25000-23-31-000-2002-01988-01 — Consejo de Estado

25000-23-31-000-2002-01988-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-03-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Central De Loterías Las Américas Y Cia. S. En C.·Demandado: Lotería La Nueve Millonaria De La Nueva Colombia Ltda.

De qué trata

Síntesis: Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la elección de las acciones -hoy medios de control- para reclamar los perjuicios derivados de las actuaciones, hechos u omisiones de las entidades estatales, debe determinarse en cada caso particular a partir de la fuente del daño cuyo resarcimiento se pretende. Es decir, el origen del daño determina la acción o medio de control procedente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuente del daño como elemento determinante de la acción procedente, consulta providencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 04 de diciembre de 2020, Exp. 50872, C.P. José Roberto Sáchica MéndezMEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA[E]l artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (…) se refiere, de manera amplia, a los contratos estatales, es decir, a aquellos en los cuales uno de sus extremos es una entidad pública, independiente del régimen que regule el respectivo contrato. Por tanto, en su espectro caben aquellos contratos que, si bien son estatales, no se someten al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, los contratos que se rigen por las disposiciones del derecho privado, cuyo juez natural sigue siendo el de lo contencioso administrativo, según lo establecido por el artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006. (…) En efecto, la norma prevé la posibilidad de que, a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, se declare el incumplimiento de un contrato estatal como lo pretendió la parte demandante, situación que obliga al juez a determinar, de manera previa, la existencia del contrato que se alega incumplido o, en su defecto, a estudiar la conducta desplegada por las partes, para establecer si surgió el tipo negocial que desearon celebrar, todo ello en el marco de la referida acción. En este caso, las pretensiones de la demanda estuvieron encaminadas a obtener la declaración de incumplimiento de una relación negocial entablada entre la parte demandante y la demandada, y la consecuente indemnización de perjuicios derivada de dicho incumplimiento. (…) Bajo estos términos, las pretensiones apuntan a que se defina, en primer término, la pretensión encaminada a demostrar que la Central de Loterías (…) sí cumplió con sus obligaciones contractuales y que, como consecuencia de ello, no se le debió suspender el suministro de billetes de lotería, ni cancelarle su inscripción en el Registro de Distribuidores, ni hacer efectiva la garantía de cumplimiento; y, en segundo lugar, a que se declare que la Lotería La Nueve Millonaria incumplió sus obligaciones contractuales. En tales condiciones, se concluye que la acción procedente para resolver las referidas pretensiones era la de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del CCA.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del medio de control de controversias contractuales, consultar providencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 29402, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez (E).LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA / ACTIVIDAD DE LA LOTERÍA / NORMATIVIDAD JURÍDICA DE LA LOTERÍA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FACULTADES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ACTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ESTATUTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / REGULACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONTRATO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADOLa Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. fue constituida como una sociedad de capital público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, del nivel departamental, cuyo objeto fue el desarrollo, la explotación y la administración del monopolio de loterías y apuestas permanentes (…). Ciertamente, y con base en la normativa vigente al momento de los hechos, es claro que, según el artículo 38, numeral 2, literal f), de la Ley 489 de 1998, las sociedades públicas hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del nivel nacional, las cuales, según el parágrafo 1 de esta disposición, “[…] se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado” (disposición que reproduce lo contenido en el (…) Decreto-Ley 130 de 1976). (…) Ahora bien, frente al régimen jurídico de sus actos y de sus contratos, al ser una sociedad entre entidades públicas, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en principio le era aplicable lo contenido en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 (…). En el presente caso se observa que, en consideración a la especial actividad desarrollada por la Nueve Millonaria, esta entidad, de conformidad con sus propios estatutos, creó un Registro de Distribuidores, como acto regulador de las relaciones comerciales establecidas para la distribución de la lotería, y que regía el vínculo jurídico objeto del litigio (…). En el presente caso, (…) si bien existió una relación entre las partes, esta, (…) se regía por el referido Reglamento de Distribuidores (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza y régimen jurídico de la Lotería La Nueve Millonaria, consultar providencia de 31 de julio de 2014, Exp. 27780, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y concepto de 14 de marzo de 2002, Rad. 1396, C.P. Susana Montes de Echeverri.MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA / ACTIVIDAD DE LA LOTERÍA / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / PROCEDENCIA DE LA COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALLO DE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EFECTOS DE LA SENTENCIA / EFECTOS DE LA SENTENCIA EJECUTORIADA / EFECTOS DE LA SENTENCIA EN FIRME / DECLARACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESOEn cuanto a la pretensión relacionada con la nulidad de los actos por medio de los cuales se canceló la inscripción del demandante en el Registro de Distribuidores, la demandada indicó que la Central de Loterías (…) presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., aduciendo los mismos hechos, atacando los mismos actos, por las mismas causas, y persiguiendo los mismos efectos del litigio que ahora se resuelve. Al respecto, la Sala encuentra que está acreditado en el presente proceso el fallo (…) proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, (…) el cual da cuenta de que, al mismo tiempo que se adelantaba la primera instancia del presente asunto, cursaba en el mismo tribunal una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con identidad de partes y similitud de hechos y pretensiones, el cual fue apelado ante esta Corporación y fue conocido por la Sección Primera, que profirió la Sentencia (…), la cual se encuentra ejecutoriada y en firme, situación que genera, como consecuencia, que se verifique la existencia de la cosa juzgada. Los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in ídem hacen parte de la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Carta Política, ambos dirigidos al mismo objetivo, esto es, a la prohibición para el juez de resolver dos veces el mismo asunto. (…) Por tanto, el funcionario judicial se debe abstener de pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial en virtud de los principios mencionados. Su conocimiento se debe limitar exclusivamente al análisis y decisión de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial anterior. (…) Ahora bien, se observa que, en la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación (…) y que versó sobre la validez de las resoluciones (…) proferidas por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., se decidió confirmar la sentencia de primera instancia, que había negado las pretensiones, es decir, que no se declaró la nulidad de los actos administrativos allí demandados. En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 175 del CCA, dicho fallo hizo tránsito a cosa juzgada erga omnes, en relación con la causa petendi allí juzgada, razón por la cual resulta necesario comparar los dos procesos, para determinar si esta fue igual, y si, por lo tanto, dicha cosa juzgada se configuró en el sub-lite. (…) De acuerdo con lo anterior, si se tienen en cuenta los hechos y fundamentos de derecho de la demanda que dio inicio al presente proceso, resulta evidente que, en los dos, se alegó la misma causa para pedir la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados. (…) Lo expuesto, le permite a la Sala concluir que, en el presente caso, se configuró la cosa juzgada en relación con la pretensión de anulación de las resoluciones (…), proferidas por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., la cual será declarada en la parte resolutiva de la presente providencia. De acuerdo con lo expuesto, al existir cosa juzgada en relación con la impugnación del acto administrativo que, según la demanda, fue configurativo del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, y causa así mismo de los perjuicios cuya indemnización reclama, tales pretensiones no están a prosperar, razón por la cual así se decidirá en la parte resolutiva de la presente providencia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente jurisprudencial con identidad fáctica y jurídica, consultar providencia de 20 de mayo de 2004, Exp. 6997, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Sobre los requisitos de la cosa juzgada, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 30 de abril de 1998, Exp. T - 162, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca de las garantías de la cosa juzgada y del non bis in ídem, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 27 de noviembre de 1996, Exp. T-652, M.P. Carlos Gaviria Díaz.MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TEMERIDAD PROCESAL / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DEMANDA TEMERARIA / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / DESLEALTAD PROCESAL / DESGASTE EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIADe conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del C.P.C. Quiere decir lo anterior, que no todas las veces que fracasan las pretensiones de la parte actora, o que es condenada la parte demandada, resulta procedente su condena en costas, pues ello dependerá de la conducta que hayan observado en su actuación procesal, la cual deberá ser calificada por el juez de la causa.(…) En el presente caso, advierte la Sala que el demandante, si bien formuló en este proceso una nueva reclamación judicial, encaminada a obtener la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal, actuó en una forma desleal y abusiva que implicó un innecesario desgaste para la administración de justicia y para la entidad demandada, dado que reclamó también en el sub-lite la nulidad de los actos administrativos que ya habían sido objeto de demanda por la parte actora ante esta jurisdicción. (…) Quiere decir lo anterior, que el demandante buscó la satisfacción de sus pretensiones indemnizatorias por dos vías judiciales distintas, por lo que no queda duda de que, al iniciar el presente proceso, provocó un innecesario desgaste del aparato judicial que amerita ser sancionado, mediante la condena en costas que autoriza la ley para estos casos, las cuales serán liquidadas por la Secretaría. Para los referidos efectos, teniendo en cuenta que se trata de un proceso declarativo en segunda instancia y en consideración a la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. en defensa de sus intereses, se fijarán las agencias en derecho en el equivalente al 1% del valor de las pretensiones, (…) a favor de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la condena en costas, consultar providencias de 18 de febrero de 1999, Exp. 10775, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de la Corte Constitucional, de 27 de enero de 2004, Exp. C - 043, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / PROCEDENCIA DE MEDIOS DE CONTROL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la elección de las acciones -hoy medios de control- para reclamar los perjuicios derivados de las actuaciones, hechos u omisiones de las entidades estatales, debe determinarse en cada caso particular a partir de la fuente del daño cuyo resarcimiento se pretende.

Es decir, el origen del daño determina la acción o medio de control procedente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fuente del daño como elemento determinante de la acción procedente, consulta providencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 04 de diciembre de 2020, Exp. 50872, C.P. José Roberto Sáchica Méndez MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA [E]l artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (…) se refiere, de manera amplia, a los contratos estatales, es decir, a aquellos en los cuales uno de sus extremos es una entidad pública, independiente del régimen que regule el respectivo contrato.

Por tanto, en su espectro caben aquellos contratos que, si bien son estatales, no se someten al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, los contratos que se rigen por las disposiciones del derecho privado, cuyo juez natural sigue siendo el de lo contencioso administrativo, según lo establecido por el artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006.

(…) En efecto, la norma prevé la posibilidad de que, a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, se declare el incumplimiento de un contrato estatal como lo pretendió la parte demandante, situación que obliga al juez a determinar, de manera previa, la existencia del contrato que se alega incumplido o, en su defecto, a estudiar la conducta desplegada por las partes, para establecer si surgió el tipo negocial que desearon celebrar, todo ello en el marco de la referida acción. En este caso, las pretensiones de la demanda estuvieron encaminadas a obtener la declaración de incumplimiento de una relación negocial entablada entre la parte demandante y la demandada, y la consecuente indemnización de perjuicios derivada de dicho incumplimiento.

