la decisión del Fiscal a quo, por considerar que, i) el señor Gonzalo Mora Álvarez realmente no fue señalado como responsable por los testigos de cargo; ii) el procesado nunca perteneció a la SIJIN, DIJIN o a la estación de policía de El Lido; iii) no se realizaron interceptaciones telefónicas que hubiera intercambiado con miembros de la organización criminal; y, iv) las explicaciones que dio sobre las conversaciones interceptadas fueron corroboradas por los testigos Andrés Gerardo Hernández y Pedro Pablo Mesa, miembros de la Policía Nacional, quienes no fueron relacionados con la organización criminal.

Como corolario, ordenó compulsar copias para que se investiguen las razones por las cuales los signatarios del informe de policía No. GEPDU-DIJIN de 4 de marzo de 2005 consignaron el número celular del señor Gonzalo Mora Álvarez[58]. 3.3.2. El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[59].

Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor Gonzalo Mora Álvarez fue vinculado a un proceso penal como presunto autor o partícipe del delito de concierto para delinquir en concurso con fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y cohecho propio, siendo privado de su libertad desde el día que se efectuó su captura con fines de indagatoria, esto es, el 14 de septiembre de 2009 hasta el 16 de abril de 2010, cuando fue ordenada su libertad, en virtud de la preclusión de la investigación a su favor.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del demandante durante 7 meses y 2 días. 3.3.3. Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

Al respecto, en relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental pues, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[60], al analizar la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, señaló: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(subrayas fuera de texto). De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la más reciente jurisprudencia de esta Corporación, en concordancia con la sentencia SU-072 de 2018[61], ha sostenido que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; y en consecuencia, en cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (subrayas fuera de texto) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión de la investigación, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado, lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

“Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

Soportado en las anteriores premisas, la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación, la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo[62]. En este orden de ideas, el análisis de responsabilidad de las demandadas se despliega a partir de la revisión de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, Código oponible a los hechos de la presente acción, frente a la captura e imposición de la medida de aseguramiento del señor Gonzalo Mora Álvarez, así como, respecto a la prolongación de la detención preventiva, con el fin de determinar si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de reproche o afectación ilegítima del derecho constitucional fundamental a la libertad y, por ende, con la virtualidad de causar perjuicios.

Así las cosas, como punto de partida se precisa que, la Policía Nacional, como cuerpo armado de creación constitucional, tiene el fin primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica de los habitantes (artículo 218 de la Constitución). De esta manera, la actividad de policía, como ejecución material del poder y de la función de policía, a cargo de la Policía Nacional, es por esencia de carácter preventivo y se manifiesta en medidas lícitas, razonables y proporcionadas, tendientes a la conservación del orden público.

Adicionalmente, en desarrollo del mandato de la colaboración armónica previsto en el artículo 113 Superior, la Policía Nacional puede actuar como auxiliar en el ejercicio de otras funciones del Estado, como lo es, el desarrollo de las competencias de Policía Judicial previstas en la Ley 600 de 2000, a través del cumplimiento de todas aquellas funciones que apoyen a la investigación penal y la captura de los delincuentes, en cuyo ejercicio, depende funcionalmente de la Fiscalía General de la Nación y sus delegados (artículo 114, núm 5. y 311 del C.P.P.) En ejercicio de sus funciones, las autoridades policivas pueden realizar capturas en flagrancia o en virtud de orden escrita proferida por autoridad judicial, debiendo darle a conocer de forma inmediata sus derechos al capturado (artículo 349 ibídem) y conducirlo en el menor tiempo posible ante la Fiscalía General de la Nación o ante el funcionario judicial que ordenó la aprehensión de conformidad con los artículos 346 y 351 del Código de Procedimiento Penal.

De esta forma, se destaca que en el marco de la Ley 600 de 2000, la Policía Nacional no es responsable de la dirección y coordinación de la investigación penal, ni tiene poderes jurisdiccionales que le permitan legalizar las capturas o decretar medidas de aseguramiento, sino que sus funciones se limitan a apoyar a la Fiscalía General de la Nación en el desarrollo del proceso penal.

