PROCESO EJECUTIVO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / ARRENDATARIO / ARRENDADOR / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / EXPENSAS COMUNES DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL / OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL ARRENDATARIO / OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO / REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO / OBLIGACIÓN EXIGIBLE / OBLIGACIÓN CLARA / FALTA DE REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO / MÉRITO EJECUTIVO DEL TÍTULO EJECUTIVO / PAGO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / MORA EN EL PAGO La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró terminado el proceso ejecutivo, pues le asiste razón al Tribunal Administrativo (…) en afirmar que la obligación de pagar la cláusula penal pretendida carece de los elementos de exigibilidad y claridad.

No obstante, se permite rectificar el entendimiento del juzgador de primera instancia, según el cual, resultaba indispensable para la ejecución de la cláusula la declaratoria previa del incumplimiento, habida consideración de que el artículo 422 del CGP no prevé dicha condición (…) Así, la verificación de los documentos y cláusulas que pueden prestar mérito ejecutivo deberá realizarse en cada caso a partir de los parámetros fijados en el artículo 422 del CGP (…) En este caso, como bien estimó el juzgador de primera instancia, las partes sostienen interpretaciones diferentes de cómo debían cumplirse las obligaciones contractuales, especialmente en lo relativo a la forma de pago.

Para la Sala, no puede tenerse como constancia de incumplimiento la comunicación de 27 de junio ya que, en esta, (…) se limitó a indicarle a (…) que, a su juicio, había incumplido con el pago oportuno. En otras palabras, dicho documento no cumple con lo previsto por el artículo 422 del CGP, pues no proviene del deudor ni constituye plena prueba contra él, así como tampoco está determinado su mérito ejecutivo por la ley.

Conviene precisar, en todo caso, que no existe discrepancia entre las partes sobre la realización del pago de la compraventa, sino únicamente sobre si fue oportuno o no (…) Tampoco son de recibo las consideraciones del apelante respecto de la posibilidad de tener por acreditado el incumplimiento en el mismo momento en que se adelanta la ejecución, a partir de un “proceso intelectivo” (…) que incluiría, entre otros, la labor interpretativa de dar alcance al contenido de las obligaciones contractuales y probatoria respecto de la forma en que las partes ejecutaron lo convenido, pues dicha actividad es abiertamente contraria a la claridad que se requiere para adelantar la ejecución, así como resultaría propia de un proceso declarativo (…) Por las anteriores consideraciones se confirmará la decisión de primera instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 422 / LEY 820 DE 2003 – ARTÍCULO 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2018-00211-01(64397) Actor: INVERSAT S.A. Y LUIS FERNANDO ANGARITA SUÁREZ Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Y OTRO Referencia: PROCESO EJECUTIVO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: proceso ejecutivo – incumplimiento contractual – cláusula penal pecuniaria.

Síntesis del caso: una sociedad demanda ejecutivamente la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, por considerar que la entidad promitente compradora incumplió sus obligaciones relativas al pago. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante en contra de la Sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró terminado el proceso ejecutivo.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte ejecutante – 1.2. Trámite relevante en primera instancia – 1.3. Posición de la parte ejecutada – 1.4. Sentencia recurrida – 1.5. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte ejecutante 1. El 31 de julio de 2012, Inversat S.A. y Luis Fernando Angarita Suárez (en adelante, la parte ejecutante se denominará Inversat) presentaron demanda ejecutiva[1], en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (ETB) y de Ingelcom S.A.S. (Ingelcom), con el fin de que se librara mandamiento de pago en los siguientes términos (se trascribe): “1) Se sirva librar mandamiento ejecutivo de pago a favor de mi cliente por la suma de (…) $1.420.000.000, representados en la cláusula penal pactada en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de compraventa suscrito entre las partes, exigible en fecha 3 de julio de 2012 en la ciudad de Cúcuta. 2) Más los intereses bancarios corrientes durante el plazo desde la fecha de 16 de junio de 2012 al 2 de julio de 2012, los cuales se liquidarán sobre la suma de (…) $1.420.000.000, correspondiente al capital. 3) Por los intereses de mora, a la tasa máxima legal autorizada de conformidad con lo establecido por la Superintendencia Bancaria, desde el 3 de junio de 2012, hasta que se verifique el pago de la obligación, sobre la suma de (…) $1.420.000.000, correspondiente al capital. 4) Por la suma de (…) $415.490.442, los cuales corresponden a las arras cual es el saldo adeudado, conforme a lo pactado en el numeral 3 de la cláusula primera del contrato, más los intereses de mora sobre las mismas arras del saldo adeudado, a la tasa máxima legal autorizada de conformidad a lo establecido por la Superintendencia Bancaria, desde el 3 de octubre de 2011 y hasta que se verifique el pago de esta obligación. 5) Condene a los demandados por las costas y gastos del presente proceso (…)”[2]. 2.