(…) Bajo estos términos, las pretensiones apuntan a que se defina, en primer término, la pretensión encaminada a demostrar que la Central de Loterías (…) sí cumplió con sus obligaciones contractuales y que, como consecuencia de ello, no se le debió suspender el suministro de billetes de lotería, ni cancelarle su inscripción en el Registro de Distribuidores, ni hacer efectiva la garantía de cumplimiento; y, en segundo lugar, a que se declare que la Lotería La Nueve Millonaria incumplió sus obligaciones contractuales.

En tales condiciones, se concluye que la acción procedente para resolver las referidas pretensiones era la de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del CCA. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 1107 DE 2006 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del medio de control de controversias contractuales, consultar providencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 29402, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez (E).

LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA / ACTIVIDAD DE LA LOTERÍA / NORMATIVIDAD JURÍDICA DE LA LOTERÍA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FACULTADES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ACTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ESTATUTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / REGULACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONTRATO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO La Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. fue constituida como una sociedad de capital público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, del nivel departamental, cuyo objeto fue el desarrollo, la explotación y la administración del monopolio de loterías y apuestas permanentes (…).

Ciertamente, y con base en la normativa vigente al momento de los hechos, es claro que, según el artículo 38, numeral 2, literal f), de la Ley 489 de 1998, las sociedades públicas hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del nivel nacional, las cuales, según el parágrafo 1 de esta disposición, “[…] se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado” (disposición que reproduce lo contenido en el (…) Decreto-Ley 130 de 1976).

(…) Ahora bien, frente al régimen jurídico de sus actos y de sus contratos, al ser una sociedad entre entidades públicas, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en principio le era aplicable lo contenido en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 (…). En el presente caso se observa que, en consideración a la especial actividad desarrollada por la Nueve Millonaria, esta entidad, de conformidad con sus propios estatutos, creó un Registro de Distribuidores, como acto regulador de las relaciones comerciales establecidas para la distribución de la lotería, y que regía el vínculo jurídico objeto del litigio (…).

En el presente caso, (…) si bien existió una relación entre las partes, esta, (…) se regía por el referido Reglamento de Distribuidores (…). FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 130 DE 1976 / DECRETO 2274 DE 1991 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 NUMERAL 2 LITERAL F / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 68 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 86 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 93 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza y régimen jurídico de la Lotería La Nueve Millonaria, consultar providencia de 31 de julio de 2014, Exp. 27780, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y concepto de 14 de marzo de 2002, Rad. 1396, C.P. Susana Montes de Echeverri.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA / ACTIVIDAD DE LA LOTERÍA / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / PROCEDENCIA DE LA COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALLO DE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EFECTOS DE LA SENTENCIA / EFECTOS DE LA SENTENCIA EJECUTORIADA / EFECTOS DE LA SENTENCIA EN FIRME / DECLARACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO En cuanto a la pretensión relacionada con la nulidad de los actos por medio de los cuales se canceló la inscripción del demandante en el Registro de Distribuidores, la demandada indicó que la Central de Loterías (…) presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., aduciendo los mismos hechos, atacando los mismos actos, por las mismas causas, y persiguiendo los mismos efectos del litigio que ahora se resuelve.

Al respecto, la Sala encuentra que está acreditado en el presente proceso el fallo (…) proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, (…) el cual da cuenta de que, al mismo tiempo que se adelantaba la primera instancia del presente asunto, cursaba en el mismo tribunal una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con identidad de partes y similitud de hechos y pretensiones, el cual fue apelado ante esta Corporación y fue conocido por la Sección Primera, que profirió la Sentencia (…), la cual se encuentra ejecutoriada y en firme, situación que genera, como consecuencia, que se verifique la existencia de la cosa juzgada.

Los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in ídem hacen parte de la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Carta Política, ambos dirigidos al mismo objetivo, esto es, a la prohibición para el juez de resolver dos veces el mismo asunto. (…) Por tanto, el funcionario judicial se debe abstener de pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial en virtud de los principios mencionados.

Su conocimiento se debe limitar exclusivamente al análisis y decisión de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial anterior. (…) Ahora bien, se observa que, en la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación (…) y que versó sobre la validez de las resoluciones (…) proferidas por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., se decidió confirmar la sentencia de primera instancia, que había negado las pretensiones, es decir, que no se declaró la nulidad de los actos administrativos allí demandados.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 175 del CCA, dicho fallo hizo tránsito a cosa juzgada erga omnes, en relación con la causa petendi allí juzgada, razón por la cual resulta necesario comparar los dos procesos, para determinar si esta fue igual, y si, por lo tanto, dicha cosa juzgada se configuró en el sub- lite.

(…) De acuerdo con lo anterior, si se tienen en cuenta los hechos y fundamentos de derecho de la demanda que dio inicio al presente proceso, resulta evidente que, en los dos, se alegó la misma causa para pedir la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados. (…) Lo expuesto, le permite a la Sala concluir que, en el presente caso, se configuró la cosa juzgada en relación con la pretensión de anulación de las resoluciones (…), proferidas por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., la cual será declarada en la parte resolutiva de la presente providencia. De acuerdo con lo expuesto, al existir cosa juzgada en relación con la impugnación del acto administrativo que, según la demanda, fue configurativo del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, y causa así mismo de los perjuicios cuya indemnización reclama, tales pretensiones no están a prosperar, razón por la cual así se decidirá en la parte resolutiva de la presente providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente jurisprudencial con identidad fáctica y jurídica, consultar providencia de 20 de mayo de 2004, Exp. 6997, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

Sobre los requisitos de la cosa juzgada, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 30 de abril de 1998, Exp. T-162, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca de las garantías de la cosa juzgada y del non bis in ídem, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 27 de noviembre de 1996, Exp. T-652, M.P. Carlos Gaviria Díaz. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TEMERIDAD PROCESAL / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DEMANDA TEMERARIA / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / DESLEALTAD PROCESAL / DESGASTE EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del C.P.C. Quiere decir lo anterior, que no todas las veces que fracasan las pretensiones de la parte actora, o que es condenada la parte demandada, resulta procedente su condena en costas, pues ello dependerá de la conducta que hayan observado en su actuación procesal, la cual deberá ser calificada por el juez de la causa.(…) En el presente caso, advierte la Sala que el demandante, si bien formuló en este proceso una nueva reclamación judicial, encaminada a obtener la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal, actuó en una forma desleal y abusiva que implicó un innecesario desgaste para la administración de justicia y para la entidad demandada, dado que reclamó también en el sub-lite la nulidad de los actos administrativos que ya habían sido objeto de demanda por la parte actora ante esta jurisdicción. (…) Quiere decir lo anterior, que el demandante buscó la satisfacción de sus pretensiones indemnizatorias por dos vías judiciales distintas, por lo que no queda duda de que, al iniciar el presente proceso, provocó un innecesario desgaste del aparato judicial que amerita ser sancionado, mediante la condena en costas que autoriza la ley para estos casos, las cuales serán liquidadas por la Secretaría. Para los referidos efectos, teniendo en cuenta que se trata de un proceso declarativo en segunda instancia y en consideración a la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. en defensa de sus intereses, se fijarán las agencias en derecho en el equivalente al 1% del valor de las pretensiones, (…) a favor de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / ACUERDO 1887 DE 2003 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la condena en costas, consultar providencias de 18 de febrero de 1999, Exp. 10775, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de la Corte Constitucional, de 27 de enero de 2004, Exp. C-043, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-31-000-2002-01988-01(39994) Actor: CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS Y CIA. S. EN C. Demandado: LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 12 de agosto de 2010 (fls. 422 - 434, c3), que declaró de oficio la caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO: El 25 de septiembre de 2002, la Central de Loterías las Américas y Cía. S. en C. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual en contra de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., en la que solicitó que se declarara que la sociedad demandada incumplió el contrato que ambas partes celebraron para la distribución y venta de los billetes de lotería de la primera, correspondientes al sorteo 192 del 15 de abril de 2000 y se le condenara al pago de los perjuicios causados.

Según el actor, la demandada decidió suspender el suministro de billetería y, posteriormente, a través de la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, declaró su incumplimiento, le canceló su inscripción en el Registro de Distribuidores y ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento, basada en hechos que, según su afirmación, escaparon a su control, principalmente, en cuanto a la interrupción del fluido eléctrico, ocurrido el día 15 de abril de 2000, situación que le impidió realizar el reporte por medios electrónicos de los billetes de lotería no vendidos.

II.

ANTECEDENTES: 1. La demanda 1.1. Las pretensiones Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de septiembre de 2002 (fls. 2 - 21, c1), adicionada en escrito del 9 de julio de 2003 (fls. 167 - 187, c.1)[1], la sociedad Central de Loterías Las Américas y Cía. S. en C. -en adelante, Central de Loterías Las Américas-, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se dirigió en contra de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. -en adelante, Lotería La Nueve Millonaria-, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: a) Pretensiones principales Que se declare que CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS Y CIA S en C., NO HA INCUMPLIDO el contrato correspondiente al sorteo 0192 de abril 15 de 2000, respecto de la distribución y venta de la billetería, enviada por la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA a CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS Y CIA S en C. Que se declare que la normatividad aplicable para el sorteo No. 0192 de abril 15 de 2000 es la Ley 64 de 1923, artículo 6.

Que se declare que la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA incumplió el contrato de distribución en forma injustificada, no solo reiteradamente a lo largo de la ejecución del mismo, sino al suspender, a partir del 15 de agosto de 2000, el suministro de billetería al mismo Distribuidor, emitiendo con posterioridad la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, en la que arbitrariamente declara la cancelación de la inscripción en el registro de Distribuidores del Distribuidor Central de Loterías Las Américas y CIA S en C. y, motivando tal resolución en hechos que no son ciertos.

Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la LOTERÍA a pagar a favor del Distribuidor, LA SUMA DE TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($324.872.477.oo), por concepto de lucro cesante consolidado a la fecha de suspensión de la billetería y el lucro cesante futuro hasta la fecha del término de existencia de la sociedad CENTRAL DE LOTERÍAS DE LAS AMÉRICAS Y CIA S en C., como quiera que dado el comportamiento comercial del Distribuidor, y tal como se venía desarrollando el contrato de distribución, no habría porqué darse una cesación de dicho contrato.

Es de anotar que la mencionada cifra correspondiente al lucro cesante consolidado y futuro deberá ser indexada desde la fecha de suspensión del suministro de la billetería, esto es, 15 de agosto de 2000, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Que se condene a la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA a pagar a favor de la CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS, intereses moratorios sobre la suma determinada como lucro cesante consolidado y futuro a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia dictada dentro de este proceso, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago determinado en la misma a favor de la CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS y en contra de LA LOTERÍA. Que se condene a la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA, a cancelar la totalidad del valor de las costas de este proceso.