En el caso sub-examine, se observa que la Policía Nacional realizó la captura del señor Gonzalo Mora Álvarez en virtud de la orden emitida por la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, esto es, en cumplimiento del principio de reserva judicial de la libertad personal; y que, en los términos del artículo 349 de la ley procesal penal, informó inmediatamente al capturado sobre los derechos que le asisten en tal calidad, obligación que se encuentra acreditada con el acta de derechos de captura suscrita el 14 de septiembre de 2009 a las 16:20 horas; y lo condujo ante el funcionario que ordenó su aprehensión al día siguiente a las 9:15 horas, razón por la cual se verificó el cumplimiento del procedimiento de captura.

En adición a lo anterior, en ejercicio de las funciones de policía judicial consagradas en el artículo 314 ibídem, la Policía Nacional, bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, tal como lo plasmó en el informe de policía GEPJU-DIJIN de 4 de marzo de 2005, obtuvo el número de celular empleado por el señor Gonzalo Mora Álvarez a partir de “actividades investigativas” y adelantó las labores de interceptación ordenadas por la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, con las cuales se registraron llamadas que en esa oportunidad procesal permitieron presumir la posible participación del demandante en actividades ilícitas.

Ahora, si bien durante la etapa de instrucción la defensa cuestionó la vinculación a la investigación penal del señor Gonzalo Mora Álvarez, por cuanto en la denuncia presentada por la señora Margoth Varela Núñez no se advierte que ésta hubiera brindado su número de celular a los funcionarios de policía judicial; también es cierto, se itera, que según el informe de policía GEPJU-DIJIN de 4 de marzo de 2005, la información provenía no solo de la señora Varela Núñez, sino de “actividades investigativas” y que en el informe de policía No. 163 DIJIN-GEPJU de 20 de junio de 2005 se aclaró que los funcionarios se dirigieron a la residencia de las señoras Margoth Varela Núñez y Margoth Núñez Méndez, quienes le suministraron varios números fijos y celulares de las personas con las cuales Edison Cerón se comunicaba para coordinar actividades ilícitas, entre ellos, el del agente de policía de nombre “Gonzalo”, quien, de acuerdo con la primera declaración rendida por la señora Margoth Núñez Méndez había intentado comunicarse con ella telefónicamente, siendo aquella la que suministró el abonado telefónico a los funcionarios de policía judicial, tal como lo manifestó en la ampliación de su declaración rendida el 17 de febrero de 2010.

Así pues, aun cuando la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali ordenó compulsar copias para que se investigaran las razones por las cuales los signatarios del informe de policía No. GEPDU-DIJIN de 4 de marzo de 2005, incluyeron el número celular del señor Gonzalo Mora Álvarez en la solicitud de interceptación; lo cierto es que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que la testigo Margoth Núñez Méndez fue quien suministró el número telefónico del demandante a las autoridades, y no se allegó prueba alguna que demostrara que en el proceso penal seguido en contra de los agentes por esos hechos se hubiere declarado su responsabilidad.

En consecuencia, observa la Sala que la labor de la Policía Nacional, en su calidad de policía judicial, se desarrolló bajo el pleno cumplimiento de las funciones legales que ostenta como auxiliar de las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los delitos y el descubrimiento de sus autores o partícipes, de ahí que, corresponda denegar las pretensiones esgrimidas en su contra.

Por otra parte, en lo atinente al análisis de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, se precisa que de acuerdo con su función constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (Artículo 250, Superior).

Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales durante la etapa de investigación, tales como, la captura con fines de indagatoria; la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva que restringe la libertad del investigado, para asegurar su comparecencia en el proceso; y la potestad para calificar el mérito del sumario, mediante resolución de acusación, entre otras.

En este orden, de acuerdo con el artículo 333 ibídem, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía vincular al proceso mediante indagatoria, a quien, en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considerara que pudiera ser autor o partícipe de la infracción penal.

Así pues, en cumplimiento del deber constitucional de la Fiscalía General de la Nación de lograr la comparecencia de los presuntos responsables de los hechos punibles (artículo 250, núm.1 de la Constitución), el Legislador en el inciso segundo del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal previó que en la citación a indagatoria se pudiera ordenar la conducción o captura del imputado, según la entidad del delito investigado, para oírlo y vincularlo así al proceso penal que se sigue en su contra.

