25000-23-26-000-2011-00092-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2011-00092-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-03-17

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Integrantes Del Consorcio P & P·Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría De Educación Distrital

De qué trata

Síntesis: La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía. De igual manera, la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN FALLIDA / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN[N]o operó la caducidad de la acción, por cuanto el contrato fue liquidado bilateralmente (…) y la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada (…), esto es, dentro de los dos años siguientes (…). Con dicho trámite se suspendió el término de caducidad (…) cuando se declaró fallido el trámite y se expidió la constancia de imposibilidad de acuerdo. A partir del día siguiente, (…) se reanudó el término y la demanda fue presentada (…) dos días antes de que operara la caducidad.LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / APORTE DE LA PRUEBA / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FIRMA DE LA LIQUIDACIÓN / REPRESENTANTE LEGAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATALRespecto de la liquidación bilateral del contrato vale la pena precisar que la Sala decretó prueba de oficio (…) a efectos de establecer si el contrato se liquidó o no, por cuanto con la demanda se aportó el documento denominado “Acta de Liquidación del contrato de obra 133/05”, que no está suscrito por el representante legal del Consorcio (…) y solo cuenta con su antefirma. (…) [L]a parte actora se pronunció para efectos de precisar que sí suscribió el acta, solo que no lo hizo en el espacio destinado a la antefirma sino al pie de las salvedades que consignó en el documento. La Sala encuentra verosímil la afirmación de la parte actora (…). [L]a Sala verifica que, en efecto, dicha rúbrica se identifica en apariencia con la estampada por el representante legal del consorcio al momento de conferir poder al abogado que ejerce su representación judicial en el presente asunto y en los múltiples documentos que aparecen suscritos por él en el expediente. (…) [S]e tiene por probado que el contrato se liquidó en forma bilateral, al igual que las expresas salvedades que se dejaron al momento de liquidar.CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / DURACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Acuerdo bilateral de las partes del contrato / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas por el contratista / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO[L]a Sala verifica que el mayor plazo de ejecución fue pactado en forma bilateral por las partes en diversas modificaciones al contrato, en las que el contratista no manifestó desacuerdo, salvedad o intención de presentar futuras reclamaciones por mayores costos. (…) Según lo probado, tanto las modificaciones como las actas de suspensión fueron acordadas en forma bilateral, de donde se colige que al haberse ejecutado en dichos plazos no se presentó incumplimiento del contrato. Efectivamente, los otrosíes al contrato no hicieron cosa distinta que pactar, de común acuerdo, un plazo de ejecución distinto, de modo que el acatamiento a estas modificaciones no constituye incumplimiento contractual.SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO AL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DE OBRA ADICIONAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas por el contratistaTambién resulta diciente que mediante la modificación (…) se adicionó el valor del contrato (…) precisamente, con el fin de remunerar al contratista estos trabajos no previstos inicialmente. El Consorcio (…) aceptó la referida suma sin observaciones, de donde se infiere que el contratista no solo estuvo de acuerdo con la mayor permanencia en obra que derivaba del mayor plazo, en razón de la necesidad de realizar trabajos adicionales, sino que también consintió en la remuneración prevista para el efecto.INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL[L]a ejecución de los pactos para prorrogar y suspender el contrato no puede ser calificada como constitutiva de incumplimiento, en tanto las partes los acordaron de manera bilateral; bajo dicha óptica, se obligaron a cumplirlos de buena fe y no está en discusión su debida observancia, lo que deja sin piso los reclamos de incumplimiento contractual fundados en los mayores tiempos de ejecución.INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE OBRA ADICIONAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Acuerdo bilateral de las partes del contrato / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO[S]i bien se presentó un cambio de diseños derivado de interferencias en la red de alta tensión en el paramento occidental de uno de los edificios a intervenir, ello condujo a que se pactara la ejecución de las obras adicionales correspondientes y al reconocimiento de su precio al constructor. En efecto, la necesidad de algunas de las modificaciones fue advertida por el propio contratista, posibilidad que el pliego de condiciones preveía (…). Para la Sala queda claro que, al pactar la adición en precio para sufragar las variaciones del diseño, las partes consintieron en el valor de las obras adicionales a las que se obligaban y el tiempo de permanencia en obras que su ejecución demandaba. A falta de estipulación en contrario, dicho precio era total, esto es, incluía todos los costos directos de la ejecución del proyecto y así como el AIU, tal como los incluía el valor inicialmente ofertado y acordado.INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE - Cumplimiento / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MORA DEL CONTRATISTA[L]as suspensiones también fueron adoptadas bilateralmente, sin salvedades de las partes (…). Así las cosas, las suspensiones acordadas no derivaron de alguna situación imprevista o de conducta imputable a la contratante sino a la demora inherente al cumplimiento de obligaciones a cargo de la demandante, de modo que no tiene derecho a reclamar pagos adicionales por eventuales mayores costos de esas demoras, correspondientes al cumplimiento de sus obligaciones contractuales. De acuerdo con lo expuesto, las pretensiones subsidiarias tendientes a restablecer el presunto rompimiento del equilibrio contractual por mayor permanecia en las obras y obras adicionales no prosperan, porque esto no ocurrió debido a situaciones imprevistas ni al incumplimiento de la contratante.MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Acuerdo bilateral de las partes del contrato / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL - No procede el pago de la actualización / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - No se dejó salvedad del contratista tendiente a reclamar por la actualización de precios[N]o hay lugar a reconocer actualización de las sumas pactadas por el simple paso del tiempo, en tanto este obedeció, según se explicó, a pactos entre las partes que no incluyeron la obligación de actualizar las sumas acordadas, así como a suspensiones por demoras en el cumplimiento de obligaciones a cargo del contratista, por lo que no tiene derecho a la actualización pretendida. En las prórrogas no se dejó salvedad del contratista tendiente a reclamar por la actualización de precios y tampoco se procedió de tal manera al pactar las suspensiones que, se insiste, tuvieron lugar para ejecutar actividades que estaban a cargo del contratista.PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONDICIONES DE PAGO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES DE PAGO / CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL - No procede el pago de la actualizaciónLa forma de pago quedó sujeta a la ejecución y al recibo final, por lo que el pago efectivo estaba sujeta a condición y solo cumplida esta, adquiría el derecho el contratista a percibir la remuneración. Así pactadas las obligaciones del contrato, la contratista asumió la carga de recibir el pago contra los avances de ejecución y terminación de los trabajos, por lo que en este caso no le asiste derecho a la actualización pretendida, tal como lo resolvió el a quo.PAGO TARDÍO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - No procede el pago de la actualización / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas por el contratista / ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Debió ser asumido por el contratista mientras la Administración efectuaba el pago / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / FINANCIACIÓN DE LA OBRA PÚBLICAAl firmar el acta bilateral de liquidación, el contratista se reservó el derecho de reclamar la actualización de precios y, en tanto el anticipo hace parte integral del precio del contrato, este reclamo se encuentra comprendido dentro de la salvedad. Sin embargo, no hay lugar a que prospere la reclamación porque el pago del anticipo quedó sujeto a la programación del PAC de la entidad y al cumplimiento de los requisitos presupuestales por parte de la entidad, esto es, no se fijó fecha cierta para su pago, por lo que el contratista asumió el alea del cumplimiento de la condición establecida para su entrega. (…) [D]e acuerdo con lo estipulado, como la financiación a través del anticipo era parcial, mientras esta se obtenía, el contratista debía asumirla con recursos propios. Así las cosas, la pretensión está llamada al fracaso.IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO - El contratista se reservó el derecho a reclamar intereses de mora / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas por el contratista / PAGO TARDÍO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / MORA DEL CONTRATANTE - No configurada / ACTA PARCIAL - No se acreditó mora en el pago / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES DE PAGO / PRESENTACIÓN DE LA CUENTA DE COBRO POR CONTRATO ESTATAL / PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - El pago de las actas parciales estaba sometido a unas condiciones que no fueron cumplidas por el contratistaEl contratista se reservó, en el acta de liquidación, el derecho a reclamar “intereses de mora” y en la demanda reclamó los causados por el pago tardío de las actas parciales (…). [E]l pago de las actas parciales no estaba sujeto únicamente a plazo, por lo que el vencimiento de los 30 días siguientes a la radicación de las actas no generaba automáticamente la mora en el pago. El pago de las actas parciales también se sometió a diversas condiciones (…), para reclamar mora en el pago, el contratista debía acreditar no solamente la radicación de las cuentas de cobro y el vencimiento del plazo pactado, sino el cumplimiento de las referidas condiciones. Como no lo hizo, no es posible establecer cuando se hizo exigible la obligación condicional y, por ende, tampoco es posible determinar si se incurrió en mora en el pago.NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento parcial de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ESTATUTO ORGÁNICO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ADMINISTRATIVO / PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía. De igual manera, la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN FALLIDA / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [N]o operó la caducidad de la acción, por cuanto el contrato fue liquidado bilateralmente (…) y la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada (…), esto es, dentro de los dos años siguientes (…).