Que se condene a la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA, a pagar los perjuicios derivados de la afectación del buen nombre de la CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS Y CIA S en C, causados con la actuación injusta y arbitraria que aquí se demanda. Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 144 del 18 de agosto de 2000 y 169 del 21 de septiembre de 2000, expedidas por la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. Por daños al buen nombre, le fueron causados a mi representada por el descrédito comercial con circular de abril 10 de 2003, enviada por la demandada a todas las loterías, para que estas le cancelaran los contratos y convenios en la distribución y venta de la lotería La Nueve Millonaria, lo cual la afectó de manera ostensible al punto que algunas le retuvieron sorteos hasta tanto no aclarara la relación comercial con la Nueve Millonaria; como se puede observar, esto afectó el Good Will o buen nombre de la demandante, en consecuencia solicito se indemnice a título de daño en la suma de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que se profiera la sentencia. b) Pretensiones subsidiarias En el evento en que no prosperen las pretensiones principales, respetuosamente se solicita a ese Despacho que mediante sentencia, se hagan las siguientes declaraciones y se condene a la LOTERÍA a lo siguiente: Que se declare que la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA incumplió el contrato de distribución que venía ejecutando con la CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS, al suspender a partir del 15 de agosto de 2000, el suministro de billetería, emitiendo, con posterioridad a dicha fecha, un Acto Administrativo (Resolución 144 de agosto 18 de 2000), cuya motivación no se ajusta a hechos ciertos y plenamente probados, causando perjuicios tanto económicos como morales a la CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS.

Que en razón de lo anterior, se condene a LA LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA, a pagar a CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS, la suma que pericialmente se logre probar como correspondiente al lucro cesante consolidado a la fecha de suspensión del suministro de la billetería, más el lucro cesante futuro hasta el término de la existencia de la sociedad CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS Y CIA S en C. la cual deberá ser indexada en todo caso, desde la fecha de la suspensión del suministro de la billetería, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la condena que aquí se pretende.

Que así mismo, se condene a la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA, a cancelar a favor del CENTRAL DE LOTERÍAS LAS AMÉRICAS, intereses sobre la suma que pericialmente se logre determinar como lucro cesante consolidado y futuro, intereses cuya tasa sea igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia dictada para este proceso, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la condena que se pretende.

Que se condene a la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA, a cancelar la totalidad de las costas de este proceso. 1.2. Los fundamentos de hecho: El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos, que, en síntesis, se expresan a continuación: Entre la Lotería La Nueve Millonaria y la Central de Loterías Las Américas existió una relación comercial, regida por el Reglamento de Distribuidores de la primera, conforme a la cual aquella le suministraba billetes de la lotería a esta, a fin de que realizara la distribución y venta de un número determinado de los mismos, de acuerdo con el cupo que le fuera asignado.

En cumplimiento del reglamento, la Central de Loterías Las Américas constituyó, el 17 de septiembre de 1999, con la compañía Agrícola de Seguros, la póliza de seguro de cumplimiento 1999016532, por el término de un año, y por valor de $63.000.000, para garantizar el pago correspondiente a 8.400 billetes de la lotería de La Nueve Millonaria; sin embargo, y a pesar de ser un requisito de ejecución del contrato, aquella nunca fue notificada de su aprobación, a pesar de lo cual ejecutó y cumplió el contrato de buena fe.

El 15 de abril de 2000, la Central de Loterías Las Américas no pudo enviar vía modem la información de los billetes no vendidos, debido a fallas en el fluido eléctrico, atribuibles a Codensa E.S.P., por lo cual se dirigió a las instalaciones de la lotería La Nueve Millonaria para hacer directamente la entrega de los billetes no vendidos, es decir, no lo hizo a través de la empresa transportadora de valores.

Los billetes fueron entregados, radicados y aceptados por la demandada, a las 9:45 p.m. del día 15 de abril del año 2000. El 15 de agosto de ese mismo año, la entidad contratante, sin aviso previo, suspendió el suministro de billetes a la contratista, a pesar de que esta se encontraba a paz y salvo con ella, como se desprende de las autoliquidaciones de pago correspondientes al sorteo 199.

La entidad contratante expidió la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, que fue notificada a la contratista el 28 de agosto de ese mismo año, en la que declaró el incumplimiento del pago de 12.425 fracciones correspondientes al sorteo 192, jugado el 15 de abril de 2000, y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento y la cancelación de su inscripción en el Registro de Distribuidores.

El 31 de agosto del 2000, la contratista presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 144, el cual fue resuelto por la entidad contratante mediante la Resolución 169 del 21 de septiembre de ese año, en la que confirmó lo decidido en la primera. 1.3. Los fundamentos de derecho: El actor manifestó que, con su conducta, la lotería La Nueve Millonaria violó y desconoció, entre otras, las siguientes disposiciones: De la Constitución Política: artículos 83, 84 y 228; de la Ley 64 de 1923: artículo 6; de la Ley 80 de 1993: artículos 17, 25, 32 y 50; del Código Contencioso Administrativo: artículos 42, 87 y siguientes; del Código de Comercio: artículos 1377 al 1381, y de la Ley 640 de 2001: no precisó los artículos. 1.4.

Concepto de violación: Para el actor, el contrato que celebró con la lotería La Nueve Millonaria, como cualquier otro contrato, ya sea entre particulares o entre éstos y las diversas entidades estatales, debió desarrollarse de buena fe, de manera tal que, si el comportamiento de una de las partes condujo a la otra a un error sobre la manera como debió ejecutarse, no le es posible a aquella sancionar a esta última.

Esto, debido a que fueron múltiples las ocasiones en las que el contratista entregó la billetería por fuera de los horarios establecidos, y la misma fue aceptada por la entidad contratante. En su concepto, la conducta asumida por las partes, tolerada y auspiciada por la entidad contratante, lo indujo a considerar que era normal y no atentaba contra la ley o constituía incumplimiento de sus obligaciones, entregar directamente en la sede de la contratante los billetes dejados de vender.

La demandada incurrió en incumplimiento reiterado del contrato, y al pretender sancionar a la actora quebrantó el mandato contenido en el artículo 1609 del Código Civil, toda vez que en los contratos bilaterales “[…] ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte […]”. En forma alguna puede afirmarse el incumplimiento de Central de Loterías Las Américas, como, injusta e ilegalmente, lo hizo la entidad demandada al sancionar a la demandante con la cancelación de su inscripción en el Registro de Distribuidores, y haciendo efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento 1999016532, expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A., a pesar de que ella misma desconoció reiteradamente las cláusulas del contrato y del Reglamento de Distribuidores. 2.

Actuaciones procesales en primera instancia: Mediante auto del 30 de enero de 2003 (fls. 29 - 30, c1), el Tribunal de primera instancia admitió la demanda, y ordenó notificarla al representante legal de la Lotería La Nueve Millonaria y al Ministerio Público, cancelar los gastos de notificación, fijar en lista el proceso por el término de 10 días y reconocerle personería al apoderado de la parte actora.

La demanda fue notificada a la Lotería La Nueve Millonaria el día 17 de mayo de 2003 (fl. 35, c1). El 9 de julio de 2003, aquella contestó la demanda. Se opuso a todas las pretensiones, y formuló como excepciones las de pleito pendiente, ausencia de causa para interponer la acción e inexistencia del contrato de distribución de billetería. Respecto a la existencia de pleito pendiente, manifestó que, por los mismos hechos, y de manera previa a la presente, la actora había presentado en su contra otra demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expresó también como excepción que la relación existente entre las partes era de carácter reglamentario, mas no contractual. El 28 de julio de 2003, la parte actora contestó las excepciones propuestas por la demandada (fls. 195 - 199, c1.). Indicó, en relación con la excepción de pleito pendiente, que las pretensiones de la demanda que aquí se resuelven tienen una razón de ser y un objeto diferentes a los planteados en la demanda de la que, en su momento, conociera la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que lo que en esa ocasión se demandó fueron unos actos, expedidos por la Lotería La Nueve Millonaria, que afectaban directamente sus intereses, para lo cual se hizo uso del artículo 85 del CCA, y de algunas causales de nulidad previstas en el artículo 84 del mismo ordenamiento; mientras que el presente proceso tiene su fundamento en la acción contractual, prevista en el artículo 87 del CCA, con la que se busca que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la demandada y que se ordene la indemnización de los daños originados en dicho incumplimiento.

Respecto de la excepción de ausencia de causa para demandar, manifestó que la parte demandada no expresó argumento alguno para sustentar la excepción; sin embargo, precisó que la causa que originó la demanda fue el daño que le causó la Lotería La Nueve Millonaria al decidir, de manera arbitraria, y sin que mediara acto administrativo alguno, terminar con la distribución de billetes, con las consecuencias económicas que le generó en sus intereses patrimoniales esa injusta e ilegal decisión. Frente a la excepción de inexistencia del contrato, planteó que, si bien no existió un contrato entre las partes, los hechos, las obligaciones y los demás elementos que giraron en torno a esa relación, sí le confirieron a la misma las características de una relación negocial, lo que permitía entender que lo que verdaderamente existió fue un contrato estatal, regido por la Ley 80 de 1993.

Para reforzar su argumento, señaló que la póliza expedida para garantizar sus obligaciones con la entidad contratante era de las exigidas para la celebración de contratos estatales como requisito de perfeccionamiento de este; así lo verificó la compañía de seguros de El Estado, la cual hizo saber que se trataba de una “póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (Ley 80 de 1993)”.

El 9 de julio de 2003, la parte actora adicionó la demanda y la integró en un solo escrito (Fls. 167 - 186, c1.). En relación con el sustento fáctico, en síntesis, el actor recalcó que no hubo acto administrativo que aprobara la póliza No. 1999016532, expedida por la Compañía Agrícola de Seguros para garantizar las obligaciones de pago por parte de la Central de Loterías las Américas, y que, con la suspensión del suministro de billetería al distribuidor, la demandada terminó el contrato sin que se dieran las causales previstas en la Ley 80 de 1993 para el efecto.

En cuanto a las pretensiones de la demanda, agregó: i) que se declare que la Central de Loterías las Américas no incumplió el contrato correspondiente al sorteo 192 del 15 de abril de 2000, respecto a la distribución y venta de la billetería enviada por la Nueve Millonaria (pretensión principal 1); ii) que se declare que la normativa aplicable al sorteo 192 del 15 de abril de 2000 es la Ley 64 de 1923, artículo 6, (pretensión principal 2); iii) que se condene a la Lotería a pagar los perjuicios derivados de la afectación del buen nombre de la Central de Loterías las Américas, causado con la actuación que se demanda (pretensión principal 7); iv) que se declare la nulidad de las resoluciones 144 y 169 del 18 de agosto y del 21 de septiembre, ambas del 2000, respectivamente, expedidas por la Nueve Millonaria (pretensión principal 8); v) por daños al buen nombre, solicitó indemnización a título de daño por la suma de 1000 SMLMV para la época en que se profiera la sentencia. Asimismo, amplió los fundamentos jurídicos de la demanda y adicionó el acápite de pruebas.