En estos términos, el inciso segundo del artículo 336 de la referida normativa, establecía: “Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. (subrayas fuera de texto), esto último, en aquellos casos en que procedía la detención preventiva de acuerdo con los artículos 354 a 357 ibídem.

Pues bien, el inciso primero del artículo 354 de la misma ley, consagraba que la definición de la situación jurídica debía llevarse a cabo en los eventos previstos en el artículo 357 del mismo cuerpo normativo, siendo estos, los siguientes: i) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; ii) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral segundo del artículo 357 del C.C.P[63].; o iii) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad.

De esta manera, se encuentra probado que la orden de captura del señor Gonzalo Mora Álvarez se realizó en estricto apego a las disposiciones de los artículos 336 y 357 del C.P.P., en tanto, frente a los punibles que se le endilgaron resultaba obligatorio resolver la situación jurídica del indagado, por tratarse de delitos frente a los cuales es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva, por las razones que se pasan a señalar.

Destaca la Sala que los tipos penales de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y cohecho propio, previstos en los artículos 340[64], 376[65] y 405[66] de la Ley 599 de 2000, respectivamente, para la época de los hechos, contemplaban penas mínimas de prisión superiores a cuatro (4) años, siendo delitos frente a los cuales procedía detención preventiva en los términos del numeral primero del artículo 357 del C.P.P., y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales la Fiscalía podía prescindir de la citación personal y librar orden de captura en contra del sindicado, como en efecto lo hizo, con el fin de recibir su declaración en diligencia de indagatoria.

A la par de lo anterior, el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la indagatoria debía recibirse “en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado” (subrayas fuera de texto). A su vez, el artículo 341 de la precitada ley, permitía restringir la libertad del escuchado en indagatoria mientras se resolvía su situación jurídica, mediante el libramiento de la correspondiente boleta de encarcelación, siempre que subsistieran o surgieran razones para considerar que había lugar a imponer medida de aseguramiento.

Como quedó acreditado en el sub lite, con base en el material probatorio recaudado, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali abrió formalmente la investigación el 4 de agosto de 2009, profiriendo orden de captura en contra del señor Gonzalo Mora Álvarez y otros cinco (5) sindicados el 6 de agosto siguiente, la cual se hizo efectiva respecto del demandante el 14 de septiembre del mismo año. Ahora bien, una vez el capturado fue puesto a disposición de la Fiscalía, lo cual aconteció el 15 de septiembre de 2009 a las 9:15 horas, su versión de indagatoria se recibió ese mismo día a las 9:30 horas, y con posterioridad a su recepción permaneció recluido, por subsistir los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento.

De ahí que, la Sala encuentre que el término para recibir indagatoria y las formalidades para restringir la libertad del indagado con posterioridad a la misma, se ajustaron a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos. En cuanto a la prolongación de la detención con fines de indagatoria, el inciso segundo del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal, estableció el término para resolver la situación jurídica del sindicado privado de la libertad, señalando que, en dicho caso, el funcionario judicial debía definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria, o dentro de los diez (10) días siguientes si fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha, indicando si había o no lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, de forma que, si no procedía la detención, debía ordenar su libertad inmediata.

Las pruebas que obran en el expediente acreditan el cumplimiento de la precitada normativa, por cuanto la definición de la situación jurídica del sindicado inició el 15 de septiembre de 2009, esto es, el mismo día de la celebración de la diligencia de indagatoria por parte de la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali, la cual, a partir de un proceso deductivo de los hechos obrantes en el proceso penal, identificó indicios graves de responsabilidad en contra del señor Gonzalo Mora Álvarez, y en consecuencia, resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva.

Por su parte, en relación con la procedencia de la medida cautelar, resulta oportuno precisar que respecto a su finalidad el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento proceder[ía] para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Bajo las anteriores finalidades, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal[67] -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, al que anteriormente se hizo alusión, y que en el presente asunto corresponde al señalado en el numeral primero, por cuanto el delito de homicidio agravado tiene prevista una pena de prisión cuyo mínimo es o excede de cuatro (4) años.

Como se observó, en el asunto sub judice se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable fue verificada durante la diligencia de indagatoria realizada el 15 de septiembre de 2009, - sin que obren en el expediente materiales probatorios que hubieren advertido una eventual condición de inimputabilidad del sindicado-.

