11001-03-15-000-2021-00918-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / CAUSAL DE NULIDAD- Trashumancia electoral / DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – En razón a que la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene interés directo en los resultados del mismo / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO FÁCTICO - Falta de valoración de prueba determinante para el proceso / FORMULARIO E-24 [L]a Sala considera que la Registraduría Nacional del Estado Civil, al haber sido parte en el interior del medio de control objeto de amparo, necesariamente debe ser vinculada en el presente trámite, dado que tiene interés directo en los resultados del mismo.

Por tanto, se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la referida entidad. (…) La Sala advierte que la autoridad judicial accionada despacho desfavorablemente la solicitud de nulidad por trashumancia electoral invocada por el hoy accionante en el interior del medio de control objeto de amparo, luego de considerar que la parte demandante del proceso contencioso omitió su deber de allegar el formulario E-24, el cual resultaba indispensable para poder determinar si se configuraba o no dicha causal.

Sin embargo, encuentra la Sala de Decisión que, una vez revisado el expediente contencioso allegado en medio electrónico a esta causa constitucional, la Sala considera que la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Chocó, es pertinente señalar que la precitada afirmación -contenida en la sentencia enjuiciada- no se encuentra acorde con la realidad probatoria obrante en el plenario ordinario, por cuanto el formulario E-24 fue aportado -en cuatro folios- junto con la demanda que promovió la señora [Y.L.M], visible a folios 178, 179, 180 y 181, la cual fue acumulada al expediente 27001-23-31- 000-2020-00001-00.Tan cierto es lo anterior que, en la misma decisión aquí enjuiciada, el propio Tribunal Administrativo del Chocó relacionó el formulario E-24 como medio de prueba obrante en el expediente; sin embargo, en la parte considerativa de la decisión, de manera contradictoria, señaló que no era dable determinar si se configuraba el cargo por trashumancia electoral, en tanto que el formulario E-24 no había sido allegado al proceso electoral.

Así las cosas, conviene señalar que esta Sección ha sido enfática en sostener que se incurre en defecto fáctico, entre otros eventos, cuando la autoridad judicial deliberadamente opta por no valorar un medio probatorio que, de haberse analizado, hubiese cambiado sustancialmente la decisión definitiva, supuesto que se configura en el sub examine.

En ese contexto, para la Sala resulta evidente que el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en el aludido defecto fáctico alegado por la parte actora, ante la falta de valoración del formulario E-24, medio de prueba que obraba en el expediente y que tenía una incidencia directa en la decisión del fondo del asunto, por lo que se trasgredieron las garantías constitucionales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00918-00(AC) Actor: PROCURADOR 186 JUDICIAL I ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó en contra del Tribunal Administrativo del Chocó. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

El Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso y al acceso a la administración de justicia», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado número 27001-23-31-000-2020-00001-00[1].

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Manifestó que promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra del acto de elección del alcalde del municipio de Tadó (Chocó), por trashumancia electoral. 2.

Señaló que la señora Yocira Lozano Mosquera también presentó demanda de nulidad electoral en contra del acto de elección del alcalde del municipio de Tadó (Chocó), «por votación de ciudadanos no autorizados para sufragar y omisión de las autoridades electorales al relevarse de recibir y resolver todas las reclamaciones electorales presentadas por aquella ciudadana». 3.

Manifestó que ambos procesos fueron acumulados por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante auto de 10 de septiembre de 2020. 4. Refirió que, en la audiencia inicial celebrada el 17 de noviembre de 2020, se «tuvo como prueba el formulario E-24, y solicitó al Consejo Nacional Electoral Colombiano - Registraduría Nacional del Estado Civil Colombiano –Comisión Escrutadora Municipal de TADO, la remisión inmediata de los formularios E-10 y E-11, E- 14, E-24, E-25 E- 26 y E- 27 del Municipio de TADO (CHOCO) o en su defecto sean descargados de la página web oficial de la Registraduría Nacional del Servicio Civil, atendiendo lo dispuesto en el artículo 285 del CPACA». 5.

Indicó que, por lo anterior, «el formulario E-24 fue allegado por JEFFERSON ELÍAS MURILLO MOSQUERA y DAYRA IBARGÜEN HURTADO, Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado, Delegación Chocó, mediante correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2020, hora: 12:30 p.m., en respuesta al oficio N° 0782 elaborado por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Chocó». 6.

Comentó que, pese a que obraba en el expediente el formulario E-24, el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 26 de febrero de 2021, fueron negadas las pretensiones de la demanda con fundamento en que «no obra copia de los formularios E-24 correspondiente a las mesas en las cuales sufragaron las personas que incurrieron en trashumancia, ya que esta prueba no fue aportada al proceso ni solicitada por las partes».