Con dicho trámite se suspendió el término de caducidad (…) cuando se declaró fallido el trámite y se expidió la constancia de imposibilidad de acuerdo. A partir del día siguiente, (…) se reanudó el término y la demanda fue presentada (…) dos días antes de que operara la caducidad. LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / APORTE DE LA PRUEBA / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FIRMA DE LA LIQUIDACIÓN / REPRESENTANTE LEGAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Respecto de la liquidación bilateral del contrato vale la pena precisar que la Sala decretó prueba de oficio (…) a efectos de establecer si el contrato se liquidó o no, por cuanto con la demanda se aportó el documento denominado “Acta de Liquidación del contrato de obra 133/05”, que no está suscrito por el representante legal del Consorcio (…) y solo cuenta con su antefirma.

(…) [L]a parte actora se pronunció para efectos de precisar que sí suscribió el acta, solo que no lo hizo en el espacio destinado a la antefirma sino al pie de las salvedades que consignó en el documento. La Sala encuentra verosímil la afirmación de la parte actora (…). [L]a Sala verifica que, en efecto, dicha rúbrica se identifica en apariencia con la estampada por el representante legal del consorcio al momento de conferir poder al abogado que ejerce su representación judicial en el presente asunto y en los múltiples documentos que aparecen suscritos por él en el expediente.

(…) [S]e tiene por probado que el contrato se liquidó en forma bilateral, al igual que las expresas salvedades que se dejaron al momento de liquidar. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / DURACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Acuerdo bilateral de las partes del contrato / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas por el contratista / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO [L]a Sala verifica que el mayor plazo de ejecución fue pactado en forma bilateral por las partes en diversas modificaciones al contrato, en las que el contratista no manifestó desacuerdo, salvedad o intención de presentar futuras reclamaciones por mayores costos.

(…) Según lo probado, tanto las modificaciones como las actas de suspensión fueron acordadas en forma bilateral, de donde se colige que al haberse ejecutado en dichos plazos no se presentó incumplimiento del contrato. Efectivamente, los otrosíes al contrato no hicieron cosa distinta que pactar, de común acuerdo, un plazo de ejecución distinto, de modo que el acatamiento a estas modificaciones no constituye incumplimiento contractual.

SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO AL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DE OBRA ADICIONAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas por el contratista También resulta diciente que mediante la modificación (…) se adicionó el valor del contrato (…) precisamente, con el fin de remunerar al contratista estos trabajos no previstos inicialmente.

El Consorcio (…) aceptó la referida suma sin observaciones, de donde se infiere que el contratista no solo estuvo de acuerdo con la mayor permanencia en obra que derivaba del mayor plazo, en razón de la necesidad de realizar trabajos adicionales, sino que también consintió en la remuneración prevista para el efecto. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL [L]a ejecución de los pactos para prorrogar y suspender el contrato no puede ser calificada como constitutiva de incumplimiento, en tanto las partes los acordaron de manera bilateral; bajo dicha óptica, se obligaron a cumplirlos de buena fe y no está en discusión su debida observancia, lo que deja sin piso los reclamos de incumplimiento contractual fundados en los mayores tiempos de ejecución. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE OBRA ADICIONAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Acuerdo bilateral de las partes del contrato / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO [S]i bien se presentó un cambio de diseños derivado de interferencias en la red de alta tensión en el paramento occidental de uno de los edificios a intervenir, ello condujo a que se pactara la ejecución de las obras adicionales correspondientes y al reconocimiento de su precio al constructor.

En efecto, la necesidad de algunas de las modificaciones fue advertida por el propio contratista, posibilidad que el pliego de condiciones preveía (…). Para la Sala queda claro que, al pactar la adición en precio para sufragar las variaciones del diseño, las partes consintieron en el valor de las obras adicionales a las que se obligaban y el tiempo de permanencia en obras que su ejecución demandaba.

A falta de estipulación en contrario, dicho precio era total, esto es, incluía todos los costos directos de la ejecución del proyecto y así como el AIU, tal como los incluía el valor inicialmente ofertado y acordado. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE - Cumplimiento / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / MORA DEL CONTRATISTA [L]as suspensiones también fueron adoptadas bilateralmente, sin salvedades de las partes (…).

Así las cosas, las suspensiones acordadas no derivaron de alguna situación imprevista o de conducta imputable a la contratante sino a la demora inherente al cumplimiento de obligaciones a cargo de la demandante, de modo que no tiene derecho a reclamar pagos adicionales por eventuales mayores costos de esas demoras, correspondientes al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

De acuerdo con lo expuesto, las pretensiones subsidiarias tendientes a restablecer el presunto rompimiento del equilibrio contractual por mayor permanecia en las obras y obras adicionales no prosperan, porque esto no ocurrió debido a situaciones imprevistas ni al incumplimiento de la contratante. MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Acuerdo bilateral de las partes del contrato / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL - No procede el pago de la actualización / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - No se dejó salvedad del contratista tendiente a reclamar por la actualización de precios [N]o hay lugar a reconocer actualización de las sumas pactadas por el simple paso del tiempo, en tanto este obedeció, según se explicó, a pactos entre las partes que no incluyeron la obligación de actualizar las sumas acordadas, así como a suspensiones por demoras en el cumplimiento de obligaciones a cargo del contratista, por lo que no tiene derecho a la actualización pretendida.