Asimismo, en ese momento sumarial, la Fiscalía contaba con piezas procesales a partir de las cuales se infirieron indicios graves de responsabilidad en contra del señor Gonzalo Mora Álvarez, estas fueron: i) la denuncia formulada el 2 de enero de 2005 por la señora Margoth Varela Núñez, en la que señaló que agentes de la SIJIN incautaron 20 kilogramos de heroína a la organización criminal liderada por alias “Don Guillermo” y a cambio de su devolución y evitar su judicialización solicitaron diez millones de pesos y 2.6 kilogramos de heroína; ii) el testimonio de la señora Margoth Núñez Méndez, madre de la denunciante, quien participó en la entrega del dinero a agentes de la policía para la devolución de los estupefacientes incautados e identificó a uno de ellos como “Gonzalo”, describiéndolo como un hombre alto de aproximadamente 1.75 metros, con pelo negro y ondulado y tez trigueña, de 27 a 30 años de edad, adscrito a la estación de policía de El Lido, con quien tuvo una conversación telefónica; iii) el número de celular aportado por funcionarios de la policía judicial, a partir de labores investigativas, que pudo ser suministrado por la señora Núñez Méndez, tal como ella misma lo expresó en declaración posterior; iv) el testimonio de Luz Patricia Ramírez Bedoya, compañera permanente del sindicado, quien acudió a declarar en su calidad de titular de la línea interceptada y expresó que la misma era empleada por el señor Gonzalo Mora Álvarez; v) las llamadas telefónicas interceptadas al demandante con presuntos miembros de la organización criminal investigada; vi) las conversaciones interceptadas al sindicado que se desarrollaban de manera cifrada, ocultando información sobre ciertos temas y se referían a cantidades, precios, porcentajes y beneficios, donde estaban involucrados otros agentes pertenecientes a la SIJIN y miembros de la policía del departamento del Cauca; y, vii) la diligencia de indagatoria del señor Gonzalo Mora Álvarez, en la cual, manifestó que no recordaba la mayoría de las conversaciones interceptadas, a pesar de reconocer ser interlocutor de las mismas; y se evidenció que su descripción física se asimilaba a la proporcionada por la testigo de cargo.

Las inferencias realizadas por la Fiscalía a partir de la valoración de los anteriores elementos, permitieron constituir indicios graves de responsabilidad en contra del procesado, entre estos, i) el indicio de oportunidad, al ser agente de policía, llamarse “Gonzalo” y tener las mismas características físicas de uno de los agentes que solicitó dinero a cambio de la devolución de los estupefacientes incautados; ii) un segundo indicio de oportunidad, por ser el portador del supuesto número telefónico de uno de los agentes que participó en las conductas punibles, presuntamente proporcionado por la testigo Margoth Núñez Méndez; y, iii) el indicio de mala justificación, pues, pese a reconocer que era el interlocutor de las llamadas interceptadas, durante su primera versión de indagatoria manifestó que no recordaba las conversaciones que fueron valoradas como indicativas de conductas ilícitas, y que se referían a cantidades, precios, porcentajes y beneficios.

Así las cosas, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente su posible autoría en la comisión de los delitos que se le endilgaron y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal y, por tanto, la privación de la libertad a la que fue sometido resultaba procedente.

De igual manera, en ese momento sumarial el sindicado no aportó prueba alguna que acreditara que su actuación se amparó en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los indicios graves en su contra. En este contexto fáctico y probatorio, resulta evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor Gonzalo Mora Álvarez se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Igualmente, se satisficieron los requisitos subjetivos o finalidades de la medida de aseguramiento, puesto que, se advirtió sobre la necesidad de impedir la continuación de la actividad delictiva y garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, habida consideración de las penas a imponer y la connotación de las conductas endilgadas al procesado, que lesionan los bienes jurídicos colectivos de la “seguridad pública”, la “salud pública”, y la “administración pública”.

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación, por cuanto, la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali contaba con los dos indicios graves de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento, dado que, como se dejó visto, con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento sumarial, a la conclusión de una probable autoría o participación en los delitos por parte del señor Gonzalo Mora Álvarez y por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal.