En el auto del 14 de agosto de 2003 (Fl. 201. C1.), el Tribunal admitió la adición de la demanda y ordenó notificarla a la Lotería La Nueve Millonaria y al Ministerio Público, cancelar los gastos de notificación y fijar el proceso en lista. El 8 de septiembre de 2003 (fl. 205, c1), la Nueve Millonaria fue notificada de la adición de la demanda.

El 29 de septiembre de 2003, la demandada contestó la adición de la demanda (fls. 213 - 220, c1). En su escrito reiteró los argumentos expresados en la contestación inicial, e insistió en que la demandante incumplió el Reglamento de Distribuidores, en relación con el plazo en el que debía cancelar el valor de los billetes asignados como cupo para la distribución, como fue plasmado en la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000.

Respecto a la imposibilidad expresada para entregar por modem los billetes no vendidos, debido a fallas en el fluido eléctrico, indicó que el Reglamento de Distribuidores preveía un procedimiento para los casos de fuerza mayor, el cual no fue cumplido por la Central de Loterías Las Américas. Reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

En escrito del 15 de octubre de 2003, la parte demandante se pronunció respecto a las excepciones propuestas por la parte demandada contra la adición de la demanda, y reiteró lo expresado en contra de las excepciones expuestas por la demandada frente a la demanda inicial. (fls. 221 - 224, c1). Vencido el período probatorio, en auto del 18 de diciembre de 2008 (fl. 407, c1), el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

En escrito del 28 de enero de 2009 (fls. 408 - 420, c1), la parte demandante ratificó todos los argumentos presentados en la demanda. Agregó que en el expediente obraba suficiente material probatorio que demostraba la renuencia de la demandada para aportar la totalidad de los documentos decretados como prueba, pese a los múltiples requerimientos hechos por el Tribunal, lo que debía ser interpretado como un indicio grave en su contra y un medio utilizado para perjudicar al demandante. 3.

La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, profirió sentencia el 12 de agosto de 2010 (Fls. 422 - 434, c3), en la que decidió:

PRIMERO: Declarar de oficio la caducidad de la presente acción, de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por el Artículo 7° y 9° del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. La decisión se fundamentó, en síntesis, en las siguientes consideraciones: Las pretensiones de la demanda, no obstante haber sido formuladas en ejercicio de la acción contractual, debían ser analizadas bajo dos ópticas: la primera, de carácter contractual, amparada en que la Lotería La Nueve Millonaria incumplió el contrato de distribución durante su ejecución; y la segunda, enmarcada en la acción de reparación directa, fundada en que dicha entidad, con su actuación antijurídica, le generó perjuicios a la parte actora; acciones que debían ser tramitadas por el procedimiento ordinario.

Respecto a las pretensiones de responsabilidad contractual, consideró que, conforme a lo previsto por el numeral 10 del artículo 136 del CCA, la acción caducaba a los 2 años del motivo que fundamentó la pretensión, que, en este caso, lo fue la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, por lo que el plazo para incoar la acción fenecía el 20 de agosto de 2002.

La demanda fue presentada el 25 de septiembre de 2002, es decir, por fuera del término legal; sin embargo, el 20 de agosto de ese año, último día de oportunidad para presentar la demanda, la parte actora presentó una solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación (fl. 6, c2). Por lo tanto, en aplicación del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el trámite de conciliación extrajudicial suspendió el término de caducidad entre el 20 de agosto de 2002, fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, y el 11 de septiembre de ese mismo año, momento en el que se expidió la constancia por parte de la Procuraduría de no acuerdo conciliatorio.

Como la acción caducaba el mismo día en que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, al día siguiente de la no conciliación, es decir, máximo hasta el 12 de septiembre de 2002, debía presentarse la demanda y, como esto no ocurrió, operó el fenómeno de la caducidad de la acción. Respecto a las pretensiones de responsabilidad extracontractual consideró, previo análisis del numeral 8 del artículo 136 del CCA, que el presunto daño antijurídico sufrido por la parte actora tuvo su origen en que la demandada aceptó y retuvo antes de la realización del sorteo 192 del 15 de abril de 2000 los billetes entregados por la demandante, de lo que concluyó que el hecho que soportaba la solicitud de reparación era el referido al sorteo de la Lotería La Nueve Millonaria.

En esa medida, de la fecha de presentación de la demanda, 25 de septiembre de 2002, dedujo que las pretensiones de responsabilidad extracontractual igualmente fueron incoadas por fuera del término de caducidad, toda vez que dicho término vencía el 15 de abril de 2002, sin que pudiera interrumpirse por la solicitud de conciliación formulada.

Además de lo anterior, precisó que, como requisito para la prosperidad de la acción contractual, era necesaria la existencia de un contrato en los términos previstos por el estatuto de contratación estatal, por cuanto no era posible para el juez administrativo, en el marco de esa acción, resolver las declaraciones y condenas que se pretendían, con base en un contrato inexistente.

En consecuencia, concluyó que se podría declarar de oficio la inepta demanda por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones contractuales formuladas por la parte actora, en atención a que, para el ordenamiento contencioso administrativo, no existió la relación contractual alegada, toda vez que el acuerdo que adujo existir con la lotería demandada no fue elevado a escrito, con las solemnidades previstas por el estatuto general de contratación, por lo que no era procedente la acción contractual para declarar el incumplimiento de una relación que no existió para la vida jurídica.

En tal sentido, acogió lo expuesto por la parte demandada, quien señaló que el vínculo existente entre las partes fue reglamentario y administrativo, no contractual. Para apoyar sus conclusiones, señaló que la Sección Primera de esta Corporación, en providencia del 20 de mayo de 2004, determinó que la relación que la parte demandante alega como vínculo negocial, no fue un contrato, sino una situación reglamentaria administrativa en la que no se presentó la voluntad bilateral de las partes, sino la aplicación normativa de un régimen de distribución. Respecto a las pretensiones de responsabilidad extracontractual, concluyó que tampoco estaban llamadas a prosperar, toda vez que, en la misma providencia del 20 de mayo de 2004, el Consejo de Estado decidió que la actuación de la Lotería era válida, legal y vigente, sin que hubiera violentado el orden legal; antes bien, fue el demandante quien incumplió sus obligaciones reglamentarias como distribuidor. 4.

Recurso de apelación: En escrito del 1º de septiembre de 2010 (fls. 436 - 441, c3), la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal del 12 de agosto de 2010, el cual fue admitido por esta Corporación en auto del 14 de enero de 2011 (fl. 451, c3). En síntesis, el recurso se soportó en los siguientes argumentos: En primer lugar, expresó su desacuerdo respecto de la caducidad de la acción contractual[2].

Indicó que el acto administrativo demandado era un acto complejo, debido a que, frente a la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, el actor interpuso los recursos de ley que fueron desatados en la Resolución 169 del 21 de septiembre de 2000, notificada a la parte actora el 26 de septiembre de ese mismo año, quedando, así, agotada la vía gubernativa; por tanto, a partir del 26 de septiembre de 2000, se debía empezar a contabilizar la caducidad de la acción contractual, que vencía el 26 de septiembre de 2002.

Recalcó que, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 640, el 20 de agosto de 2001 presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, para que, en esa instancia, la demandada revocara las resoluciones cuestionadas, momento a partir del cual se suspendían los términos de caducidad. Manifestó que entre las partes existió un negocio jurídico en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual estuvo garantizado con una póliza de cumplimiento para obtener la distribución de los billetes de la Lotería La Nueve Millonaria, como lo exige la misma ley, lo que quiere decir que el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para dirimir el asunto.

Discrepó de la conclusión a la que arribó el a quo, quien consideró que la acción a instaurar era la de reparación directa, debido a que, en el caso reclamado, existió un contrato gobernado por el artículo 1377 del Código de Comercio, el cual fue terminado de manera unilateral por la demandada a través de las resoluciones 144 y 169 del 18 de agosto y 21 de septiembre de 2000, respectivamente, lo que desvirtúa los presupuestos especiales de la referida acción, como son la posibilidad de pedir la reparación del daño, causado por un hecho, una omisión o una operación administrativa, pero no los derivados de una relación contractual.

Cuestionó la congruencia del fallo de primera instancia, por cuanto en él se consideró que las pretensiones se ajustaban a la acción de reparación directa, desconociendo que las pruebas demostraban una relación contractual. Finalmente, el actor precisó que hacían parte de la apelación los argumentos expuestos en la demanda, en la contestación a las excepciones y lo indicado en los alegatos de conclusión. 5.

Trámite en segunda instancia: En auto del 16 de febrero de 2011 (fl. 453, c. 3), esta Corporación admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegaciones finales. Vencido dicho término, se debía dar traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 212 del CCA.

El 8 de marzo de 2011 (fls. 454 - 464, c3), la parte demandante presentó su escrito de alegaciones, en el cual ratificó los argumentos expresados en la demanda, su adición y los alegatos de conclusión. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES: 1. Competencia del Consejo de Estado: El Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos de lo dispuesto por el artículo 129 del CCA.

Por otra parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y este por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzgaría las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. La Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. fue creada mediante la escritura pública 8583 del 12 de diciembre de 1991, de la Notaría 21 del Círculo de Bogotá (fls. 344 - 352, c 1), como una sociedad comercial de responsabilidad limitada de capital público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; por lo tanto, de naturaleza de entidad pública (fls. 344 - 353, c1).

Su objeto era el desarrollo, explotación y administración del monopolio de loterías y apuestas permanentes. También le asiste competencia a la Sala para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, dado que la pretensión mayor excedió los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda[3]. 2.

Procedencia de la acción impetrada: Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la elección de las acciones -hoy medios de control- para reclamar los perjuicios derivados de las actuaciones, hechos u omisiones de las entidades estatales, debe determinarse en cada caso particular a partir de la fuente del daño cuyo resarcimiento se pretende.

Es decir, el origen del daño determina la acción o medio de control procedente[4]. En una providencia más reciente, esta Subsección ha reproducido los planteamientos expuestos de la siguiente manera: “Debe recordarse que, en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer”[5] En el presente caso, se discute el eventual incumplimiento, por parte de la demandada, de un contrato de distribución de billetes de lotería, celebrado entre esta y la Distribuidora de Loterías Las Américas.

En relación con este tema, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo establecía:

ARTÍCULO 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

La norma en cita se refiere, de manera amplia, a los contratos estatales, es decir, a aquellos en los cuales uno de sus extremos es una entidad pública, independiente del régimen que regule el respectivo contrato. Por tanto, en su espectro caben aquellos contratos que, si bien son estatales, no se someten al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, los contratos que se rigen por las disposiciones del derecho privado, cuyo juez natural sigue siendo el de lo contencioso administrativo, según lo establecido por el artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006[6].