En las prórrogas no se dejó salvedad del contratista tendiente a reclamar por la actualización de precios y tampoco se procedió de tal manera al pactar las suspensiones que, se insiste, tuvieron lugar para ejecutar actividades que estaban a cargo del contratista. PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONDICIONES DE PAGO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES DE PAGO / CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL - No procede el pago de la actualización La forma de pago quedó sujeta a la ejecución y al recibo final, por lo que el pago efectivo estaba sujeta a condición y solo cumplida esta, adquiría el derecho el contratista a percibir la remuneración. Así pactadas las obligaciones del contrato, la contratista asumió la carga de recibir el pago contra los avances de ejecución y terminación de los trabajos, por lo que en este caso no le asiste derecho a la actualización pretendida, tal como lo resolvió el a quo.

PAGO TARDÍO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - No procede el pago de la actualización / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas por el contratista / ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Debió ser asumido por el contratista mientras la Administración efectuaba el pago / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / FINANCIACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA Al firmar el acta bilateral de liquidación, el contratista se reservó el derecho de reclamar la actualización de precios y, en tanto el anticipo hace parte integral del precio del contrato, este reclamo se encuentra comprendido dentro de la salvedad.

Sin embargo, no hay lugar a que prospere la reclamación porque el pago del anticipo quedó sujeto a la programación del PAC de la entidad y al cumplimiento de los requisitos presupuestales por parte de la entidad, esto es, no se fijó fecha cierta para su pago, por lo que el contratista asumió el alea del cumplimiento de la condición establecida para su entrega.

(…) [D]e acuerdo con lo estipulado, como la financiación a través del anticipo era parcial, mientras esta se obtenía, el contratista debía asumirla con recursos propios. Así las cosas, la pretensión está llamada al fracaso. IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO - El contratista se reservó el derecho a reclamar intereses de mora / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas por el contratista / PAGO TARDÍO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / MORA DEL CONTRATANTE - No configurada / ACTA PARCIAL - No se acreditó mora en el pago / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES DE PAGO / PRESENTACIÓN DE LA CUENTA DE COBRO POR CONTRATO ESTATAL / PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - El pago de las actas parciales estaba sometido a unas condiciones que no fueron cumplidas por el contratista El contratista se reservó, en el acta de liquidación, el derecho a reclamar “intereses de mora” y en la demanda reclamó los causados por el pago tardío de las actas parciales (…). [E]l pago de las actas parciales no estaba sujeto únicamente a plazo, por lo que el vencimiento de los 30 días siguientes a la radicación de las actas no generaba automáticamente la mora en el pago.

El pago de las actas parciales también se sometió a diversas condiciones (…), para reclamar mora en el pago, el contratista debía acreditar no solamente la radicación de las cuentas de cobro y el vencimiento del plazo pactado, sino el cumplimiento de las referidas condiciones. Como no lo hizo, no es posible establecer cuando se hizo exigible la obligación condicional y, por ende, tampoco es posible determinar si se incurrió en mora en el pago.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento parcial de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00092-01(46631) Actor: INTEGRANTES DEL CONSORCIO P & P Demandado: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de enero de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2011, la sociedad P&P Construcciones S.A. y los señores José Alonso Prieto Garzón y Olga Pinzón, integrantes del Consorcio P&P Construcciones Reforzamiento, promovieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación Distrital, a efectos de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.

DECLARAR que la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL incumplió el contrato de obra No. 108 del 31 de agosto de 2006 (…) incumplimiento consistente en el: No pago de mayor valor de costo administrativa contractual vs real No pago de mayor permanencia de obra del personal administrativo en periodo de adiciones, suspensión y liquidación. No pago de actualización del costo administrativo por mayor permanencia de obra (adiciones, suspensión y liquidación) No pago de actualización de precios de las actas de obras canceladas No. 7 a 14.

No pago de actualización de anticipo. No pago de costos de financiación de las obras adicionales ejecutadas sin anticipo. No pago de mayor permanencia de obra de equipos y maquinaria por período de suspensiones y adiciones. No pago la utilidad dejada de percibir por el mayor valor de costos administrativos contractual y la mayor permanencia de obra de personal administrativo en periodo de adiciones y suspensiones.

No pago de intereses moratorios y remuneratorios. SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, a pagar al demandante: El mayor valor de costo administrativa contractual vs real El valor de la mayor permanencia de obra del personal administrativo en periodo de adiciones, suspensión y liquidación. El valor de la actualización del costo administrativo por mayor permanencia de obra (adiciones, suspensión y liquidación) El valor de la actualización de precios de las actas de obras canceladas No. 7 a 14.

El valor de la actualización de anticipo. El valor de costos de financiación de las obras adicionales ejecutadas sin anticipo. El valor de la mayor permanencia de obra de equipos y maquinaria por período de suspensiones y adiciones. El valor de la actualización del costo de equipos y maquinarias por período de suspensiones y adiciones.

El valor de la utilidad dejada de percibir por el mayor valor de costos administrativos contractual y la mayor permanencia de obra de personal administrativo en periodo de adiciones y suspensiones. El valor de los intereses moratorios y remuneratorios, a que haya lugar, a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Bancaria desde la fecha en que se causaron hasta la fecha de sentencia definitiva.

Las costas del proceso. TERCERA. La condena, en lo pertinente, será actualizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 178 C.C.A., a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. QUINTA (sic). La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL Declarar que se presentó un desequilibrio económico del contrato No. 108 de 2006 (…) desequilibrio consistente en: El mayor valor de costo administrativa contractual vs real asumido por el contratista.

En el mayor permanencia (sic) de obra del personal administrativo en período de adiciones, suspensión y liquidación, asumido por el contratista. En la pérdida monetaria y desactualización del costo administrativo por mayor permanencia de obra (adiciones y suspensiones y liquidación) que (sic). En la pérdida monetaria y desactualización de precios de las actas de obras canceladas No. 7 a 14.

En la pérdida monetaria y desactualización del anticipo. En el mayor costo de financiación de las obras adicionales ejecutadas sin anticipo por parte del contratista. En la mayor permanencia de obra de equipos y maquinaria por período de suspensiones y adiciones. La pérdida monetaria por la desactualización del costo de quipos y maquinarias por período de suspensiones y adiciones.

La pérdida monetaria de la utilidad dejada de percibir por el mayor valor de costos administrativos contractual y la mayor permanencia de obra de personal administrativo en período de adiciones y suspensiones. La pérdida monetaria de los interese moratorios y remuneratorios, a que hubiere lugar, y que no pudo percibir durante la ejecución del contrato.

Como fundamento de hecho de las pretensiones dijeron los demandantes que el 26 de octubre de 2005 suscribieron el contrato de obra No. 133 con la Secretaría de Educción Distrital, cuyo objeto consistió en adelantar, a precios unitarios, las obras para el mejoramiento integral y reforzamiento de unas instituciones educativas distritales, de acuerdo a los planos, detalles de obras y especificaciones entregadas por la contratante, en un plazo de ejecución improrrogable de 240 días y con un plazo para liquidar el contrato de 120 días.

El 2 de enero de 2006 se suscribió el acta de inicio de actividades; sin embargo, por circunstancias ajenas al contratista, el plazo inicialmente pactado resultó insuficiente, por lo que el contrato fue extendido y suspendido en diferentes ocasiones, así: (i) Mediante Acta No. 1 se adicionó el plazo en 178 días porque los diseños estructurales y acabados de reforzamiento, a cargo de un tercero consultor, tenían errores, lo que se evidenció en las exploraciones realizadas en el avance de obra por el diseñador estructural y el asesor estructural del constructor.

