ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PROCESO PENAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [L]a acción se presentó dentro de los dos años previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo: (i) la providencia que declaró la extinción de la acción penal por prescripción se profirió el 4 de enero de 2007 y (ii) la demanda se presentó el 5 de marzo de 2008.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REPARACIÓN DEL DAÑO / DAÑO DERIVADO DE LA COMISIÓN DE UN DELITO / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DEBERES DE LAS PARTES DEL PROCESO / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO [L]os deudores de la obligación de reparar el daño proveniente del delito son los autores del delito o quienes tienen la condición de terceros civilmente responsables y que el Estado no es garante de tal obligación. Por lo tanto, a la parte actora le incumbe exponer y acreditar las afirmaciones que permitan concluir que la prescripción de la acción penal le impidió recibir una indemnización que habría podido obtener si ella no se hubiese declarado; le corresponde demostrar que tal declaración le frustró definitivamente una expectativa cierta o con grandes probabilidades de certeza de obtener la reparación. INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / PROCESO PENAL / INEXISTENCIA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / ETAPA DEL PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / ETAPA DE INSTRUCCIÓN / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA La prescripción de la acción penal se declaró en la etapa de instrucción, es decir en una etapa preliminar del proceso penal.

En consecuencia, era meramente hipotético que el procesado hubiera sido declarado penalmente responsable en el proceso penal y, en consecuencia, condenado a reparar los perjuicios civiles reclamados por la parte demandante. La parte demandante tenía la carga argumentativa de exponer las razones por las cuales, de no haberse decretado la prescripción de la acción penal, existía una alta probabilidad de que el procesado hubiera sido condenado penalmente.

Sin embargo, dicha carga no se cumplió en la demanda. FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / PROCESO PENAL / INEXISTENCIA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR ACCIDENTE DE TRANSITO / LEGITIMACIÓN DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL Tampoco se demostró la pérdida definitiva de la oportunidad porque la declaratoria de la prescripción de la acción penal no impedía que los demandantes pudieran obtener la indemnización del daño ante la jurisdicción civil.

(…) La prescripción de la acción penal no le impedía a la demandante iniciar un proceso ordinario de responsabilidad civil contra el tercero civilmente responsable, conforme con lo dispuesto en el artículo 98 del Código Penal. En casos de accidentes de tránsito, la responsabilidad civil extracontractual del propietario del vehículo y la empresa a la que está afiliado es directa, por lo que la acción para reclamar la indemnización de los daños causados por estos terceros civilmente responsables ante la jurisdicción ordinaria civil se sujeta al término ordinario de prescripción previsto en el artículo 2536 del Código Civil.

Los hechos que dieron origen a los daños reclamados por la parte actora ocurrieron el 30 de junio de 2002. Para ese momento, la prescripción de la acción civil en cabeza de la demandante contra el tercero civilmente responsable era de veinte (20) años. Sin embargo, la Ley 791 de 2002 modificó el artículo 2536 del Código Civil y redujo el término de la prescripción ordinaria a diez (10) años.

Por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, el beneficiario de la prescripción -que en este caso era el tercero civilmente responsable- podía elegir que la prescripción se rigiera: (i) por el término original de 20 años a partir de la ocurrencia del hecho o (ii) por el nuevo término de 10 años a partir de la entrada en vigencia de la ley, el 27 de diciembre de 2002.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 / LEY 791 DE 2002 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 41 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 98 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Suprema de Justicia; del 19 de diciembre de 2011; Exp. 44001 31 03 001 2001 00050 01; M.P. Pedro Octavio Munar Cadena y del 30 de junio de 2016; Exp. 11001 02 04 000 2016 00743 01;

M.P. Ariel Salazar Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00447-01(49769) Actor: MARÍA ROSARIO LENIS DÍAZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por prescripción de la acción penal.