En efecto, la norma prevé la posibilidad de que, a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, se declare el incumplimiento de un contrato estatal como lo pretendió la parte demandante, situación que obliga al juez a determinar, de manera previa, la existencia del contrato que se alega incumplido o, en su defecto, a estudiar la conducta desplegada por las partes, para establecer si surgió el tipo negocial que desearon celebrar, todo ello en el marco de la referida acción. En este caso, las pretensiones de la demanda estuvieron encaminadas a obtener la declaración de incumplimiento de una relación negocial entablada entre la parte demandante y la demandada, y la consecuente indemnización de perjuicios derivada de dicho incumplimiento.

Es así como la demandante pretende la indemnización de los perjuicios consistentes en el lucro cesante y en las afectaciones a su buen nombre, causados a partir de la decisión de la demandada contenida en las resoluciones 144 del 18 de agosto del 2000 y 169 del 21 de septiembre del mismo año, consistente en suspenderle el suministro de billetes de lotería, cancelar su inscripción en el Registro de Distribuidores, y hacer efectiva la garantía de cumplimiento, motivadas en incumplimientos contractuales que, en su consideración, no son ciertos.

Bajo estos términos, las pretensiones apuntan a que se defina, en primer término, la pretensión encaminada a demostrar que la Central de Loterías Las Américas sí cumplió con sus obligaciones contractuales y que, como consecuencia de ello, no se le debió suspender el suministro de billetes de lotería, ni cancelarle su inscripción en el Registro de Distribuidores, ni hacer efectiva la garantía de cumplimiento; y, en segundo lugar, a que se declare que la Lotería La Nueve Millonaria incumplió sus obligaciones contractuales.

En tales condiciones, se concluye que la acción procedente para resolver las referidas pretensiones era la de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del CCA. 3. Ejercicio oportuno de la acción: De conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del CCA, el término de 2 años para el ejercicio de la acción contractual se cuenta a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento.

En el presente caso, el incumplimiento que se le imputó a la entidad demandada tuvo su origen en la suspensión de la expedición de la billetería y la posterior expedición de la decisión de cancelar la inscripción de la demandante en el registro de distribuidores, lo cual se produjo a través de la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, la cual fue confirmada por la Resolución 169 del 21 de septiembre del mismo año. Esta última fue notificada el 26 de septiembre siguiente (fl 158 reverso, cuaderno de pruebas), momento a partir del cual empezó a correr el término de caducidad de la acción de 2 años para demandar en ejercicio de la acción de controversias contractuales, el cual, por lo tanto, vencía el 27 de septiembre de 2002.

Dado que la demanda se presentó el 25 de septiembre de ese año, la Sala debe concluir que la misma se interpuso dentro del término legal previsto para el efecto, aun sin tener en cuenta el trámite de conciliación prejudicial llevado a cabo[7]. En consideración de lo anterior, le asiste razón al apelante, quien manifestó que la demanda se presentó en tiempo y, por lo tanto, no operó la caducidad de la acción. 4.

Legitimación en la causa: Por activa: La Sala encuentra que la sociedad Central de Loterías Las Américas y Cía. S. en C. está legitimada en la causa por activa, toda vez que obran en el expediente elementos probatorios que la acreditan como distribuidora de la Lotería La Nueve Millonaria Ltda., así como la cancelación de su inscripción en el registro de Distribuidores a través de la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, confirmada por la Resolución 169 del 21 de septiembre del mismo año, fundamentos en los que se apoyó el actor para reclamar el incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada y pedir la nulidad de los referidos actos administrativos.

Por pasiva: La Nueve Millonaria se encuentra legitimada en la causa por pasiva, al ser la entidad que, en consideración del actor, incumplió el contrato de distribución de billetes de lotería que ejecutaba la sociedad Central de Loterías Las Américas y Cia. S en C., cuyos perjuicios reclama y, además, fue la entidad que profirió los actos administrativos demandados. 5.

Hechos Probados: La Sala valorará las pruebas documentales que, en copia simple, obran en el proceso, toda vez que la Lotería La Nueve Millonaria, en su calidad de demandada, no cuestionó su veracidad[8]. Conforme con lo anterior, se tendrán por probados los siguientes hechos, relevantes para resolver el caso concreto: 5.1. La Lotería La Nueve Millonaria contaba con un Reglamento de Distribuidores, contenido en la Resolución 187 del 13 de noviembre de 1996, modificada por la Resolución 215 del 17 de diciembre de 1999 (fls. 65 a 103, c.1 y 245 a 268, c. 2).

En la introducción del reglamento, se consignó que, con este, la Lotería fijaba los procedimientos a seguir por los distribuidores, para quienes era de obligatorio cumplimiento, y que se entendía aceptado en su totalidad al ingresar como distribuidor de la lotería; además, se dispuso, entre otras cuestiones: ARTÍCULO 1º. CALIDAD DE LOS DISTRIBUIDORES Serán considerados como distribuidores de la LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., toda persona natural o jurídica que haya cumplido con los requisitos y anexado los documentos exigidos por la Lotería para ser inscrito en el registro de Distribuidores de la Entidad y haya sido beneficiario de una asignación de cupo. […] ARTÍCULO 2º.

REGISTRO Conforme lo establece la Resolución No. 033 del 18 de marzo de 1993, por medio de la cual se creó el Registro de Distribuidores de la Lotería de la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y la Resolución No. 06 del 14 de enero de 1994 modificatoria de la anterior, para ser inscrito en dicho Registro, se requiere que la persona natural o jurídica interesada, haya obtenido la calificación y clasificación establecida por la Entidad para el efecto, una vez efectuado el estudio de la documentación correspondiente y las visitas necesarias para garantizar la capacidad técnica del aspirante. […] ARTÍCULO 6º.

ENTREGA DE BILLETERÍA La Lotería entregará al Distribuidor mediante remisión, los billetes de lotería según el cupo asignado y en el domicilio establecido para el efecto. La billetería será entregada al Distribuidor en paquetes cerrados y rotulados con el nombre del Distribuidor y el número de billetes asignados.

PARÁGRAFO. La billetería será entregada al Distribuidor, previa autorización de la Subgerencia Comercial y una vez el Distribuidor se encuentre al día en sus compromisos económicos con la Lotería (pago de billetería, pago de impuesto de foráneas y se encuentre al día en la póliza). […] ARTÍCULO 11º. DEVOLUCIÓN La Lotería aceptará la devolución de los billetes no vendidos, siempre y cuando ésta se efectúe en las condiciones señaladas en el Capítulo VI del presente Reglamento y lo comunicará mediante acuso de devolución. […] ARTÍCULO 18º.

PAGO DE BILLETERÍA El Distribuidor pagará a la Lotería el valor de los billetes a más tardar ocho (8) días calendario después de jugado cada sorteo. Al efectuar el pago, el Distribuidor descontará de la remisión los valores por concepto de impuestos de foráneas, devolución aceptada por la Lotería, premios pagados, estímulos por ventas de los premios reconocidos al Distribuidor y sus Loteros y los saldos a favor o cancelará los saldos pendientes que le comunique la Lotería […].

ARTÍCULO 21 º. REPORTE DE LA DEVOLUCIÓN DE BILLETERÍA […] ARTÍCULO 22º. DEVOLUCIÓN DEL FÍSICO A LA LOTERÍA […] ARTÍCULO 23º. EXTEMPORANEIDAD EN EL ENVÍO DEL FÍSICO A LA LOTERÍA Los envíos del físico de devolución de billetería se debe realizar según lo estipulado en el artículo 22 del presente reglamento, los despachos de la devolución por parte del Distribuidor en fechas y hora diferentes se tomarán como billetería no vendida, salvo en el caso que haya sido reportada como devuelta por módem y por autorización expresa del Subgerente Comercial o su delegado.

ARTÍCULO 24 º. INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA DEVOLUCIÓN La Lotería no aceptará la devolución de billetería si se incumple alguna de las condiciones estipuladas en los artículos anteriores. […] ARTÍCULO 32º. SUSPENSIÓN DE LA BILLETERÍA Sin perjuicio de que el Distribuidor esté reconociendo intereses moratorios, la Lotería se reserva el derecho a suspender el envío de billetería al Distribuidor que persista en la mora. […] ARTÍCULO 35º.

CAUSALES (De la cancelación del registro) La Lotería podrá cancelar la inscripción en el registro de Distribuidores cuando se presenten las siguientes causales: […] ARTÍCULO 38º. GARANTÍAS Las garantías otorgadas por los Distribuidores y aceptadas por la Lotería conservarán plena validez y efectos. A partir de la fecha de la resolución mediante la cual se apruebe el presente Reglamento toda persona natural o jurídica que solicite la inscripción y sea aceptado como Distribuidor de la Entidad constituirá a favor de la Lotería además de una Póliza de Cumplimiento expedida por una Compañía de Seguros, y la (s) garantía (s) que considere necesaria la Lotería. Todo lo anterior, debidamente endosado a favor de la Lotería, que ampare el valor de la billetería de dos (2) sorteos de acuerdo al cupo asignado. 5.2.

Según el oficio del 4 de marzo de 2004, La Nueve Millonaria no profirió una resolución que dispusiera la inscripción de la Central de Loterías Las Américas y Cía. S. en C. en el Registro de Distribuidores. Al distribuidor “simplemente se le informó del envío de la billetería para que empezara a distribuirla”. (fl. 214, c. de pruebas). 5.3.

Para respaldar los billetes de lotería que le fueran entregados y, en cumplimiento de la obligación establecida en el Reglamento de Distribuidores, la Central de Loterías Las Américas y Cía. S. en C. constituyó la póliza de seguro de cumplimiento No. 1999016532, expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A., por un valor asegurado de $63.000.000, y con una vigencia de un año, contado a partir del 17 de septiembre de 1999 (fls. 116 - 118, c1). 5.4.

La Nueve Millonaria despachó a la parte demandante, para el sorteo 192 del 15 de abril de 2000, 10.000 billetes de lotería (fls 564 – 565 y CD anexo a este último, c de pruebas). 5.5. El Reglamento de Distribuidores reguló, en su capítulo VI, lo relacionado con las condiciones de devolución de la billetería y las consecuencias que se derivaban de su incumplimiento, dentro de las que se destacan la mora del distribuidor, la posibilidad de hacer efectiva la garantía de cumplimiento y la cancelación de su inscripción en el Registro de Distribuidores (fls 81 - 101, c1). 5.6.

El 15 de abril del 2000, la Central de Loterías Las Américas no envió, vía modem, la información de la billetería no vendida correspondiente al sorteo 192, argumentando fallas en el fluido eléctrico en el sector donde se encontraban ubicadas sus instalaciones. Ante la dificultad enunciada, se trasladó directamente a las instalaciones de la Lotería La Nueve Millonaria para hacer entrega de los billetes no vendidos, los cuales fueron radicados a las 9:45 p.m. de ese día en las instalaciones de la lotería, como consta en la copia de la planilla respectiva aportada al proceso (fls. 240 - 244, c2). 5.7.