(ii) Cuando restaban 31 días para que venciera la referida adición, el 29 de septiembre de 2006 se suspendió el contrato por 53 días calendario por cuanto, ya aprobada y autorizada la modificación para el reforzamiento de la etapa 1, se hizo necesario demoler una institución educativa en lugar de continuar con su reforzamiento y mejoramiento, lo que llevó implícita la modificación del contrato 133 de 2005.

(ii) Adicionalmente, se acordaron cuatro suspensiones del contrato entre el 7 de abril y el 4 de mayo de 2007, al tiempo que se adicionó nuevamente en tiempo el contrato para la demolición de cimientos del bloque 3. Afirman los demandantes que esos hechos obedecieron a incumplimiento de la demandada en tanto varió las condiciones inicialmente previstas, lo que les generó una serie de gastos adicionales, costos financieros por mayor permanencia en la obra y administración de personal, seguridad social del personal adscrito al proyecto, seguridad industrial, vigilancia, servicios, gastos administrativos, mayor permanencia de maquinaria y equipo y gastos de actualización del valor pactado inicialmente, pues lo precios pactados eran los que regían en el momento de las correspondientes erogaciones.

También refirió la actora que cuando le fueron pagadas las actas parciales de obra Nos. 8 a 14 recibió un menor valor al representativo del mercado, puesto que fueron radicadas en agosto y solo se pagaron en diciembre de 2007, esto es, se presentó desactualización de las sumas, sin que le fuera reconocida al contratista la actualización correspondiente.

Afirmaron los demandantes que al momento de elaborar su ofrecimiento, lo calcularon conforme a las unidades requeridas y proyectadas en el tiempo de ejecución previsto en los pliegos; sin embargo, luego se vieron obligados a ejecutar el contrato en tiempo superior y con diseños y planos distintos a los que existían en el momento de la apertura del proceso de selección. De igual manera, el objeto del contrato mutó y se les obligó, inclusive, a realizar trabajos de construcción y no de reforzamiento, derivados de la no entrega de diseños que permitieran ejecutar el contrato en el tiempo convenido, lo que les generó los mayores costos cuyo pago reclaman.

Consideran que la entidad estaba obligada a mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato, como lo ordena el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, por lo que tienen derecho a que estas se restablezcan, ya que la demandada entregó planos, destalles y especificaciones de obra deficientes, lo que generó prórroga del contrato y, con ello, mayores costos de ejecución, así: 1.1.

Costos administrativos generados por mayor permanencia en la obra por la adición, suspensiones y período de liquidación del contrato En efecto, aunque el contrato se pactó a 240 días, su ejecución tardó 702 días. El porcentaje previsto en la oferta para los costos administrativos era del 10%, sin embargo, este se excedió con ocasión de la prolongación de la ejecución, derivada de las suspensiones y adiciones, lo que impuso mayores erogaciones por vigilancia de la obra para evitar la pérdida de los elementos e insumos que se encontraban en ella, así como para impedir su eventual alteración o daño por parte de terceros.

Las demoras también significaron mayores pagos de seguridad social del personal dispuesto para la ejecución del contrato, pago de impuesto, servicios públicos, arrendamientos, etc. Todos estos costos son imputables a la demandada por fallas en la planeación contractual y también se prolongaron durante el término de la liquidación del contrato que si bien estaba pactado en 120 días, se extendió por 385 días. 1.2.

Actualización de costos administrativos por mayor permanencia Producto de las demoras en la ejecución, los costos de la contratista se incrementaron producto de la actualización de precios, por lo que se le debe reconocer la diferencia. 1.3. Actualización de los precios de las obras Los pagos efectuados mediante las actas 7 a 14 están desactualizados, pues el precio pagado en estas desconoció la actualización de los precios del mercado. 1.4.

Actualización del anticipo Se pactó un anticipo del 40%; sin embargo, este fue entregado por la entidad a través de distintos desembolsos y en tiempos diferentes. La primera parte fue entregada 86 días después de suscrito el contrato y el restante pasados cuatro meses desde el primer pago, por lo que debe reconocerse actualización sobre esas sumas de dinero. 1.5.

Financiación de obras adicionales sin anticipo, intereses por costos asumidos por el contratista en actividades adicionales, sin anticipo Por razón de los cambios en el objeto del contrato, los contratistas asumieron la ejecución de obras adicionales sin anticipo ni recursos suministrados para ello por la contratante, por lo que se le deben reconocer intereses sobre los dineros utilizados para la ejecución de la obra. 1.6.

Mayor permanencia de equipos en los períodos de suspensión y adición El contratista debió mantener los equipos y maquinaria de obra durante más de 400 días adicionales a los previstos, sin la posibilidad de retirarlos o usarlos en otras obras, mayor permanencia que generó costos que deben ser indemnizados. 1.7. Intereses de mora Estima que se causaron sobre los valores de las actas 7 a 14 por cuanto no fueron pagados en tiempo y se siguen causando hasta que se verifique el pago de la totalidad de lo adeudado. 1.8.

Utilidad dejada de percibir por el mayor valor de costo administrativo contractual y mayor permanencia en obra Esas incidencias de la ejecución privaron a los demandantes de percibir utilidades que se esperaban, calculada sobre el costo directo de la obra, si se hubiera planificado en debida forma la ejecución del contrato. 2. Posición de la demandada En la oportunidad legal, el Distrito Capital - Secretaría de Educación Distrital (fl. 77, c. 1) se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Indicó que la modificación del contrato en cuanto a su objeto y la necesidad de realizar demolición y reconstrucción de una edificación no fue adoptada de manera unilateral por la administración sino de común acuerdo con el contratista y para ello se destinaron recursos adicionales por $800.000.000; era potestativo del contratista aceptar o no la modificación. La prórroga del plazo fue necesaria para permitir la ejecución de estos nuevos trabajos.

Consideró, en consecuencia, que la mayor permanencia en obra por estos conceptos tuvo soporte financiero por la adición en dinero del precio del contrato, la que con su respectivo AIU, cubría los imprevistos, utilidades y costos de administración. De otro lado, indicó que conforme a lo previsto en los pliegos, el inicio de la obra estaba supeditado a la obtención de los permisos y licencias, esto es, solo había lugar a ejecutar a partir del acaecimiento de dicha condición; por ende, el contratista no podía hacer uso del anticipo hasta que se entregaran las licencias correspondientes.

En efecto, el plazo de ejecución solo se iniciaría dentro de los tres días siguientes a la entrega de las licencias. Así, era de pleno conocimiento del contratista que las licencias no habían sido expedidas al momento de adelantar el procedimiento de selección y que solo podía iniciar la ejecución una vez se allegaran estas, es decir, no existía una fecha determinada de iniciación del contrato pues estaba sujeta a una condición. También señaló que de acuerdo con las estipulaciones del pliego, el contratista debía calcular en su ofrecimiento las actualizaciones de precios y agregó que la ocurrencia de hechos imprevistos se traslada al contratista cuando ocurre por causas imputables a este o derivan de obligaciones emanadas del contrato o de los pliegos de condiciones.

Indicó que, según los pliegos, el valor del AIU señalado en la oferta era inmodificable. Además, durante los 107 días posteriores a la etapa II, el personal del contratista, con excepción del de vigilancia, fue retirado de la obra. En todo caso, el contratista suscribió el acta de liquidación del contrato sin presentar una reclamación debidamente soportada y se limitó a reservarse el derecho de reclamación posterior y su petición de incluir su solicitud en el proceso de liquidación. Por último, refirió que el contratista no aportó evidencias o soportes probatorios que permitan verificar la existencia de los mayores costos que alega y se limitó a enlistar dichas sumas sin pruebas que acrediten su real causación. Formuló las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no puede responsabilizarse a la demandada de las negligencia, impericia e imprudencia del contratista.