Se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no demostró que la decisión de declarar la prescripción de la acción penal le hubiese generado una pérdida de oportunidad. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 5 de marzo de 2008 por María Rosario Lenis Díaz y sus familiares. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la indemnización de los perjuicios morales que les causó a los demandantes la providencia que declaró la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, extinguió el proceso adelantado contra el señor Jorge Velásquez García por lesiones personales, lo que impidió que pudieran obtener la indemnización de los perjuicios civiles dentro del proceso penal. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.1.- Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de los perjuicios causados a los señores MARÍA ROSARIO LENIS DÍAZ Y FRANCISCO VARGAS LONDOÑO, en sus condiciones de afectada directamente por las lesiones graves ocurridos en su integridad física y cónyuge de la misma, del accidente que fue materia de investigación pero qué por negligencia de la Fiscalía dejó prescribir la acción, lo cual conllevó a una serie de situaciones en detrimento de su salud y de toda su familia, tales como la perturbación funcional y permanente de alguno de sus órganos. 1.2.- Se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de los perjuicios morales a favor de mis mandantes, de los cuales se reconocerán y liquidarán, teniendo en cuenta la angustia, la congoja y sufrimiento acaecido por las graves lesiones padecidas por mi representada MARÍA ROSARIO LENIS y posterior impunidad en que quedara la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada Fiscalía Seccional de Dagua, Valle, al dejar prescribir la acción penal, que dejará sin lugar a recuperar los perjuicios causados, cuyos perjuicios tal como lo ha señalado la jurisprudencia, deberán ser tasados al equivalente en salarios mínimos legales mensuales, conforme a las siguientes cantidades: 1.2.1.- Para la señora MARÍA ROSARIO LENIS DÍAZ, directamente afectada, en el equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.- Para el señor FRANCISCO VARGAS LONDOÑO, cónyuge de la afectada directamente, en el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.3.- Para las señoritas PAULA ANDREA VARGAS LENIS Y LUZ ELENA VARGAS LENIS, hijas de la afectada directamente, en el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una. 1.2.4.- Para el menor CRISTIAN ADOLFO VARGAS LENIS, hijo de la afectada directamente, en el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. 1.3.- Se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de los perjuicios materiales causados con la errada y precluida investigación adelantada con ocasión de las lesiones personales ocurridas en el accidente de transito a la señora MARÍA ROSARIO LENIS DÍAZ, en virtud a que no fue posible culminar la misma de forma normal, dado que se presentó a la lentitud y negligencia de la Fiscalía el fenómeno jurídico de la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, conforme a los siguientes ítems: 1.3.1.- Daño emergente: Por la compra de droga y traslados que ha tenido que realizar mi poderdante al Hospital, Medicina Legal se consideran en UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) y los que resulten probados durante el desarrollo de este proceso. 1.3.2.- Lucro cesante Habida consideración del contrato indefinido que mantenía con la empresa de la señora ANA LUCÍA BORRERO ALZATE con una asignación mensual de $309.000.oo para el momento en que ocurrió el accidente y la expectativa de vida, la considero en CIENTO TRES MILLONES DE PESOS ($103.000.000.oo) 1.3.3.- Perjuicios Fisiológicos Dadas las lesiones padecidas por mi representada MARÍA ROSARIO LENIS, sufrió también un perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, toda vez que a partir del momento en que sucedió el accidente y hasta el momento, no ha podido disfrutar de la vida, esto es de lo que puede disfrutar una persona con todas sus capacidades intelectuales y orgánicas en perfecto estado, dadas las condiciones físicas en que quedó. En consecuencia, la parte demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, también debe ser condenada al resarcimiento de esta clase de perjuicios que los considero en el equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.4.- Actualización de las cantidades según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, existentes entre el momento en que se produjo la muerte (sic), hasta que se produzca el respectivo fallo de primera o segunda instancia, o el auto que liquide los perjuicios materiales. 1.5.- La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura. 1.6.- Se condene en costas a la parte demandada y al pago de agencias en derecho. 1.7.- Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la ejecución de la sentencia conforme a los Arts. 176 y 177 del C.C.A.>> 3.- Las pretensiones de los demandantes se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 30 de junio de 2002, con ocasión de un accidente de tránsito, resultó lesionada la demandante María Rosario Lenis Díaz, quien se transportaba en un bus de servicio público afiliado a la empresa “Expreso Trejos”, el cual era conducido por Jorge Velásquez García. 3.2.- El 4 de julio de 2002 la Fiscalía 155 abrió investigación penal por el accidente contra el señor Jorge Velásquez García por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas. 3.3.- El 21 de marzo de 2003 la demandante María Rosario Lenis Díaz formuló demanda de parte civil contra Jorge Velásquez García, conductor del vehículo, y Jhony de Jesús Rangel Solís, propietario de la empresa “Expreso Trejos”.