En el sistema de la Nueve Millonaria no se registró la devolución formal por medio electrónico de los billetes despachados a la Central de Loterías Las Américas, como lo establecía el Reglamento de Distribuidores; por lo tanto, se consideró que hubo venta total de la billetería asignada (fls 564 y 565, c de pruebas). 5.8. La Lotería La Nueve Millonaria consideró irregular la devolución de los billetes y, por lo mismo, expidió la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, “Por medio de la cual se declara un incumplimiento y se ordena hacer efectiva la garantía única de cumplimiento”, que fue notificada personalmente a la Central de Loterías Las Américas el 28 de agosto de 2000 (fls. 52 - 54, c1). 5.9.

En la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, la Lotería La Nueve Millonaria dio por vendidas 12.425 fracciones de lotería, requirió su cancelación a la Central de Loterías Las Américas por valor de $44.127.461, constituyó a este último en mora desde el 29 de abril de 2000, estimó como monto adeudado $46.978.183 por concepto de capital e intereses corrientes y ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento. 5.10.

El 31 de agosto de 2000, la Central de Loterías Las Américas presentó un recurso de reposición en contra de la Resolución 144 de 2000 (fls. 222 - 227, c2), en el que expresó, en síntesis, que (i) no conocía el reglamento -Resolución 187 del 13 de noviembre de 1996- mencionado en dicho acto; (ii) el reporte de la devolución de las 12.425 fracciones correspondientes al sorteo 0192 del 15 de abril de 2000, por motivos de fuerza mayor, no se hizo como lo tenía establecido la Lotería;

(iii) era cierto que la entrega física se hizo a las 9:45 p.m., que es el mismo tiempo que emplearía la empresa transportadora para entregar la billetería en la sede de la entidad demandada; (iv) según la circular externa 045 del 14 de noviembre de 1997 de la Superintendencia Nacional de Salud, las devoluciones se podían hacer media hora antes de la realización del sorteo y, en su caso particular, lo hizo 1 hora antes del mismo, y (vi) se le vulneró su derecho a presentar pruebas. 5.11.

El 21 de septiembre de 2000, la Lotería La Nueve Millonaria expidió la Resolución 169, “Por medio de la cual se desata el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000”, notificada al apoderado especial de la Central de Loterías Las Américas el 26 de septiembre de 2000, en la que se confirmó el incumplimiento y la consecuente cancelación de la inscripción en el Registro de Distribuidores de la Central de Loterías Las Américas.

En síntesis, la entidad argumentó que: (i) La declaración de incumplimiento, la consecuente cancelación de la inscripción en el Registro de Distribuidores y la ejecución de la garantía de cumplimiento se generó en el hecho probado del no pago de 12.425 fracciones correspondientes al sorteo 192 del 15 de abril de 2000, fecha en la cual la Central de Loterías Las Américas entregó la billetería no vendida en horario posterior al señalado en la Circular 45 del 14 de noviembre de 1997, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, así como en el Reglamento de Distribuidores.

(ii) Como consta en el oficio de devolución, la billetería fue recibida por la Lotería el 15 de abril de 2000 a las 9:45 p.m., lo que representa una clara desatención del ordenamiento jurídico vigente para estos eventos por parte del distribuidor, que denota que no se trata de un capricho para aceptar o no la devolución en horario diferente al establecido, sino la aplicación de la normativa reguladora del control de devolución de billetería. (iii) La entidad contó con pruebas conducentes para la toma de su decisión, las cuales fueron conocidas por el distribuidor, a quien se le dio la oportunidad de expresar sus opiniones, como consta en diferentes comunicaciones cruzadas entre las partes.

(iv) En cuanto al desconocimiento de la Resolución 187 de 1996, modificada por la Resolución 215 del 17 de diciembre de 1999, indicó que el 30 de diciembre de 1999 se remitió a cada uno de los distribuidores copia del Manual que los regulaba. Además, precisó que, mucho antes de esa fecha, la Central de Loterías Las Américas ya se encontraba inscrita y activa como distribuidora de la Lotería La Nueve Millonaria, momento en el cual también se le entregó copia del Manual de Distribuidores vigente para esa época.

(v) Respecto al argumento del Distribuidor, según el cual entregó la billetería una hora antes del sorteo, la lotería indicó que, si bien es cierto que en el billete de lotería está impreso que el horario de juego es a las 10:45 p.m., esa es la hora en la que el sorteo sale al aire en televisión, porque esa es la hora en que se juega el premio mayor; sin embargo, la lotería tiene un plan de premios que consta de 203 secos más, los cuales empiezan a jugar a las 9:30 p.m., una vez cerrado el modem.

El sorteo 192 del 15 de abril de 2000 se jugó a partir de las 9:30 p.m.; el premio mayor a las 10:47 p.m. y finalizó a las 10:50 p.m., tal como consta en las respectivas actas y certificados. 6. Problema jurídico: De conformidad con los términos del recurso de apelación, y con base en los hechos probados, la Sala deberá establecer si resulta procedente el análisis del incumplimiento endilgado a la entidad demandada, mediando un acto administrativo del que se predica ser la causa de dicho incumplimiento y respecto de cuya validez existe cosa juzgada, para lo cual, i) se estudiará el régimen jurídico de la entidad demandada y de la relación negocial objeto de la controversia y así mismo, ii) la situación de juzgamiento de que fueron objeto las Resoluciones impugnadas, No. 144 del 18 de agosto y 169 del 21 de septiembre de 2000. 7.

Naturaleza y régimen jurídico de la entidad demandada: La Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. fue constituida como una sociedad de capital público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, del nivel departamental, cuyo objeto fue el desarrollo, la explotación y la administración del monopolio de loterías y apuestas permanentes; fue así como, mediante la escritura pública No. 8583 del 12 de diciembre de 1991, de la Notaría 21 de Santafé de Bogotá, la Lotería de los Territorios Nacionales, con base en lo dispuesto por el Decreto 2274 del mismo año, adecuó sus estatutos a los de las empresas industriales y comerciales del Estado[9], bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada, con el nombre de Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.[10].

El referido Decreto 2274, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de lo dispuesto por el artículo 39 transitorio de la Constitución Política, dispuso el régimen legal para la organización y funcionamiento de los antiguos territorios nacionales. En su artículo 34, dispuso que los nuevos departamentos se subrogaban en los derechos que aquellos tenían en la lotería que poseían, “[…] entidad que seguirá funcionando como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental”, y que los gobernadores, como representantes legales de los departamentos, en asamblea de accionistas, procederían a reformar los respectivos estatutos, para adecuarlos a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, con la posibilidad de disponer en ellos lo referente a la realización de sorteos ordinarios (la Sala subraya), que, en tal caso, realizarían conjuntamente, disponiendo que los ingresos provenientes de la lotería, se destinarían exclusivamente a los servicios de salud.

Finalmente, la norma estableció que, con base en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política, esa entidad estaría sujeta al control fiscal de la Contraloría General de la República, así como al régimen de control y vigilancia previsto en relación con las demás loterías del país, y, en especial, al ejercido por la Superintendencia Nacional de Salud.

Sumado a ello, el artículo 68 ibídem prescribe que las entidades descentralizadas, entre las que se encuentran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades públicas, se sujetan a las “[…] reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos”.

Por su parte, el artículo 86 de esta ley reza, en lo pertinente: “La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos […]”. Como, según el parágrafo 1 del precitado artículo 68, el régimen previsto para las entidades descentralizadas del nivel nacional es aplicable a las entidades territoriales, estas disposiciones le eran aplicables, también, a la Lotería la Nueve Millonaria[11].

Por ello, es evidente que dicha entidad se regía por las disposiciones que regulan a las empresas industriales y comerciales del Estado, siendo importante resaltar su sumisión a sus estatutos y reglamentos internos. Esta conclusión es similar a la planteada por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, que, en el Concepto del 14 de marzo de 2002, indicó[12]: En conclusión, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda, está sometida a las normas que la crearon, a las propias y vigentes de las empresas industriales y comerciales del estado en cuanto no sean incompatibles con su propia naturaleza y a sus estatutos en todo aquello que no haya sido definido por las demás disposiciones.

(La Sala resalta). Ahora bien, frente al régimen jurídico de sus actos y de sus contratos, al ser una sociedad entre entidades públicas, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en principio le era aplicable lo contenido en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, el cual dispone: Artículo 93. Régimen de los actos y contratos.

Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.

En el presente caso se observa que, en consideración a la especial actividad desarrollada por la Nueve Millonaria, esta entidad, de conformidad con sus propios estatutos, creó un Registro de Distribuidores, como acto regulador de las relaciones comerciales establecidas para la distribución de la lotería, y que regía el vínculo jurídico objeto del litigio, sobre la naturaleza del cual, en un caso similar al que es objeto de la presente controversia, dijo la jurisprudencia[13]: De acuerdo con lo anterior, lo primero que resulta necesario aclarar es que la relación comercial suscitada entre La Nueve Millonaria y sus distribuidores, no se rige por la Ley 80 de 1993 sino por las normas especiales contenidas en el reglamento expedido por la misma entidad.

Es por esta razón que las partes no suscriben un contrato y la vinculación se produce a partir de la inscripción de la persona natural o jurídica interesada en ello y que cumple con los requisitos exigidos para realizar la actividad de distribución, en el respectivo registro de distribuidores de la lotería y por lo que los derechos, obligaciones, sanciones, etc. que se derivan de dicha relación entre la lotería y sus distribuidores, serán los contenidos en el respectivo reglamento vigente.

En el presente caso, aunque no obra en el expediente una resolución con la cual la Lotería la Nueve Millonaria dispusiera la inscripción de la Central de Loterías Las Américas y Cía. S. en C. en el registro de distribuidores, sí se allegó copia de la primera remisión de billetes, identificada con el número 00016297 del 30 de septiembre de 1997, correspondiente al sorteo 0131, y copia de las pólizas de seguro de cumplimiento 97155943, expedida por la Compañía de Seguros del Estado, vigente entre el 26 de septiembre de 1997 y el 26 de septiembre de 1998, y 1999016532, expedida por la Compañía Agrícola de Seguros, vigente entre el 17 de septiembre de 1999 y el 17 de septiembre de 2000, con las que se garantizó el cumplimiento de las obligaciones de pago de la Central de Loterías Las Américas con la Lotería La Nueve Millonaria por los sorteos a realizarse durante los lapsos comprendidos en la vigencia de las pólizas.