Inexistencia de las obligaciones de indemnizar por mayor permanencia en la obra, pues el contratista no puede excusarse del cumplimiento de sus obligaciones y de los riesgos asumidos por este. Culpa exclusiva del contratista. Los pagos se realizaban de acuerdo con el PAC de la entidad y el trámite presupuestal de las actas era conocido por la actora.

Además, antes del pago del acta final se realizaron requerimientos de ajustes que no fueron atendidos oportunamente por la actora, por lo que la demora en el pago le es imputable a esta. Inexistencia de nexo causal entre la conducta del demandado y daño cuya reparación se demanda en cuanto al desembolso tardío, pues los anticipos se entregan en calidad de préstamo, esto es, no estaban llamados a generarle rédito al contratista y, por ello, no puede exigir indemnización de lo presuntamente dejado de producir por estos. 3.

La sentencia apelada En sentencia de 17 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B[1], negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no hubo incumplimiento del contrato por parte de la contratante en tanto las pruebas del proceso dan cuenta de que las suspensiones y adiciones se pactaron de común acuerdo y, por tanto, el asunto debe analizarse desde la óptica del desequilibrio contractual y verificar si se vio afectado con la variación del objeto contractual.

Estimó que en este caso el contratista aceptó todas las modificaciones realizadas al contrato y a los costos derivados de estas, “pues de lo contrario hubiese realizado reclamación de reconocimiento o restablecimiento del equilibrio financiero del contrato”. El silencio de las partes al convenir las suspensiones indica que no existían reclamaciones derivadas de estas, por tanto, no pueden ahora reclamarse en sede judicial, para lo cual se apoyó en el pronunciamiento de 31 de agosto de 2011, proferido por esta Corporación dentro del expediente 18080.

Dice la sentencia: De este modo, y como se demostró en el proceso, evidenciando que el contratista no realizó solicitud de reconocimiento de gastos adicionales en el momento de la suscripción de las actas modificatorias y de suspensión del plazo de ejecución contractual, inclusive de actualización del anticipo y del pago de las actas parciales de obra, pues sobre tales aspectos únicamente se efectuó trámite de pago más no de actualización, fuerza concluir que también debe ser negada la pretensión subsidiaria plasmada en la demanda, no sin antes advertir que la buena fe contractual permiten (sic) establecer con juicio de justicia, que quien no efectúa reclamaciones de mayores costos al momento de suscribir de común acuerdo, las correspondientes modificaciones y suspensiones al plazo contractual, manifestaron con ello la aceptación de suplir las nuevas obligaciones contractuales (entiéndase mayor permanencia y obras adicionales), por el valor inicialmente pactado para las cantidades de obra a realizar.

Agregó que la las relaciones negociales se fundan en el principio de la buena fe, por lo que no puede entenderse que quien suscribe un acta de modificación o suspensión del contrato sin reclamos, pretenda después alegar mayores costos fundados en dichos acuerdos, pues ello pondría de presente una conducta desleal en el ejercicio de la actividad contractual.

En todo caso, aunque ello hubiera sido objeto de reclamo, verificó que la adición del contrato fue remunerada con $800.000.000, que incluían la ejecución de las obras no previstas inicialmente, por lo que estimó que las pretensiones no podían prosperar. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión de la primera instancia, la parte actora apeló (fl. 306, c. ppal) con fundamento en las razones que a continuación se resumen: i) Los contratos deben cumplirse; sin embargo, como excepción a ello, la ley prevé que la ecuación financiera del contrato mantenerse inalterada conforme se planteó al momento de pactar la relación contractual.

En tal virtud, corresponde a la administración restablecer dicho equilibrio cuando se ha roto en razón de situaciones imprevistas que no son imputables al contratista, tal como lo impone el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. La jurisprudencia reconoce que este restablecimiento es viable cuando se genera por el incumplimiento de la contratante o por circunstancias imprevistas, ajenas al contratista. ii) Conforme al numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, los contratistas tienen derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que su valor intrínseco no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, al tiempo que el artículo 4 numeral 8 de la misma ley permite realizar reajustes al contrato cuando la alteración del contrato ha sido excesivamente onerosa para una de las partes. iii) Tratándose de suspensiones o adiciones al contrato, la jurisprudencia ha reconocido que la administración debe responder por los sobrecostos que ello genere, siempre que no obedezcan al incumplimiento del contratista y ello genere merma en la utilidad inicialmente esperada. iv) Dijo que la certeza sobre el incumplimiento contractual se obtiene con la sola lectura del objeto del contrato, en el que se revela que la labor del contratista estaba supeditada a los planos, detalles y especificaciones que debía entregar la contratante e insistió en que las suspensiones del contrato fueron atribuibles a la falta de planeación. Consideró que de acuerdo con la sentencia de 2 de octubre de 2003, expediente 14.394, si las partes guardan silencio sobre lo que la suspensión del contrato representa para cada una, debe analizarse cuáles fueron los hechos determinantes de la suspensión y a quién son imputables. v) La adición del contrato reconoció el valor de las obras adicionales, pero no indemnizó el desequilibrio contractual. vi) Reiteró los hechos generadores del desequilibrio alegado, con mención a cada una de las suspensiones del contrato, derivadas todas ellas de hechos imputables a la administración, en especial en lo tocante a la necesidad de reajustar los diseños y especificaciones del proyecto. vii) Reiteró y consideró acreditados todos los hechos constitutivos de desequilibrio narrados en la demanda, por lo que pidió se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se concedan las pretensiones. 6.

Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales (fl. 345, c. 1) la demandada reiteró las excepciones propuestas y la existencia de una condición para el pago de actas parciales, en ausencia de cuyo cumplimiento la entidad no estaba en mora de pagarlas. La actora y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía[2].

De igual manera, la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés. Finalmente, no operó la caducidad de la acción, por cuanto el contrato fue liquidado bilateralmente el 18 de noviembre de 2018 (fl. 400, c. ppal) y la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 9 de noviembre de 2010 (fl. 402, c. 4), esto es, dentro de los dos años siguientes y restaban 9 días de plazo para accionar.

Con dicho trámite se suspendió el término de caducidad hasta el 2 de febrero de 2011 (fl. 401, c. 4) cuando se declaró fallido el trámite y se expidió la constancia de imposibilidad de acuerdo. A partir del día siguiente, 3 de febrero de 2011 se reanudó el término y la demanda fue presentada el 9 de febrero de 2011 (fl. 29, c. 1), dos días antes de que operara la caducidad.

Respecto de la liquidación bilateral del contrato vale la pena precisar que la Sala decretó prueba de oficio mediante auto de 5 de mayo de 2020 a efectos de establecer si el contrato se liquidó o no, por cuanto con la demanda se aportó el documento denominado “Acta de Liquidación del contrato de obra 133/05”, que no está suscrito por el representante legal del Consorcio P&P y solo cuenta con su antefirma.