La parte ejecutante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3. 1) Luis Fernando Angarita Suárez, como persona natural y en representación de Inversat S.A., prometió la venta del 100% de las acciones de la sociedad Ingelcom en favor de ETB. La “cesión accionaria de las cuotas sociales” se hizo el 14 de junio de 2012 y al día siguiente la empresa le fue entregada materialmente a la entidad. 4. 3) Por “imposición” de ETB, las partes acordaron la forma de pago a través de un encargo fiduciario con la sociedad Alianza Fiduciaria (la fiduciaria), “que sería la encargada de girar (…) las arras y el pago total pero por orden expresa de la empresa ETB”. 5. 4) Las partes convinieron que la fecha límite de pago sería dentro de los 10 días hábiles siguientes al 15 de junio de 2012, fecha de aprobación del precio final acordado en el otrosí No. 5, por lo que el plazo para el pago total venció el 3 de julio de 2012. 6. 5) La cláusula 23 de la promesa de compraventa determinaba que, en caso de incumplimiento por un hecho imputable a cualquiera de las partes, la parte incumplida estaba obligada a pagar a la otra, a título de cláusula penal, la suma de $1.420.000.000, dentro de los 8 días hábiles siguientes al requerimiento de la parte cumplida.

La parte ejecutante constituyó “en mora a ETB mediante comunicación o constancia de su incumplimiento”, documentos que se aportaban con el título base de ejecución. 7. 6) A pesar de estar vencido el plazo para el pago, y de haber recibido materialmente la empresa, a la fecha de presentación de la demanda ETB no había pagado la totalidad del precio convenido; incluso, el 27 de julio de 2012 solicitó a la fiduciaria, de manera injustificada, que suspendiera el pago. 8. 7) Respecto de las arras confirmatorias, indicó que se habían pactado por valor de $1.420.000.000, suma de la que quedaba un saldo pendiente de $415.490.441.

Manifestó que las anteriores arras se pactaron con la finalidad de entregar la empresa a paz y salvo y, ante el incumplimiento en el pago, ETB estaba “obligada pagarlas dobladas, en su totalidad a los demandantes”. 9. 8) Finalmente, sostuvo: “el título base de ejecución de la presente demanda presta[ba] mérito ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, para el cobro de la cláusula penal y arras confirmatorias, toda vez que así se pactó entre las partes”. 1.2.

Trámite relevante en primera instancia 10. Mediante Auto de 31 de julio de 2012[3], el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta libró mandamiento de pago por $1.420.000.000 correspondientes al valor de la cláusula penal y $415.490.441 correspondientes a las arras del saldo adeudado, más los intereses de mora que sobre la última suma se hubieran causado a partir de 3 de octubre de 2011. 11.

Mediante Auto de 30 de octubre de 2017[4] el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta declaró su falta de jurisdicción y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 1.2. Posición de la parte ejecutada 12. ETB contestó la demanda[5] y se opuso a las pretensiones ejecutivas. Propuso, entre otras, las excepciones que denominó: (1) “petición antes de tiempo”, (2) “cobro de lo no debido” e (3) “inexistencia del título ejecutivo”. 13.

Respecto de la primera (1), indicó que, de acuerdo con el contrato, el pago del precio final de las acciones “estaba sometido al cumplimiento de unas obligaciones por parte de los sujetos contractuales (…), las cuales fueron cumplidas a cabalidad por la ETB” el 16 de julio de 2012, por lo que a partir del día siguiente iniciaba el término de 10 días hábiles para realizar el pago, con fecha límite de 31 de julio de 2012.