En la demanda solicitó como medidas cautelares el embargo y secuestro de bienes de los demandados. 3.4.- El 11 de julio de 2003 la Fiscalía 155 Seccional de Dagua admitió la demanda de parte civil presentada por la demandante. Sin embargo, no se pronunció sobre las medidas cautelares solicitadas. 3.5.- El 4 de enero de 2007 la Fiscalía 67 Local de Dagua declaró la extinción penal por haber operado el fenómeno de la prescripción y ordenó la cesación del procedimiento penal.

B.- Posición de la parte demandada 4.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no incurrió en una falla del servicio porque las actuaciones a su cargo se surtieron oportunamente y estuvieron ajustadas al ordenamiento legal y constitucional vigente. C.- Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 29 de abril de 2013, en la que negó las pretensiones de la demanda porque el daño reclamado, consistente en una pérdida de oportunidad, no tenía el carácter de cierto, toda vez que: (i) el resultado del proceso penal era incierto, debido a que la prescripción de la acción penal ocurrió cuando el proceso estaba en la etapa de instrucción, sin que se hubiera calificado el sumario, y (ii) los demandantes tuvieron la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para perseguir los perjuicios derivados de la imposibilidad de lograr la indemnización por parte del sindicado.

D.- Recurso de apelación 6.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centró en los siguientes argumentos: 6.1.- Se demostró la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque la actuación negligente de la Fiscalía General de la Nación conllevó a que se declarara la prescripción de la acción penal. 6.2.- Las pruebas aportadas con la demanda permiten deducir la responsabilidad penal de los sindicados, pues estos, reconocieron su responsabilidad al indemnizar a otras víctimas del accidente de tránsito.

Por tal razón, no es posible predicar que el daño era incierto. 6.3.- Era inoperante acudir a la jurisdicción civil con la finalidad de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la responsabilidad extracontractual de los sindicados, debido a que éstos no tenían solvencia económica para reparar los daños. Al respecto, la parte demandante indicó que <<(…) con relación a la existencia de una vía civil, por la figura jurídica de responsabilidad civil extracontractual, también dentro del proceso está totalmente establecido que si bien es cierto es procedente, aquí para el caso a estudio era inoperante, en razón a que el vehículo como único bien, con el cual sucedió el siniestro, pasó a ser propiedad de otra persona, en consecuencia, al haber insolvencia de esa manera, era imposible lograr el resarcimiento de los perjuicios, de ahí que para tal fin, la única vía es ésta, buscando la responsabilidad del Estado (…)>>.

II. CONSIDERACIONES E.- Presupuestos procesales 7.- La Sala procede a estudiar de fondo el asunto porque la acción se presentó dentro de los dos años previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo: (i) la providencia que declaró la extinción de la acción penal por prescripción se profirió el 4 de enero de 2007 y (ii) la demanda se presentó el 5 de marzo de 2008.

F.- Decisión 8.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte demandante no acreditó que la prescripción de la acción penal decretada por la Fiscalía 67 Local de Dagua le hubiese causado la pérdida de la oportunidad de haber obtenido la indemnización de los perjuicios solicitada dentro del proceso penal.

Es claro que los deudores de la obligación de reparar el daño proveniente del delito son los autores del delito o quienes tienen la condición de terceros civilmente responsables y que el Estado no es garante de tal obligación. Por lo tanto, a la parte actora le incumbe exponer y acreditar las afirmaciones que permitan concluir que la prescripción de la acción penal le impidió recibir una indemnización que habría podido obtener si ella no se hubiese declarado; le corresponde demostrar que tal declaración le frustró definitivamente una expectativa cierta o con grandes probabilidades de certeza de obtener la reparación. 9.- En el presente caso no está demostrada la certeza de la oportunidad porque: 9.1.- La prescripción de la acción penal se declaró en la etapa de instrucción, es decir en una etapa preliminar del proceso penal.

En consecuencia, era meramente hipotético que el procesado hubiera sido declarado penalmente responsable en el proceso penal y, en consecuencia, condenado a reparar los perjuicios civiles reclamados por la parte demandante. La parte demandante tenía la carga argumentativa de exponer las razones por las cuales, de no haberse decretado la prescripción de la acción penal, existía una alta probabilidad de que el procesado hubiera sido condenado penalmente.

Sin embargo, dicha carga no se cumplió en la demanda. 9.2.- Los demandantes tampoco acreditaron que, en el evento de haberse declarado la responsabilidad penal del procesado, habrían tenido la posibilidad efectiva de ser resarcidos por los procesados en el juicio penal. Por el contrario, la misma parte actora reconoció en el recurso de apelación que <<era imposible lograr el resarcimiento de los perjuicios>> dentro del proceso penal, debido a la insolvencia de los responsables del daño. 10.- Tampoco se demostró la pérdida definitiva de la oportunidad porque la declaratoria de la prescripción de la acción penal no impedía que los demandantes pudieran obtener la indemnización del daño ante la jurisdicción civil.