Como resultado de la referida prueba se obtuvo como respuesta copia del memorando dirigido por el jefe de Oficina Jurídica de la Secretaría de Educación a la jefe de la Oficina de Contratos, en el que afirma que solo encontró un proyecto de liquidación en el que no está estampada la firma del contratista. Dice el documento: La oficina de contratos consultó al archivo de la SED a cargo de la Dirección de Servicios Administrativos, sobre la existencia de documento que certifique la liquidación del contrato de obra No. 133 de 2005, obteniendo como resultado un proyecto de acta de liquidación el cual no cuenta con la firma del contratista.

Se remite en medio magnético el citado documento. No obstante, durante el traslado de la documental, la parte actora se pronunció para efectos de precisar que sí suscribió el acta, solo que no lo hizo en el espacio destinado a la antefirma sino al pie de las salvedades que consignó en el documento. A continuación el aparte correspondiente: [pic] La Sala encuentra verosímil la afirmación de la parte actora, en tanto, efectivamente, (i) en el documento remitido por la SED se encuentra tal rúbrica, al igual que en el aportado junto con la demanda.

(ii) Adicionalmente, se encuentra sentido a que el contratista estampara su firma junto a sus inconformidades con el acta. También es relevante que (iii) la actora hizo mención a la liquidación del contrato en la demanda, frente a lo cual la SED respondió que “a la suscripción del acta de liquidación, el contratista no presentó una reclamación debidamente soportada”.

Con independencia de si está acreditado o no ese hecho, lo cierto es que allí se reconoció de manera implícita la existencia de un acta de liquidación. Finalmente, (iv) la Sala verifica que, en efecto, dicha rúbrica se identifica en apariencia con la estampada por el representante legal del consorcio al momento de conferir poder al abogado que ejerce su representación judicial en el presente asunto y en los múltiples documentos que aparecen suscritos por él en el expediente.

Bajo dichos argumentos, se tiene por probado que el contrato se liquidó en forma bilateral, al igual que las expresas salvedades que se dejaron al momento de liquidar[3], únicas sobre las cuales que habilitada la Sala para pronunciarse. 2. Decisión del recurso Para resolver las inconformidades de la apelante, se pronunciará la Sala sobre 2.1.

Mayor permanencia en obra y mayores costos administrativos La actora pretende que se declare incumplida a su contraparte en razón de las suspensiones del contrato, que prolongaron su ejecución e hicieron que el plazo inicial de 240 días se extendiera hasta 702. En subsidio, pretende que se declare que, por la misma circunstancia, se produjo desequilibrio en la ecuación financiera del contrato y, en consecuencia, que la demandada sea condenada a reestablecerlo.

Efectivamente, los otrosíes al contrato no hicieron cosa distinta que pactar, de común acuerdo, un plazo de ejecución distinto, de modo que el acatamiento a estas modificaciones no constituye incumplimiento contractual. Contrario a ello, consta que en la solicitud de modificación contractual número 1, la interventoría dejó constancia de las razones que imponían ampliar el plazo de ejecución en 178 días, en razón de la modificación parcial de diseño arquitectónico y los trabajos de ampliación de áreas y refuerzo estructural que tal situación imponía, así como otras obras de reforzamiento que fueron indispensables, a juicio de la interventoría y del propio constructor (fl. 364, c. 4), así: El reforzamiento, exige una serie de exploraciones en la medida que avanza la obra; requiere de observaciones por parte del diseñador estructural y del asesor estructural del constructor para obtener detalles constructivos y conceptos consecuentes a cada elemento a intervenir.

Como es de aclarar este procedimiento se realizó en todas las etapas de intervención del bloque 1 etapa 11, que a continuación se menciona: La localización mostró exactamente la interferencia que causaba la red de alta tensión respecto al paramento occidental. Se realizó modificación de diseño arquitectónico. Complementación exploraciones para el reforzamiento y ampliación de áreas, ajuste de diseño estructural relacionado con la definición de anclajes a realizar en cada uno de los nudos combinados de los ejes transversales del (A-F) y ejes longitudinales (1-8).

Estructura. Para la construcción de placa de segundo piso no existían detalles específicos para anclajes entre elementos de la placa existente al área de ampliación. La estructura de la cubierta: la continua exploración de elementos existentes que permitió no demoler la placa y la viga interior por el eje 1. Se observó también las vigas canales de los ejes 7 y 2.

Adicionalmente se realizaron exploraciones en vigas existentes en donde se observó deterioro de concreto y refuerzo oxidado a la vista por el eje D (4-8); cuyo estudio no solo del diseñador estructural de la consultoría sino del asesor estructural del constructor exigió realizar obras de reforzamiento y recuperación de dicho elemento.

De otra parte se realizó exploración a fisuras existentes en placa de cuarto piso, entre ejes (D-E) y (2-6), que finalmente no fueron de mayor envergadura. Con base a la evaluación del desarrollo de la obra y las razones que ameritan una reprogramación para la ejecución contractual de la etapa 1 es decir la intervención del bloque 3, aumento el plazo contractual en 178 días calendario.

La interventoría presenta esta acta para su valoración y aprobación. También resulta diciente que mediante la modificación No. 2 (fl. 357, c. 4) se adicionó el valor del contrato en la suma de $800.000.000 por cuanto, inicialmente, “el presupuesto del contrato no consideró en su totalidad las actividades de la obra de reforzamiento y otras obras adicionales relacionadas con la estructura, obra negra, acabados y obras externas”, precisamente, con el fin de remunerar al contratista estos trabajos no previstos inicialmente.

El Consorcio P&P aceptó la referida suma sin observaciones, de donde se infiere que el contratista no solo estuvo de acuerdo con la mayor permanencia en obra que derivaba del mayor plazo, en razón de la necesidad de realizar trabajos adicionales, sino que también consintió en la remuneración prevista para el efecto. Seguidamente, se pactó una nueva modificación en plazo, adicionándolo en 9 días, porque en las obras de demolición del antiguo edificio del lugar donde se ubica el Bloque 3, no se contempló la demolición de los cimientos ni de la placa de contrapiso, actividades que la SED solicitó realizar al contratista, lo que generó cambios en las especificaciones de cimentación, lo que también consintió, sin observaciones, el consorcio demandante.

Insiste la Sala en que la ejecución de los pactos para prorrogar y suspender el contrato no puede ser calificada como constitutiva de incumplimiento, en tanto las partes los acordaron de manera bilateral; bajo dicha óptica, se obligaron a cumplirlos de buena fe y no está en discusión su debida observancia, lo que deja sin piso los reclamos de incumplimiento contractual fundados en los mayores tiempos de ejecución. Por otra parte, la actora alegó que el equilibrio económico del contrato se alteró por razón de las adiciones y suspensiones, razón por la cual pretendió su restablecimiento.

Al respecto se verifica que si bien se presentó un cambio de diseños derivado de interferencias en la red de alta tensión en el paramento occidental de uno de los edificios a intervenir, ello condujo a que se pactara la ejecución de las obras adicionales correspondientes y al reconocimiento de su precio al constructor. En efecto, la necesidad de algunas de las modificaciones fue advertida por el propio contratista, posibilidad que el pliego de condiciones preveía así: Durante la ejecución del contrato, EL DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, no modificará los diseños, normas, especificaciones y proyectos, a menos que razones técnicas de fuerza mayor así lo determinen.