Lo anterior, “siempre y cuando los promitentes vendedores hubieran cumplido su obligación de transferir la propiedad de las acciones mediante el registro en el libro de accionistas, lo cual no sucedió”. Así, argumentó, la comunicación de Inversat de 27 de julio de 2012 no podía constituirla en mora, pues en dicho momento la obligación no era todavía exigible. 14.

En relación con la segunda (2), sostuvo que el ejecutante pretendía el cobro de la cláusula penal y de las arras no adeudadas por ETB, toda vez que esta no había incumplido sus obligaciones contractuales, para lo cual reiteró que la fecha límite de pago era el 31 de julio de 2012. A su juicio, el demandante confundía “el término de perfeccionamiento de la venta con el pago del precio final”.

Asimismo, manifestó que ETB entregó a la fiduciaria el total a pagar, y que esta no pudo transferírselo al vendedor pues la cuenta bancaria suministrada para ese propósito estaba inactiva, ante lo cual lo requirió para que suministrara una cuenta alternativa; ante el silencio del vendedor, la fiduciaria le anunció que “procedería a girar un cheque en las mismas condiciones a nombre del beneficiario”, el cual fue reclamado el 3 de agosto de 2012. 15.

Finalmente (3), adujo que la pretendida obligación de pagar la cláusula penal no era clara, expresa y exigible, como lo ordenaba el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, indicó que existía una contradicción en las cláusulas del contrato, pues el parágrafo 1 de la cláusula 4 (precio y forma de pago) facultaba únicamente a la compradora para el cobro de la cláusula penal, al tiempo que la cláusula 23 no hacía distinción alguna.

Asimismo, insistió en los argumentos relativos al plazo para realizar el pago. 16. Ingelcom contestó la demanda[6] y se opuso las pretensiones ejecutivas. Propuso, entre otras, las excepciones de “inexistencia de título ejecutivo contra Ingelcom”, “la obligación demandada no es expresa, ni clara, ni menos exigible a Ingelcom” y “cobro de lo no debido”, las cuales sustentó en el hecho de que, al no ser parte del negocio jurídico, no podía ser ejecutada con fundamento en el mismo. 1.3.

Sentencia recurrida 17. El 11 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió[7] (se trascribe): “PRIMERO: Declárese probada la excepción de fondo propuesta por INGELCOM SAS, denominada como de inexistencia de título ejecutivo contra la misma.

SEGUNDO: Declárense probadas las excepciones de fondo denominadas como de cobro de lo no debido y de inexistencia de título ejecutivo, propuestas por la Empresa ETB S.A. ESP, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Declárese terminado el presente proceso ejecutivo, conforme lo previsto en el art. 510 del CPC (…)”[8]. 18. Para llegar a la anterior conclusión, sostuvo que estaba acreditado que Ingelcom no había sido parte del contrato de promesa de compraventa, “por lo cual ninguna obligación a su cargo p[odía] derivarse de las cláusulas contenidas en el mismo, y menos aún pretenderse cobrarle la cláusula penal”. 19.

Hecho lo anterior, a partir del alcance que la jurisprudencia ha dado a las características del título ejecutivo, afirmó (se trascribe): “Como puede colegirse, es evidente que la cláusula penal reclamada por la parte actora estaba sometida a una condición, que no era otra que se acreditara el incumplimiento por una de las partes de alguna de las obligaciones pactadas en el contrato de compraventa de acciones suscrito el 3 de octubre de 2011, lo cual descarta de plano la existencia de la característica de exigibilidad que se requiere de una obligación para que sea procedente hacerla cumplir a través de un proceso ejecutivo, es decir, que no esté sometida a un plazo o condición. Bien puede concluirse que en el presente asunto, la exigibilidad de la cláusula penal estaba condicionada a que una de las partes del contrato incumpliera alguna de las obligaciones allí pactadas, estimando el actor que la empresa ETB incumplió la cláusula cuarta de pago del precio final dentro del plazo acordado, lo cual sin duda conllevaba a que se demostrara previamente tal incumplimiento en un proceso declarativo de controversias contractuales, por lo cual la pretensión pedida por el accionante no reúne los requisitos de ser una obligación exigible que pudiera ser demandada vía ejecutiva.