Por ello, si bien existió una relación entre las partes, esta, se reitera, se regía por el referido Reglamento de Distribuidores, la cual estuvo vigente, como mínimo, a partir del 30 de septiembre de 1997, y hasta el 18 de agosto de 2000, fecha en la cual la lotería expidió la Resolución 144, con la cual canceló la inscripción en el Registro de Distribuidores de la Central de Loterías Las Américas y Cía. S. en C., argumentando el incumplimiento en la devolución de la billetería no vendida correspondiente al sorteo 192 del 15 de abril de 2000.

Por otra parte, conforme con los artículos 3 –Asignación de cupos- y 4 –Modificación de las asignaciones-, la inscripción en el Registro de Distribuidores no significaba la obligación, para la Lotería La Nueve Millonaria, de asignar en forma inmediata el cupo solicitado; igualmente podía, de acuerdo a sus políticas internas de comercialización y de proyección de ventas, aumentar, disminuir, e, incluso, cancelar los cupos asignados (f. 85 y 86, c. 1): ARTÍCULO 3º.

ASIGNACIÓN DE CUPOS Una vez se autorice la Inscripción en el Registro de Distribuidores, se comunicará tal decisión al interesado, sin que este hecho signifique la obligación por parte de la Lotería, de asignar en forma inmediata el cupo solicitado. La Lotería hará la asignación del cupo al Distribuidor, teniendo en cuenta los siguientes factores: 1.

Clasificación y calificación obtenida con base en la información suministrada. 2. Capacidad técnica, de que trata el capítulo III del presente Reglamento. 3. Disponibilidad de billetería. 4. Necesidades y condiciones de mercado en las zonas del Distribuidor. 5. Transcurridos diez (10) días desde el día de la comunicación sobre registro, asignación y condiciones del Reglamento, si el Distribuidor no se pronuncia por escrito rechazándolos, se entenderá que los conoce y está conforme con sus términos. 6.

El Distribuidor deberá señalar cuál es la zona y sucursales donde va a distribuir la billetería a fin que se cumpla el artículo 29 del capítulo VIII, del presente Reglamento. ARTÍCULO 4º. MODIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES La Lotería se reserva el derecho de modificar los cupos asignados cuando los cambios de plan de premios lo ameriten.

Igualmente la Lotería podrá de acuerdo a las políticas internas de comercialización y proyección de ventas, aumentar, disminuir o cancelar los cupos, para lo cual se tendrán en cuenta entre otras las siguientes condiciones: 1. Cupo actualmente asignado. 2. Resultado del periodo evaluado. 3. Porcentaje general de ventas. 4. Niveles de ventas proyectados por la Lotería. 5.

Circunstancias particulares del mercado. 6. Porcentaje de ventas del Distribuidor analizado. 7. Valor de la garantía. 8. Las demás que establezca la Lotería. Condiciones que la Central de Loterías Las Américas y Cía. S. en C. aceptó plenamente, toda vez que no fueron cuestionadas, de donde surge que la demandante entendía que entre las partes surgió una relación regida por el Reglamento de Distribuidores de la lotería para la distribución de la billetería asignada por la Lotería La Nueve Millonaria.

Ahora bien, la parte actora adujo el incumplimiento de las obligaciones a cargo de La Nueve Millonaria que, a su juicio, consistió en la suspensión del envío de billetería y la posterior cancelación de la inscripción en el registro de Distribuidores de la sociedad Central de Loterías Las Américas y Cía. S en C., mediante la Resolución No. 144 del 18 de agosto de 2000, confirmada por la Resolución No. 169 del 21 de septiembre del mismo año, razón por la cual también pidió en las pretensiones de su demanda la declaratoria de nulidad del referido acto administrativo, contenido en dichas resoluciones.

Dado lo anterior, observa la Sala que, para la prosperidad de las pretensiones que apuntan a obtener la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada, resulta necesario desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, asunto sobre el cual, como se verá a continuación, la Sala carece de competencia para proferir pronunciamiento alguno. 8.

Configuración de la cosa juzgada en relación con los actos mediante los cuales se canceló la inscripción del demandante en el Registro de Distribuidores: En cuanto a la pretensión relacionada con la nulidad de los actos por medio de los cuales se canceló la inscripción del demandante en el Registro de Distribuidores, la demandada indicó que la Central de Loterías Las Américas & Cía. S. en C. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., aduciendo los mismos hechos, atacando los mismos actos, por las mismas causas, y persiguiendo los mismos efectos del litigio que ahora se resuelve.

Al respecto, la Sala encuentra que está acreditado en el presente proceso el fallo del 14 de noviembre de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con radicado 2000-0694 (fls. 123 – 154, c1), el cual da cuenta de que, al mismo tiempo que se adelantaba la primera instancia del presente asunto, cursaba en el mismo tribunal una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con identidad de partes y similitud de hechos y pretensiones, el cual fue apelado ante esta Corporación y fue conocido por la Sección Primera, que profirió la Sentencia del 20 de mayo de 2004, la cual se encuentra ejecutoriada y en firme, situación que genera, como consecuencia, que se verifique la existencia de la cosa juzgada.

Los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in ídem hacen parte de la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Carta Política, ambos dirigidos al mismo objetivo, esto es, a la prohibición para el juez de resolver dos veces el mismo asunto[14]. Por tanto, el funcionario judicial se debe abstener de pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial en virtud de los principios mencionados.

Su conocimiento se debe limitar exclusivamente al análisis y decisión de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial anterior. La Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure la cosa juzgada, es necesario que la relación entre los hechos, el objeto y la causa de los dos procesos sea idéntica.

Es decir, se debe tratar de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa. Al juez le resulta vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones en las que concurren las anotadas identidades[15]: En Colombia, los "principios tutelares" de la Cosa Juzgada son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso administrativo.

La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos.

Los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada. Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum.

En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica.

Por su parte, el artículo 175 del CCA establece:

ARTÍCULO 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios. Ahora bien, se observa que, en la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación el 20 de mayo de 2004, y que versó sobre la validez de las resoluciones 144 del 18 de agosto y 169 del 21 de septiembre de 2000 proferidas por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., se decidió confirmar la sentencia de primera instancia, que había negado las pretensiones, es decir, que no se declaró la nulidad de los actos administrativos allí demandados.

En la Sentencia del 20 de mayo de 2004, la Sección Primera, entre otros aspectos, determinó: […] Por ello, es importante distinguir las diferentes funciones a cargo de la Lotería ya que, por ejemplo, la expedición del Reglamento de Distribuidores, la inscripción el Registro de Distribuidores, entre otros, son actos expedidos por La Lotería como empresa industrial y comercial del Estado en desarrollo de su objeto que, por lo mismo se sujetarían al derecho privado.

No puede afirmarse lo mismo respecto de la Resolución que ordena la cancelación de la inscripción en el registro de Distribuidores al imponer una sanción por incumplimiento, como ocurre en los actos demandados, decisión que constituye un verdadero acto administrativo bajo el control de esta jurisdicción, por tratarse del ejercicio de una potestad sancionatoria que deviene en función administrativa, prevista, entre otros, en el artículo 39 de los Estatutos. […] La Sala reitera que la decisión de declarar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Distribuidor aparejada con la exclusión de la actora en el Registro de Distribuidores entra en el ámbito de los actos administrativos, de que tratan los Estatutos de la Lotería La Nueva Millonaria y que corresponde a la esfera de la típica función administrativa. […] Para la Sala resulta claro que el Distribuidor sí incumplió con las obligaciones estipuladas tanto en el Reglamento de Distribuidores como en la Circular del Superintendente Nacional de Salud que hace parte de aquel, en cuanto a los requisitos de forma y hora para efectuar la devolución de la billetería no vendida, la cual se realizó habiéndose iniciado el sorteo de los premios secos de la Lotería. Las normas prevén el comportamiento a seguir en casos de fuerza mayor, el cual fue desconocido por el Distribuidor, y la circunstancia de que en ocasiones anteriores, como él afirma, se le hubiera recibido la billetería por fuera del horario y directamente en las instalaciones de la Lotería no es eximente de responsabilidad, circunstancia que además de haber sido desmentida por la propia Lotería, quien señaló que en esos casos se había enviado un fax previo informando la situación, no genera eximente de responsabilidad del distribuidor. […] No se desvirtuó entonces la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales se determinó el incumplimiento tanto del Reglamento de Distribuidores de la Lotería como de la Circular del Superintendente Nacional de Salud y, en consecuencia, se tuvo por no entregada una billetería, lo que generó la obligación del pago de esta como si hubiese sido vendida y se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento respectiva.

La Lotería La Nueve Millonaria actuó dentro del ámbito de sus competencias al aplicar lo previsto en el citado Reglamento y sancionar a la empresa demandante con la cancelación de la inscripción en el Registro de Distribuidores de La Lotería[16]. En consideración de lo anterior, comparando los procesos con radicados 25000-23-24-000-2000-00694-01(6.997) -nulidad y restablecimiento del derecho-, fallado por la Sección Primera de esta Corporación, y 25000-23-31- 000-2002-01988-01 (39.994) – acción contractual-, que aquí se resuelve, la Sala observa lo siguiente: (i) Ambos procesos versaron sobre el mismo objeto (eadem res): En el proceso conocido por la Sección Primera, las pretensiones giraron en torno a la declaración de nulidad de las resoluciones 144 del 18 de agosto de 2000 y 169 del 21 de septiembre del mismo año, que confirmó la anterior, proferidas por la lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.; allí se pidió, además: “[a] título de restablecimiento del derecho se pide declarar que Central de Loterías Las Américas & Cía. S. En C. no ha incumplido el reglamento para el registro de distribuidores de la lotería y debe continuar inscrita en dicho registro.

Igualmente se declare que la demandante no es deudora de la Lotería La Nueve Millonaria por concepto de las sumas indicadas en la Resolución 144 de 2000”, y que “[…] se condene a La Nueve Millonaria a reparar el daño causado por concepto del daño emergente y lucro cesante y a pagar la indexación sobre las sumas que esté obligada a indemnizar según lo determine el fallo desde el momento en que le fue suspendido el cupo de billetería asignada y hasta cuando las mismas sean canceladas.

Que igualmente se condene al pago de los intereses moratorios”. En el proceso que ahora se resuelve, entre las pretensiones de la demanda, se pidió que se declarara la nulidad de la Resolución 144 del 18 de agosto de 2000, mediante la cual la entidad demandada canceló la inscripción de la sociedad demandante en el Registro de Distribuidores de la Lotería La Nueve Millonaria, y de la Resolución 169 del 21 de septiembre de 2000, que la confirmó. Como consecuencia de tal declaratoria, solicitó que se condene a la entidad demandada a pagarle a la actora la suma de $ 324’872.477,oo, “[…] por concepto de lucro cesante consolidado a la fecha de suspensión de la billetería y el lucro cesante futuro hasta la fecha del término de existencia de la sociedad CENTRAL DE LOTERÍAS DE LAS AMÉRICAS Y CIA S en C.”, más intereses moratorios, así como la indemnización de los perjuicios derivados de la afectación al buen nombre, por el equivalente a 1000 SMLMV.