El consultor de diseño responsable del proyecto hará las aclaraciones que sean necesarias y solicitadas previo cumplimiento del procedimiento determinado por la interventoría para ello. (…) El CONSTRUCTOR podrá sugerir variaciones a las estipulaciones técnicas originales y alternativas a los procesos constructivos, las cuales solo podrá realizar con autorización escrita del Distrito - Secretaría de Educación y previo concepto escrito del interventor sobre la necesidad, utilidad o conveniencia de la modificación y la procedencia o no del reconocimiento de los costos en que se pueda incurrir.

Para la Sala queda claro que, al pactar la adición en precio para sufragar las variaciones del diseño, las partes consintieron en el valor de las obras adicionales a las que se obligaban y el tiempo de permanencia en obras que su ejecución demandaba. A falta de estipulación en contrario, dicho precio era total, esto es, incluía todos los costos directos de la ejecución del proyecto y así como el AIU, tal como los incluía el valor inicialmente ofertado y acordado.

Las suspensiones 3, 5 y 6 correspondieron a demoras en las aprobaciones que debían obtenerse de parte de las empresas de servicios públicos, carga que le correspondía al contratista, quien, de acuerdo con el contrato (fl. 211, c. 3) “realizará a su costa, todos los trámites necesarios para la legalización de los servicios públicos” y “deberá solicitar a las entidades prestadoras de servicios públicos (E.A.A.B, energía, telecomunicaciones, aseo, etc) la respectiva interventoría para la revisión y recibo final de las obras que tengan que ver con dicho servicio público”.

La suspensión No. 4 tuvo como razón las demoras en la aprobación de los planes de manejo de tráfico por parte del IDU. De acuerdo con los pliegos de condiciones, la organización del impacto urbano de los trabajos y los permisos correspondientes debían ser obtenidos a cuenta y riesgo del constructor. Dice el pliego (fl. 76, c. 3):

2.1.6. IMPACTO URBANO El CONSTRUCTOR organizará los trabajos de tal forma que los procedimientos aplicados sean compatibles no solo con los requerimientos técnicos necesarios, sino con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la minimización del impacto ambiental, las normas especiales para el trámite y obtención de las autorizaciones y permisos específicos requeridos para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, así como los condicionamientos contenidos en el respectivo plan de manejo ambiental.

Los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, serán tramitados y obtenidos por cuenta y riesgo de EL CONSTRUCTOR, previamente a la iniciación de las actividades respectivas. La instalación de plantas y equipos necesarios para la ejecución de la obra, deberá ceñirse a las disposiciones vigentes. La consecución de permisos y licencias adicionales, serán responsabilidad del constructor.

Por su parte, el contrato asignó las siguientes obligaciones a la contratista: 3.2.3. Será responsabilidad de EL CONSTRUCTOR la construcción o adecuación de las obras de carácter provisional, necesarias para acceder a la zona del proyecto, así como su mantenimiento y la obtención de los permisos necesarios para su utilización. 3.2.4.

El CONSTRUCTOR, deberá, a su costa, realizar los trabajos que sean necesarios para no interrumpir el servicio de las vías públicas y para la prevención de accidentes en las vías de acceso al proyecto y en otras vías públicas que deba utilizar para acceder a las áreas de trabajo. Así las cosas, las suspensiones acordadas no derivaron de alguna situación imprevista o de conducta imputable a la contratante sino a la demora inherente al cumplimiento de obligaciones a cargo de la demandante, de modo que no tiene derecho a reclamar pagos adicionales por eventuales mayores costos de esas demoras, correspondientes al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

En las prórrogas no se dejó salvedad del contratista tendiente a reclamar por la actualización de precios y tampoco se procedió de tal manera al pactar las suspensiones que, se insiste, tuvieron lugar para ejecutar actividades que estaban a cargo del contratista. La forma de pago[5] quedó sujeta a la ejecución y al recibo final, por lo que el pago efectivo estaba sujeta a condición y solo cumplida esta, adquiría el derecho el contratista a percibir la remuneración. Así pactadas las obligaciones del contrato, la contratista asumió la carga de recibir el pago contra los avances de ejecución y terminación de los trabajos, por lo que en este caso no le asiste derecho a la actualización pretendida, tal como lo resolvió el a quo. 2.3.

Actualización del anticipo y costo de la financiación de las obras ejecutadas antes del pago del anticipo La actora pretende que se reconozca el valor de la actualización sobre el valor que la entidad se obligó a pagar por concepto de anticipo, porque se demoró en entregarlo, así como el costo de la financiación de las obras ejecutadas antes del pago del anticipo.

Al firmar el acta bilateral de liquidación, el contratista se reservó el derecho de reclamar la actualización de precios y, en tanto el anticipo hace parte integral del precio del contrato, este reclamo se encuentra comprendido dentro de la salvedad. Sin embargo, no hay lugar a que prospere la reclamación porque el pago del anticipo quedó sujeto a la programación del PAC de la entidad y al cumplimiento de los requisitos presupuestales por parte de la entidad, esto es, no se fijó fecha cierta para su pago, por lo que el contratista asumió el alea del cumplimiento de la condición establecida para su entrega.

En efecto, la cláusula octava del contrato se pactó así: “OCTAVA ANTICIPO. LA SED entregará al contratista UN ANTICIPO en cuantía equivalente al 40% del valor total del contrato, sujeto a la programación del PAC una vez estén los documentos de la cuenta conjunta, los requisitos previos para la legalización del contrato y los requisitos presupuestales a que haya lugar”.

De igual manera, se pactó que “el inicio de la obra no está sujeto al pago del anticipo sino a la legalización del contrato y a la entrega de las garantías”, por lo que surge evidente que, de acuerdo con lo estipulado, como la financiación a través del anticipo era parcial, mientras esta se obtenía, el contratista debía asumirla con recursos propios.

Así las cosas, la pretensión está llamada al fracaso. 2.4. Intereses de mora por el pago tardío de las actas parciales 7 a 14 El contratista se reservó, en el acta de liquidación, el derecho a reclamar “intereses de mora” y en la demanda reclamó los causados por el pago tardío de las actas parciales 7 a 14, por lo que procede verificar si, en efecto, se produjo mora en el pago y, en caso afirmativo si proceden el reconocimiento de intereses y la tasa correspondiente.

Para resolver el punto, se verifica que la forma de pago se acordó así: NOVENA. FORMA DE PAGO. El contrato se cancelará así: a. mediante pagos parciales mensuales de acuerdo con: 1. El avance de los trabajos precia presentación de actas parciales suscritas por el contratista, el interventor del proyecto y el Subdirector de Plantas Físicas. 2.

El flujo de caja previa suscrito por el contratista, el interventor del proyecto. 3. Recibo a satisfacción del avance de obra por parte del interventor. (…) Todo pago está sujeto a la disponibilidad de la programación anual mensualizada de caja PAC, de la Secretaría de Educación del Distrito y de la Dirección Distrital de Tesorería (…)

PARÁGRAFO SEXTO. PROCESO PARA EFECTUAR LA LIQUIDACIÓN DE LAS ACTAS PARCIALES. Las actas de pago parcial de obra serán liquidadas de acuerdo con la medición de obras ejecutadas.

PARÁGRAFO SÉPTIMO. Todo pago está sujeto a la disposición de la programación anual mensualizada PAC de la SED y de la Dirección Distrital de la Tesorería. La SED cancelará en un plazo de treinta (30) días calendario, el valor del acto una vez se cumplan con los requisitos establecidos en el contrato. Así las cosas, es claro que el pago de las actas parciales no estaba sujeto únicamente a plazo, por lo que el vencimiento de los 30 días siguientes a la radicación de las actas no generaba automáticamente la mora en el pago.