En el presente proceso ejecutivo las partes tienen posiciones sobre cuál era la fecha límite para el pago del precio del contrato de promesa de compraventa, lo cual se genera por el hecho de las diferentes interpretaciones que se le hacen a la cláusula de pago del precio de la promesa de compraventa, tal como quedó luego de las modificaciones hechas a través de otrosíes 4 y 5”[9]. 4.

Recurso de apelación 20. Inconforme con la anterior decisión, la parte ejecutante interpuso recurso de apelación[10]. Afirmó que ETB había reconocido que pagó fuera de término, que el desembolso debió realizarse dentro de los 10 días hábiles siguientes al 15 de junio de 2012 y que solo se hizo hasta el 31 de julio de 2012, sin que las demoras ocurridas en el encargo fiduciario pudieran liberar de responsabilidad a la entidad. 21.

Asimismo, a su juicio, no resultaba “viable aceptar la ausencia de prueba del incumplimiento en forma directa cual podría ser la aceptación o la confesión por parte del demandado”, ya que (se trascribe): “La comprobación de este hecho deviene de un proceso intelectivo consistente en el conocimiento de la fecha pactada para el pago, el conocimiento de la fecha en que el vendedor puso a disposición de la fiducia la transferencia certificada de sus acciones a favor del comprador, el conocimiento de la fecha en que el comprador proveyó los recursos a la fiducia para el pago, el conocimiento de la fecha en que el comprador autorizó a la fiducia efectuar el pago y el conocimiento de la fecha en que el vendedor vino a recibir el pago.

Todos estos hitos temporales están fehacientemente consignados en la actuación sub iudice”[11]. 22. Por las anteriores razones, solicitó que se siguiera adelante con el proceso ejecutivo por el “recaudo de lo debido por cláusula penal”. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Régimen procesal aplicable – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Sobre la condena en costas 2.1.

Régimen procesal aplicable 23. Mediante Auto de 5 de diciembre de 2008[12], el Tribunal Administrativo de Norte Santander indicó que, toda vez que ya había vencido el término para proponer excepciones, de conformidad con el artículo 625 del Código General del Proceso[13], el trámite se adelantaría de acuerdo con la legislación anterior. 24.

De acuerdo con la misma norma de transición, proferida la sentencia, el proceso se regirá por el Código General del Proceso. En el presente asunto, el Tribunal dictó Sentencia el 11 de abril de 2019, momento a partir del cual debe aplicarse la referida codificación. 2.2. Análisis sustantivo 25. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró terminado el proceso ejecutivo, pues le asiste razón al Tribunal Administrativo de Norte de Santander en afirmar que la obligación de pagar la cláusula penal pretendida carece de los elementos de exigibilidad y claridad.

No obstante, se permite rectificar el entendimiento del juzgador de primera instancia, según el cual, resultaba indispensable para la ejecución de la cláusula la declaratoria previa del incumplimiento, habida consideración de que el artículo 422 del CGP no prevé dicha condición. El artículo referido establece que prestan mérito ejecutivo las obligaciones “claras, expresas y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley”. 26.

Un claro ejemplo de lo anterior es el artículo 14 de la Ley 820 de 2003, que le permite al arrendador, a partir de una manifestación hecha bajo la gravedad de juramento y la presentación de las constancias de pago, ejecutar directamente al arrendatario por los servicios públicos domiciliarios o las expensas comunes dejadas de pagar por este.

Así, la verificación de los documentos y cláusulas que pueden prestar mérito ejecutivo deberá realizarse en cada caso a partir de los parámetros fijados en el artículo 422 del CGP. 27. Los documentos que allegó Inversat como título base de recaudo fueron: 1) Copia auténtica de “Contrato de promesa de compraventa de cuotas sociales de una sociedad concesionaria de televisión por suscripción denominada Ingelcom Ingeniería Electrónica y Telecomunicaciones Ltda”[14]. 2) Copia simple del “Otrosí No. 2”[15] al contrato de promesa de compraventa. 3) Copia simple del “Otrosí No. 3”[16] al contrato de promesa de compraventa. 4) Copia auténtica del “Otrosí No. 4”[17] al contrato de promesa de compraventa. 5) Original del “Otrosí No. 5”[18] al contrato de promesa de compraventa. 6) Copia simple de la comunicación de 27 de junio de 2012[19], con constancia de envío postal[20], en la que la parte ejecutante manifestó a ETB su constitución en mora y solicitó el pago de la cláusula penal dentro de los 8 días hábiles siguientes. 28.