Por el contrario, la demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria civil para solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte de Expreso Trejos, empresa a la que estaba afiliado el vehículo de servicio público conducido por el señor Jorge Velásquez García. En efecto: 10.1.- La prescripción de la acción penal no le impedía a la demandante iniciar un proceso ordinario de responsabilidad civil contra el tercero civilmente responsable, conforme con lo dispuesto en el artículo 98 del Código Penal[1].

En casos de accidentes de tránsito, la responsabilidad civil extracontractual del propietario del vehículo y la empresa a la que está afiliado es directa[2], por lo que la acción para reclamar la indemnización de los daños causados por estos terceros civilmente responsables ante la jurisdicción ordinaria civil se sujeta al término ordinario de prescripción previsto en el artículo 2536 del Código Civil[3]. 10.2.- Los hechos que dieron origen a los daños reclamados por la parte actora ocurrieron el 30 de junio de 2002.

Para ese momento, la prescripción de la acción civil en cabeza de la demandante contra el tercero civilmente responsable era de veinte (20) años. Sin embargo, la Ley 791 de 2002 modificó el artículo 2536 del Código Civil y redujo el término de la prescripción ordinaria a diez (10) años[4]. Por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, el beneficiario de la prescripción -que en este caso era el tercero civilmente responsable- podía elegir que la prescripción se rigiera: (i) por el término original de 20 años a partir de la ocurrencia del hecho o (ii) por el nuevo término de 10 años a partir de la entrada en vigencia de la ley, el 27 de diciembre de 2002.[5] 10.3.- Así las cosas, con independencia del término de prescripción que eligiese el prescribiente, la demandante María Rosario Lenis Díaz pudo acudir ante la justicia civil para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos, por lo menos hasta el 27 de diciembre de 2012, tiempo después de la declaratoria de la prescripción de la acción penal. 11.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

primero: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 29 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | Con aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / PROCESO PENAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA DEL DAÑO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CONTENIDO DE LA SENTENCIA / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA [E]n los procesos donde se debate un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, es indispensable evidenciar que esa pérdida de oportunidad a la que se alude obedece a una conducta dilatoria e injustificada de la autoridad que adelantó el proceso, para efectos de determinar con certeza si el ente demandado pudo dar lugar o no a esa pérdida de oportunidad que se alega, aspecto sobre el cual la sentencia nada refiere, debiendo esta ahondar en aquellas circunstancias por las cuales se decretó la prescripción de la acción penal.

Es decir, debió el fallo poner de presente aquellas circunstancias que llevaron consigo a esa pérdida de oportunidad a la que se alude en la demanda, si ello obedeció a una actuación u omisión atribuible a la administración de justicia o mas bien de los sindicados en ese proceso y el ejercicio de maniobras dilatorias que darían lugar a la extensión del trámite, pues ello daría aún mayor claridad, acerca de si en realidad nos encontramos en el ámbito de una pérdida de oportunidad atribuible a hechos desplegados por la administración de justicia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00447-01(49769) Actor: MARÍA ROSARIO LENIS DÍAZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACION DE VOTO Con el respeto que me merecen las decisiones adoptadas por la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, manifiesto que aclaro el voto, respecto de la sentencia proferida el 17 de marzo de 2021, mediante la cual se confirma la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, calendada el 29 de abril de 2013 que negó las pretensiones de la demanda por no acreditarse el daño como elemento de la responsabilidad, el cual en este caso, según los demandantes, consistió en la pérdida de oportunidad, debido a la imposibilidad de lograr indemnización en un proceso penal en el que se constituyeron como parte civil, pero que terminó con la prescripción de la acción penal.

Para empezar, es necesario resaltar que estoy de acuerdo con la postura del proyecto, en el sentido que no se acreditó el daño alegado, en especial, los requisitos de “certeza de la oportunidad” y “pérdida definitiva de la oportunidad”. Lo primero, por cuanto se declaró la prescripción en la etapa de instrucción, y además porque el mismo demandante en la apelación aseguró que era inoperante acudir ante la jurisdicción civil, debido a que las personas investigadas en el proceso civil no contaban con solvencia económica; y lo segundo, porque, en este caso, la prescripción de la acción penal no impedía a los demandante obtener indemnización en la jurisdicción civil por parte de la empresa a la que estaba afiliado el vehículo, al entenderse que su responsabilidad también era directa.