El pago de las actas parciales también se sometió a diversas condiciones: (i) la aprobación del porcentaje de ejecución por la interventoría, (ii) disponibilidad de la programación del PAC y (iii) cumplimiento de los trámites presupuestales de la SED. Así las cosas, para reclamar mora en el pago, el contratista debía acreditar no solamente la radicación de las cuentas de cobro y el vencimiento del plazo pactado, sino el cumplimiento de las referidas condiciones.

Como no lo hizo, no es posible establecer cuando se hizo exigible la obligación condicional y, por ende, tampoco es posible determinar si se incurrió en mora en el pago. El dictamen pericial que calculó dichos intereses no es prueba de la mora, en tanto únicamente verificó el cumplimiento del plazo y no de las condiciones y, en todo caso, los calculó con una tasa equivalente a una y media vez el interés bancario corriente, sin que las partes hubieran pactado dicha tasa.

Conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la decisión apelada, adversa a las pretensiones. 3. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 17 de enero de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Salvamento parcial de voto ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO / SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - No se debió exigir al contratista que presentara salvedades / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA No estoy de acuerdo con que se manifieste que el contratista deba dejar salvedades al momento de pactar suspensiones o prórrogas contractuales, como lo establece la sentencia. En mi opinión, que en las actas se manifestara que faltaban aprobaciones de las empresas de servicios públicos o del plan de manejo de tráfico IDU, no implica que el retraso sea atribuible al contratista.

Si bien este se obligó a realizar las mencionadas gestiones, ello no quiere decir que la demora sea imputable a él. En ese sentido, habría que analizar si las suspensiones se debieron a incumplimientos del contratista o a situaciones ingobernables para éste. (…) Tampoco se estudió el impacto que las mencionadas suspensiones pudieron tener sobre el equilibrio del contrato, con lo cual podríamos estar en presencia de obligaciones de extensión ilimitada.

Si bien el contratista se obligó a realizar las actuaciones en materia de gestión de tráfico o de servicios públicos, la transmisión del riesgo en estos asuntos no puede ser ilimitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00092-01(46631) Actor: INTEGRANTES DEL CONSORCIO P & P Demandado: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión contenida en la sentencia del 17 de marzo de 2020 en el sentido de no acceder a las pretensiones de la mayor permanencia en la obra por un mayor alcance, al pago de intereses de mora y a la actualización del pago del anticipo.

Sin embargo, salvo el voto frente a la decisión relativa a las suspensiones que obran en las actas 3 a 6. No estoy de acuerdo con que se manifieste que el contratista deba dejar salvedades al momento de pactar suspensiones o prórrogas contractuales, como lo establece la sentencia. En otras oportunidades, la Sala ha indicado los motivos por los cuales ello no es exigible al contratista: <<13.5.- Si en el acta se deja constancia de la causa de la suspensión y se establece expresamente que ella es imputable a la entidad contratante, no puede entenderse, de ninguna manera, que el contratista haya renunciado tácitamente a su derecho a reclamar perjuicios, por las siguientes razones: 13.5.1.- De un lado, para que el acuerdo sobre la renuncia de derechos tenga validez, este debe provenir de la manifestación expresa de las partes.

Presumirlo implicaría desconocer el principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deduce que las partes solo se obligan a aquello que quieren y que manifiestan expresamente. 13.5.2.- De otro lado, implicaría dar al silencio del contratista un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir. No es razonable presumir que el contratista renuncia a reclamar los posibles perjuicios, cuando suscribe la suspensión de un contrato y no realiza ninguna manifestación al respecto.

Los artículos 2469 y 2375 del Código Civil no permiten considerar como transacción un acuerdo en el que una de las partes renuncie a un derecho futuro que <<no se disputa>> o que <<no existe>>. Bajo la misma lógica, tampoco puede presumirse la existencia de renunciar al reclamo de perjuicios cuando el contratista no la ha expresado al suscribir la suspensión del contrato.

(…) 13.5.3- Un acuerdo en el que se sujete la suscripción de la modificación del contrato a la renuncia de derechos del contratista violaría el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las autoridades no pueden condicionar la <<adición o modificación de contratos (…) a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>.

(…) 13.5.4.- Ahora bien, la situación planteada anteriormente difiere de los casos en que el silencio se equipara a una manifestación tácita de la voluntad de las partes, y por lo tanto, las obliga. En efecto, el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes puede generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro.

El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe. (…) 13.5.5.- Sin embargo, el caso analizado en esta sentencia no se adecúa a aquellos en los que el silencio se equipara a un consentimiento tácito.

Así, el hecho de que el contratista se haya abstenido de anticipar reclamaciones por los perjuicios ocasionados por razón de la suspensión del contrato no implica una renuncia a sus derechos. De un lado, la ley no otorgó dicha consecuencia jurídica a la referida situación. De otro lado, el silencio del contratista en la firma del acta de suspensión no es una actividad habitual que genere en la entidad la expectativa de la renuncia del derecho, es decir, no es una manifestación del principio de buena fe contractual.[6]>> Tampoco comparto las consideraciones frente a las suspensiones que obran en las actas 3 a 6.

La sentencia considera que no debe accederse a las pretensiones porque las suspensiones versaban sobre obligaciones que estaban en cabeza del contratista. En mi opinión, que en las actas se manifestara que faltaban aprobaciones de las empresas de servicios públicos o del plan de manejo de tráfico IDU, no implica que el retraso sea atribuible al contratista.

Si bien este se obligó a realizar las mencionadas gestiones, ello no quiere decir que la demora sea imputable a él. En ese sentido, habría que analizar si las suspensiones se debieron a incumplimientos del contratista o a situaciones ingobernables para éste. La sentencia no analizó si el contratista demostró que las suspensiones tuvieron como causa actuaciones únicamente atribuibles a terceros.

En ese sentido, no estudió si, por ejemplo, se acreditó que los retrasos en materia de servicios públicos eran atribuibles a las empresas prestadoras de servicios públicos o si la demora en el plan de manejo de tráfico fue causada por el IDU. Tampoco se estudió el impacto que las mencionadas suspensiones pudieron tener sobre el equilibrio del contrato, con lo cual podríamos estar en presencia de obligaciones de extensión ilimitada.

Si bien el contratista se obligó a realizar las actuaciones en materia de gestión de tráfico o de servicios públicos, la transmisión del riesgo en estos asuntos no puede ser ilimitado. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Aunque el suscrito ponente hacía parte de la Sala que dictó la sentencia de primera instancia, no participó en la decisión apelada ni en las decisiones en el curso de la primera instancia. [2] La cuantía se estimó en suma superior a los $2.046.118.920, ampliamente superiores a los 500 salarios mínimos del año 2011, cuando fue promovida la demanda. [3] A la adición 3, relativa a la modificación del precio, se hará mención más adelante.

En la tabla solo se relacionan los acuerdos relativos al plazo de ejecución. [4] Se pactó así: anticipo del 40%, pagos mensuales de acuerdo el avance y aprobación de actas parciales y saldo, que no podía ser inferior al 10%, 30 días después de la firma del acta de liquidación final de obra. [5]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, exp.

No. 42962, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.