Así las cosas, la Sala considera que se cumple el presupuesto, es decir, ambos procesos giraron en torno al mismo objeto. (ii) Ambos juicios se fundaron en la misma causa (eadem causa petendi), pues, tanto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como en la presentada en el sub-lite, los hechos en los que se fundaron las pretensiones tuvieron que ver con el fundamento de la decisión administrativa impugnada, consistente en el incumplimiento, por parte de la sociedad Central de Loterías Las Américas y Cía. S. en C., en el pago de unas fracciones que, según la entidad, no le fueron devueltas oportunamente, en el sorteo 0192 del 15 de abril de 2000.

En la sentencia de la Sección Primera, al dar cuenta de la causa petendi, se registró: Central de Loterías Las Américas & Cïa S. En C., después de llenar todos los requisitos exigidos, fue inscrita en el Registro de Distribuidores de la Lotería conforme a la Resolución 187 de 1996. El 18 de agosto de 2000, mediante Resolución 144, la entidad demandada declaró el incumplimiento y la consecuente cancelación de la inscripción de la demandante en el registro de distribuidores, aduciendo el supuesto incumplimiento en el pago de unas fracciones que según ella, no le fueron devueltas oportunamente en el sorteo 0192 del 15 de abril de 2000.

Al declarar el incumplimiento, se ordenó el pago de la suma de $46. 978.183 por concepto de capital e intereses supuestamente adeudados por billetería asignada dentro del sorteo 0192 de 2000, aduciendo mora. Igualmente se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. El acto se expidió aduciendo además requerimientos y gestiones de cobro directo a Central de Loterías Las Américas & Cía. S. En C. por parte de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., situaciones que nunca ocurrieron pues en los archivos no reposa ningún requerimiento por escrito donde se efectúe el cobro respectivo de las sumas a que hace referencia la citada resolución. Esta resolución fue impugnada siendo resuelto el recurso de reposición mediante Resolución 169 del 2000 que confirmó la decisión inicial Con anterioridad al sorteo 0192 del 15 de abril de 2000, la sociedad demandante en varias ocasiones entregó directamente en las instalaciones de la Lotería La Nueve Millonaria, las devoluciones de los sorteos por fuera del horario reglamentario, sin que las mismas hubieren sido cuestionadas en su oportunidad por parte de la Lotería. La devolución del sorteo 0192 se entregó directamente en las instalaciones de la Lotería La Nueve Millonaria a las 9 y 45 p.m. El 15 de abril de 2000 en el horario comprendido entre las 8 y 30 p.m. y las 9 p.m. fue suspendido el fluido eléctrico en el sector donde se encuentran instaladas las oficinas de Central de Loterías Las Américas & Cía S. En C. y por tal motivo no se pudo enviar la información a tiempo vía MODEM ni tampoco entregarle a la firma transportadora cuando pasó a recoger la devolución de las fracciones no vendidas por no estar listas, por ello, se hizo directamente en las oficinas de la Lotería Nueve Millonaria a las 9 y 45 p.m. Al haberse suspendido el suministro del cupo asignado a la sociedad demandante, ésta se ha visto económicamente perjudicada pues ha dejado de recibir un promedio de $915.000 quincenales.

Como fundamento de la ilegalidad de los actos demandados en la acción de nulidad y restablecimiento, la demandante adujo la violación del debido proceso, falsa motivación y desconocimiento del principio de la buena fe, pues en su concepto, la entidad demandada expidió los actos sin un requerimiento previo, y sin tener en cuenta que, en anteriores oportunidades, se recibieron en sus propias instalaciones las devoluciones físicas en horarios extemporáneos, sin que en aquellas ocasiones se hubiera manifestado lo contrario.

Y que, “[…] si bien por fuerza mayor no se pudo efectuar oportunamente la devolución de las fracciones correspondientes al sorteo 0192 del 15 de abril de 2000, la demandante las entregó directamente en las oficinas de la entidad demandada a las 9 y 45 p.m. del mismo día, pues presumió que no habría ningún inconveniente ya que en anteriores ocasiones le habían recibido las devoluciones directamente en horas extemporáneas, sin que se manifestara nada al respecto”[17].

De acuerdo con lo anterior, si se tienen en cuenta los hechos y fundamentos de derecho de la demanda que dio inicio al presente proceso, resulta evidente que, en los dos, se alegó la misma causa para pedir la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados. (iii) En ambos procesos existió identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum): Se encuentra acreditada la identidad de partes en ambos procesos, pues en los dos obró como demandante la sociedad Central de Loterías Las Américas y Cía, S en C., y, como demandada, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. Lo expuesto, le permite a la Sala concluir que, en el presente caso, se configuró la cosa juzgada en relación con la pretensión de anulación de las resoluciones 144 del 18 de agosto y 169 del 21 de septiembre de 2000, proferidas por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., la cual será declarada en la parte resolutiva de la presente providencia. De acuerdo con lo expuesto, al existir cosa juzgada en relación con la impugnación del acto administrativo que, según la demanda, fue configurativo del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, y causa así mismo de los perjuicios cuya indemnización reclama, tales pretensiones no están a prosperar, razón por la cual así se decidirá en la parte resolutiva de la presente providencia. 9.

Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del C.P.C. Quiere decir lo anterior, que no todas las veces que fracasan las pretensiones de la parte actora, o que es condenada la parte demandada, resulta procedente su condena en costas, pues ello dependerá de la conducta que hayan observado en su actuación procesal, la cual deberá ser calificada por el juez de la causa.

Al respecto la jurisprudencia, al analizar esta condición, sostuvo: La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.

En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

Es claro que el Legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora.[18] En el presente caso, advierte la Sala que el demandante, si bien formuló en este proceso una nueva reclamación judicial, encaminada a obtener la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal, actuó en una forma desleal y abusiva que implicó un innecesario desgaste para la administración de justicia y para la entidad demandada, dado que reclamó también en el sub-lite la nulidad de los acto administrativos que ya habían sido objeto de demanda por la parte actora ante esta jurisdicción. En efecto, se advierte que la demanda que dio inicio al presente proceso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que fue presentada en ejercicio de la acción de controversias contractuales, es del 25 de septiembre de 2002, fecha para la cual ya había sido presentada por la misma parte demandante, ante el tribunal a-quo, la demanda de nulidad y restablecimiento en contra de las Resoluciones 144 del 18 de agosto de 2000 y 169 del 21 de septiembre de 2000, expedidas por la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., demanda que fue interpuesta el 20 de febrero de 2002[19].

Quiere decir lo anterior, que el demandante buscó la satisfacción de sus pretensiones indemnizatorias por dos vías judiciales distintas, por lo que no queda duda de que, al iniciar el presente proceso, provocó un innecesario desgaste del aparato judicial que amerita ser sancionado, mediante la condena en costas que autoriza la ley para estos casos, las cuales serán liquidadas por la Secretaría. Para los referidos efectos, teniendo en cuenta que se trata de un proceso declarativo en segunda instancia y en consideración a la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. en defensa de sus intereses, se fijarán las agencias en derecho en el equivalente al 1%[20] del valor de las pretensiones[21], es decir la suma de $3’248.724,77 a favor de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[22].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 12 de agosto de 2010, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE la excepción de cosa juzgada en relación con las pretensiones de anulación de las Resoluciones 144 del 18 de agosto y 169 del 21 de septiembre de 2000, proferidas por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante, Central de Loterías las Américas y Cía. S. en C. Liquídense por Secretaría. Para estos efectos, se fija por concepto de agencias en derecho la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS 77/100 M/CTE ($3’248.724,77).

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] El 9 de julio de 2003, la parte actora adicionó la demanda y la integró en un solo escrito (Fls. 167 - 186, c1.), por lo que el análisis de la Sala recaerá sobre este escrito. [2] Inconformidad que será estudiada por la Sala en el acápite correspondiente a los presupuestos de la acción. [3] El salario mínimo vigente en Colombia para el 25 de septiembre de 2002, fecha de presentación de la demanda, era de $309.000.

La pretensión mayor se estimó en $324.872.477; es decir, fue superior a los 500 salarios mínimos, exigidos por la norma para la segunda instancia. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de junio de 2007, radicado 70001-23-31-000-1996-06022-01(16.474). C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 04 de diciembre de 2020, radicado 25000-23-26-000-2012-00732-01 (50.872).

C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 29.402. C.P. (E): Gladys Agudelo Ordoñez. [7] Cabe anotar que la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el día 20 de agosto de 2002, es decir, que, a partir del 11 de septiembre de ese mismo año, fecha en que se expidió la certificación de no conciliación por parte del Procurador Segundo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entidad conciliadora, aún contaba con 1 mes y 5 días para interponer la demanda en tiempo, el cual vencía el 16 de octubre de ese mismo año. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25.022).

C.P.: Enrique Gil Botero. [9] Es de aclarar que, al momento de constituir esta entidad, se encontraba vigente el artículo 4 del Decreto-Ley 130 de 1976, derogado por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998, el cual disponía: “De la constitución de sociedades entre entidades públicas. Las sociedades que se creen por la participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado”. [10] Certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, del 1º de julio de 2003 (f. 8, c. 1).

A través de la Resolución 01468 de 2007, confirmada por la Resolución 1617 del 2 de octubre de 2007, de la Superintendencia Nacional de Salud, se ordenó la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia. Sobre este tema, también puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de julio de 2014, expediente 27.780.

C.P.: Danilo Rojas Betancourth. [11] En concordancia con esta disposición, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 establece: “Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política” (negrilla fuera de texto). [12] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de marzo de 2002, radicado 1.396.

C.P.: Susana Montes de Echeverri. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de julio de 2014, expediente 27.780. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-652, del 27 de noviembre de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-162, del 30 de abril de 1998.

M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 20 de mayo de 2004, expediente 6997. C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero. [17] Ibídem. [18] Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente 10775, C.P Ricardo Hoyos Duque.

Citada en Corte Constitucional, sentencia C-043 del 27 de enero de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual sostuvo: “El caso presente no sólo existe una Sentencia del Consejo de Estado que recoge la interpretación que el más alto Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa le ha dado a la norma aquí acusada, sino una larga tradición de pronunciamientos que aplican dicha exégesis de la norma.

Por eso la Corte acoge los criterios sentados por esa Corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del C.C.A no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal.

Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.” [19] Tal y como lo pudo constatar la Sala en el siguiente sitio web de la rama judicial: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion. [20] De acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 1887 -numeral 3.1.3-, en los procesos contencioso administrativos en segunda instancia, cuando tengan cuantía, el monto de las agencias en derecho será hasta del 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. [21] Las cuales ascendieron a $324 '872.477.oo. [22] “Por el cual se establecen las tarifas de las agencias en derecho”.