No obstante, el suscrito considera que en los procesos donde se debate un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, es indispensable evidenciar que esa pérdida de oportunidad a la que se alude obedece a una conducta dilatoria e injustificada de la autoridad que adelantó el proceso, para efectos de determinar con certeza si el ente demandado pudo dar lugar o no a esa pérdida de oportunidad que se alega, aspecto sobre el cual la sentencia nada refiere, debiendo esta ahondar en aquellas circunstancias por las cuales se decretó la prescripción de la acción penal.

Es decir, debió el fallo poner de presente aquellas circunstancias que llevaron consigo a esa pérdida de oportunidad a la que se alude en la demanda, si ello obedeció a una actuación u omisión atribuible a la administración de justicia o mas bien de los sindicados en ese proceso y el ejercicio de maniobras dilatorias que darían lugar a la extensión del trámite, pues ello daría aún mayor claridad, acerca de si en realidad nos encontramos en el ámbito de una pérdida de oportunidad atribuible a hechos desplegados por la administración de justicia. En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Respetuosamente, Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Artículo 98 de la Ley 599 de 2000: <<La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.>> [2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011. Radicado N.º 44001 31 03 001 2001 00050 01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena: <<Condición semejante, esto es, la de guardián, deviene absolutamente procedente, entonces, que sea compartida entre la empresa de transporte y los propietarios del automotor, hipótesis ante la cual, dada la solidaridad que surge para una y otros, cualquiera puede ser involucrado en el proceso respectivo en función de la eventual responsabilidad por los perjuicios generados; luego, en el asunto de esta especie, al margen del posible compromiso de los titulares del dominio del bien con el que se generó el daño, en procura de su resarcimiento, la transportadora estaba legitimada para ser llamada con miras de cubrir los perjuicios generados a los demandantes.

Por manera que, aún aceptando, en gracia de discusión, que los propietarios, (…), tenían tal calidad, no por ello, debía exonerarse a la sociedad Expreso Brasilia S.A., pues la fuente de su responsabilidad, itérase, no puede hallarse exclusivamente en la titularidad del dominio en cabeza de otra persona, natural o jurídica, sino en el vínculo del automotor a su objeto social; esto es, en el control que ejerce por razón de la afiliación del vehículo>>. [3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de junio de 2016, Radicado N.º 11001-02-04-000-2016-00743-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez: <<Y es que no puede confundirse el significado de lo que el ordenamiento adjetivo penal considera como “terceros civilmente responsables”, con el de los terceros responsables dentro del proceso civil, puesto que el término “terceros responsables” para cada uno de esos ordenamientos tiene un significado y alcance distintos.

En efecto, para el ordenamiento penal, la noción “tercero civilmente responsable” hace alusión a la persona que a pesar de no haber cometido la conducta punible está llamada, según la ley sustancial, a responder con su patrimonio por los perjuicios irrogados con la realización del delito (art. 96 de la Ley 600 de 2000). En cambio, la expresión “tercero responsable conforme a las disposiciones de este capítulo”, contenida en el artículo 2.358 del Código Civil, se refiere al tipo de responsabilidad indirecta o proveniente del hecho de un tercero, a diferencia de la que tiene una naturaleza directa o emana del hecho propio.

De suerte que para la doctrina civil el acto generado por quien frente a ley penal es considerado “un tercero”, puede estar enmarcado en la responsabilidad directa o por el hecho propio, como en el caso de las personas jurídicas que ejecutan su voluntad a través de sus agentes. De acuerdo con estas premisas, si un tercero incurre en responsabilidad civil directa, la tesis evidentemente favorece a la víctima de los perjuicios puesto que la prescripción que reglamenta esta acción es de diez años, y no la trienal a la que refiere el artículo 2.358 ejusdem.

Tal es la claridad del ordenamiento penal en el mencionado artículo 98 de su legislación sustantiva, que en copiosa jurisprudencia, el máximo tribunal de esa jurisdicción, ha reiterado que la pérdida de la potestad punitiva para investigar y juzgar al penalmente responsable, impide entrar a definir aspectos propios de la justicia civil.>> [4] Artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002: <<La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años.

Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.>> [5] Artículo 41 de la Ley 153 de 1887: <<La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir>>.