En relación con la cláusula penal, el contrato dispuso lo siguiente (se trascribe): “VIGÉSIMA TERCERA: CLÁUSULA PENAL. En caso de incumplimiento por hecho imputable a cualesquiera de las partes de las obligaciones contenidas en el presente contrato, la parte incumplida pagará a título de pena (…) $1.420.000.000, la cual deberá ser pagada dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha en que se requiera por la parte cumplida.

A partir de la fecha en que deba pagarse la cláusula penal, se generarán sobre la suma aquí estipulada intereses de mora a la máxima legal permitida en Colombia. El pago de esta suma podrá exigirse por la vía ejecutiva, con la presentación del contrato y la constancia del incumplimiento (…)”[21] (énfasis en el original). 29. En este caso, como bien estimó el juzgador de primera instancia, las partes sostienen interpretaciones diferentes de cómo debían cumplirse las obligaciones contractuales, especialmente en lo relativo a la forma de pago.

Para la Sala, no puede tenerse como constancia de incumplimiento la comunicación de 27 de junio ya que, en esta, Inversat se limitó a indicarle a ETB que, a su juicio, había incumplido con el pago oportuno. En otras palabras, dicho documento no cumple con lo previsto por el artículo 422 del CGP, pues no proviene del deudor ni constituye plena prueba contra él, así como tampoco está determinado su mérito ejecutivo por la ley.

Conviene precisar, en todo caso, que no existe discrepancia entre las partes sobre la realización del pago de la compraventa, sino únicamente sobre si fue oportuno o no. 30. Tampoco son de recibo las consideraciones del apelante respecto de la posibilidad de tener por acreditado el incumplimiento en el mismo momento en que se adelanta la ejecución, a partir de un “proceso intelectivo” (párrafo 21) que incluiría, entre otros, la labor interpretativa de dar alcance al contenido de las obligaciones contractuales y probatoria respecto de la forma en que las partes ejecutaron lo convenido, pues dicha actividad es abiertamente contraria a la claridad que se requiere para adelantar la ejecución, así como resultaría propia de un proceso declarativo. 31.

Por las anteriores consideraciones se confirmará la decisión de primera instancia. 2.2. Condena en costas 1. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, el artículo 365 del CGP y el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se condenará en costas y agencias en derecho a la parte demandante. Por este último concepto, dada la intervención de ETB en el trámite de segunda instancia, se fijará a su favor la suma de $14.200.000. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, lo que incluye la suma de $14.200.000 por concepto de agencias en derecho en favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Liquídense de manera concentrada en el Tribunal. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 2-5 del cuaderno principal. [2] Folios 2-3 del cuaderno principal. [3] Folio 87 del cuaderno principal. [4] Folio 676 del cuaderno 3. [5] Folios 325-347 del cuaderno 2. [6] Folios 295-303 del cuaderno 2. [7] Folios 722-728 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folio 728 reverso del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folio 726 reverso del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 733-737 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folio 735 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 717 y 718 del cuaderno 3. [13] “Artículo 625.

Tránsito de legislación. Los procesos en curso al entrar a regir este código se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: (…) 4. Para los procesos ejecutivos: Los procesos ejecutivos en curso, se tramitarán hasta el vencimiento del término para proponer excepciones con base en la legislación anterior. Vencido dicho término el proceso continuará su trámite conforme a las reglas establecidas en el Código General del Proceso.

En aquellos procesos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigencia de este código, hubiese precluido el traslado para proponer excepciones, el trámite se adelantará con base en la legislación anterior hasta proferir la sentencia o auto que ordene seguir adelante la ejecución. Dictada alguna de estas providencias, el proceso se seguirá conforme a las reglas establecidas en el Código General del Proceso”. [14] Folios 100-133 del cuaderno principal. [15] Folios 134-136 del cuaderno principal. [16] Folios 137-151 del cuaderno principal. [17] Folios 152-168 del cuaderno principal. [18] Folios 170-174 del cuaderno principal. [19][20] Folio 175 del cuaderno principal. [21] Folio 176 del cuaderno principal. [22] Folio 129 del cuaderno principal.