Por otra parte, en relación con la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación frente a la prolongación de la medida de aseguramiento, conforme a los artículos 365, numeral 4º[68], y 15[69] de las normas transitorias de la Ley 600 de 2000, en el caso sub-examine, el término para mantener privado de la libertad al sindicado desde su detención efectiva hasta la calificación del sumario era de ciento ochenta (180) días, por tratarse de tres (3) o más los sindicados contra quienes estaba vigente la medida cautelar, término que se duplicaría por corresponder a un proceso de conocimiento de los jueces penales de circuito especializado, razón por la cual, la detención legítima del procesado podía extenderse hasta por trescientos sesenta (360) días.

Sobre esta base, resulta claro que la medida de aseguramiento no se prolongó más allá del término legal fijado en la precitada norma, por cuanto, la privación efectiva de la libertad del señor Mora Álvarez se produjo el 14 de septiembre de 2009 y el 16 de abril de 2010, esto es, doscientos catorce (214) días calendario después, el ente instructor precluyó la investigación a su favor, ordenando su libertad inmediata, sin que se hiciera efectivo el vencimiento de términos para calificar el mérito del sumario.

En consecuencia, la Sala encuentra probado que, desde el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la imposición de la medida de aseguramiento, así como su prolongación durante el proceso penal se ajustó a los criterios formales y materiales exigidos por el ordenamiento jurídico. Ahora, si bien la Fiscalía se abstuvo de proferir resolución de acusación, y en su lugar, precluyó la investigación a favor del sindicado; lo cierto es que aquello obedeció a las pruebas sobrevinientes solicitadas y allegadas por la defensa, mediante las cuales buscó justificar los escenarios presuntamente ilícitos advertidos en las conversaciones interceptadas, consistentes en facturas de compra de mercurio y las declaraciones de los agentes Andrés Gerardo Hernández y Pedro Pablo Mesa, quienes señalaron el rol del sindicado como ayudante en la consecución de materiales de minería, así como, la colaboración que mantenía con informantes para combatir delitos, a partir de lo cual, se desvirtuó la gravedad de los indicios en su contra.

En consecuencia, al valorar las pruebas en conjunto, la Fiscalía concluyó que los elementos materiales probatorios no tenían el grado de convicción requerido por el artículo 397 de la Ley 600 de 2000 para acusar al sindicado, correspondiéndole proferir resolución de preclusión, como en efecto hizo, y por tanto, dicha circunstancia contrario a demostrar la responsabilidad de la parte demandada, constituye una prueba indicativa del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el código procesal penal.

De acuerdo con lo anterior, el contexto fáctico y probatorio del proceso, las actuaciones de la Policía Nacional y del ente investigador, así como, el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley les impuso en materia de la detención del señor Gonzalo Mora Álvarez, no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, máxime cuando, habiéndose demostrado en el transcurso del proceso la preclusión de la investigación a favor del demandante, aquello no obedeció a la inexistencia de pruebas sobre su responsabilidad, sino al grado de convicción requerido para proferir resolución de acusación. En este orden de ideas, se concluye que no se demostró que las entidades demandadas hubieran incurrido en falla alguna en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio, pues la captura y la providencia que restringió la libertad del señor Gonzalo Mora Álvarez, lejos de ser arbitrarias e irracionales, se sustentaron en la ley y en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso penal, en armonía con las circunstancias y elementos con los que se contaba en ese momento sumarial.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada por privación de la libertad, bajo el título de imputación objetivo como lo reclamó la parte demandante, y acreditado que la privación de la libertad del señor Gonzalo Mora Álvarez no fue injusta, se revocará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de las demandadas, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la captura e imposición de la medida de aseguramiento. 3.4.

Condena en costas En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca -Sala de Descongestión-.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador VF CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01012-01(55184) Actor: GONZALO MORA ÁLVAREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA __________________________________________________________________ Decide el despacho sobre la solicitud de reconocimiento de personería elevada por la abogada Sandra Patricia Lesmes Cogollos, para actuar como apoderada de la Fiscalía General de la Nación. Verificado el contenido de la documentación aportada, de conformidad con lo previsto en los artículos 75 del C.G.P. y 5 del Decreto 806 del 2020, se RECONOCE PERSONERÍA a la abogada Sandra Patricia Lesmes Cogollos, titular de la tarjeta profesional 88.391, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Fiscalía General de la Nación, en los términos del poder y sus anexos visibles en el índice 46, SAMAI.

Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: parte demandante: oficinatellez@gmail.com, parte demandada: jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co o sandralesmes@fiscalia.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Se deja constancia de que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

LCC/RB ----------------------- [1] Folios 558 y 559 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 8 del cuaderno 1. [3] Folios 400 a 404 del cuaderno 2. [4] Folio 133 a 135 del cuaderno 1. [5] Folio 400 del cuaderno 2. [6] Folios 152 a 154 del cuaderno 1. [7] Folio 425 y 426 del cuaderno 2. [8] Folios 410 a 413 del cuaderno 2. [9] Folios 417 a 423 del cuaderno 2. [10] Folios 508 del cuaderno 2. [11] Folios 509 a 515 del cuaderno 2. [12] Folios 516 a 522 del cuaderno 2. [13] Folios 523 a 530 del cuaderno 2. [14] Folios 364 a 373 del cuaderno principal. [15] Folios 561 a 568 del cuaderno principal. [16] Folios 572 a 580 del cuaderno principal. [17] Folio 689 del cuaderno principal. [18] Folio 691 del cuaderno principal. [19] Folios 692 a 697 del cuaderno principal. [20] Folios 698 a 701 del cuaderno principal. [21] Folios 708 a 711 del cuaderno principal. [22] Folios 724 a 732 del cuaderno principal. [23] Notificado en estado del 4 de marzo de 2021. [24] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [25] Folios 4 a 6 del cuaderno 10. [26] Folios 11 y 12 del cuaderno 10. [27] Folios 15 y 16 del cuaderno 10. [28] Folios 22 a 24 del cuaderno 10. [29] Folios 25 a 27 del cuaderno 10. [30] Folios 28 a 31 del cuaderno 10. [31] Folios 66 a 73 del cuaderno 10. [32] Folios 84 y 85 del cuaderno 10. [33] Folios 140 a 143 del cuaderno 10. [34] Folios 222 y 223 del cuaderno 10. [35] Folio 30 del cuaderno 9. [36] Folios 43 a 48 del cuaderno 9. [37] Folios 102 y 103 del cuaderno 9. [38] Folios 105 a 112 del cuaderno 9. [39] Folios 142 a 177 del cuaderno 9. [40] Folio 180 del cuaderno 9. [41] Folios 202 a 206 del cuaderno 9. [42] Folios 120 a 125 del cuaderno 8. [43] Folios 126 a 136 del cuaderno 8. [44] Folios 177 a 179 del cuaderno 8. [45] Folios 186 a 193 del cuaderno 8. [46] Folios 219 a 227 del cuaderno 8. [47] Folios 256 a 260 del cuaderno 8. [48] Folios 262 a 269 del cuaderno 8. [49] Folios 273 a 278 del cuaderno 8. [50] Folio 279 del cuaderno 8. [51] Folios 288 a 291 del cuaderno 8. [52] Folios 1 a 6 del cuaderno 7. [53] Folio 72 del cuaderno 7. [54] Folios 78 a 84 del cuaderno 7. [55] Folios 106 a 180 del cuaderno 7. [56] Folio 186 y 187 del cuaderno 7. [57] Folios 200 a 207 del cuaderno 7. [58] Folios 237 a 258 del cuaderno 7. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [60] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [61] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [63] “Artículo 357.

La medida de aseguramiento procede por los siguientes eventos: “2. Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.

(C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Estafa (C. P. artículo 246) - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.) - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366). - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Sedición (C. P. artículo 468).” [64] “Artículo 340.

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. “Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. [65] “Articulo 376.

Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” [66] “Artículo 405.

Cohecho Propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. [67] “Artículo 32.

Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7.

Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.

Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.

El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.” [68]  “Artículo 365. Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: “4.

Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción. “Este término se ampliará a ciento ochenta (180) días, cuando sean tres (3) o más los sindicados contra quienes estuviere vigente detención preventiva. Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente.

“No habrá lugar a libertad provisional, cuando el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor”. [69] “Artículo 15. En los procesos que conocen los jueces penales de circuito especializados, para que proceda la libertad provisional, los términos previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 365 de este Código se duplicarán. La inobservancia de los términos establecidos en este artículo se considerará falta gravísima y se sancionará con la destitución del cargo”.