(negrillas y subrayas originales) 7. Consideró que en la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó se incurrió en defecto fáctico, «debido a la falta de valoración de la copia del formulario E-24 para determinar la incidencia de los votos irregulares en la elección de alcalde del municipio de Tadó (Chocó), período 2020-2023». 8.

También sostuvo que se incurrió en defecto sustantivo, «por la falta de aplicación de las disposiciones y reglas relativas a la acumulación de procesos electorales», por lo que se debían valorar las pruebas aportadas en ambos procesos. III. PRETENSIONES La parte accionante solicitó, en su demanda constitucional, lo siguiente: […] PRIMERA: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso de la administración de justicia. SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia N°. 022 del 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, M.P. Mirtha Abadía Serna.

TERCERA: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ que, dentro del plazo prudencial estimado por el Juez Constitucional, expida una nueva sentencia, corrigiendo los vicios resultantes de las causales de procedibilidad contra providencias judiciales probadas, teniendo en cuenta las consideraciones o lineamientos de rigor. CUARTA: PREVENIR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la presente acción de tutela […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 9 de marzo de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó. Asimismo, se vincularon como terceros con interés directo en las resultas del proceso, a la Fundación Misión Jurídica Ojos de Cristal, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a los señores Cristian Copete Mosquera y Yocira Lozano Ospina.

En la misma providencia, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Chocó que remitiera en calidad de préstamo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, el expediente contentivo del medio de control objeto de amparo. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: La señora Yocira Lozano Mosquera solicitó acceder a las pretensiones de amparo deprecadas por el accionante, dado que la prueba que alude el Tribunal accionado que no fue anexada, si lo fue.

En tal sentido, afirmó lo siguiente: [ ] lo cierto es que el pre mencionado documento [refiriéndose al fomrualrio E-24], del cual se queja por inexistente el Tribunal Adminsitrativo del Chocó, SI SE ENCUENTRA ANEXADO EN EL EXPEDIENTE y lo más curioso es que en la relación de pruebas que dijo el despacho que tenía en cuenta para decidir, se relacionó la misma, luego no se entiende cómo después de que el Tribunal informa en la PARTE CONSIDERATIVA de la decisión que la misma la afinca en la relación de pruebas que se encuentran anidadas en el expediente judicial, en la PARTE RESOLUTIVA, manifiesta que desestima las pretensiones de la demanda precisamente por la ausencia de la misma prueba que en la providencia relaciona, lo cual en nuestro humilde parecer es una vía de hecho por desconocimiento de una prueba o evidencia que se encuentra legalmente aportada al proceso [ ].

El Tribunal Administrativo del Chocó, a través de la magistrada ponente de la decisión aquí enjuiciada, rindió informe en el que realizó la siguiente precisión: […] Adelantado el trámite del proceso y en desarrollo de la audiencia judicial se tuvieron como pruebas las allegadas en el proceso radicado con el número 27001- 23-31-000-2021-00001-00 y se decretaron todos las solicitadas para ahondar en garantías, destacando que en las aportadas y solicitadas por el Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó no estaban los formularios E24.

De igual forma en cuanto al proceso con radicación 27001-23-31-000-2021- 00003-00, se tuvieron como pruebas las allegadas destacando entre ellas copia del formulario E-24, el cual por ser ilegible y no contener el CD allegado los magnéticos de la demanda y sus anexos, es decir, fue anexado en blanco, se decretó para su práctica como lo pueden observar en el acta de audiencia inicial como a manera de ilustración se trascribe: “(…) Al Consejo Nacional Electoral Colombiano – Registraduría Nacional del Estado Civil Colombiano – Comisión Escrutadora Municipal de TADO, la remisión inmediata de los formularios E-10 y E-11, E- 14, E-24, E-25, E-26 y E-27 del Municipio de TADO (CHOCO) o en su defecto sean descargados de la página web oficial de la Registraduría Nacional del Servicio Civil, atendiendo lo dispuesto en el artículo 285 del CPACA.

(…)”. [ ] Ahora bien, afirma en esta instancia el Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó, que. “…el formulario E-24 fue allegado por JEFFERSON ELÍAS MURILLO MOSQUERA y DAYRA IBARGÜEN HURTADO, Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado, Delegación Chocó, mediante correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2020, hora: 12:30 p.m., en respuesta al oficio N° 0782 elaborado por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Chocó”.

Apreciación ésta que no se ajusta a la realidad, pues revisado minuciosamente el correo electrónico de la Secretaría se pudo corroborar que si bien a la hora descrita se recibió correo electrónico, el cual no se pudo abrir y conocer su contenido ya que cuando se intenta muestra un mensaje diciendo, que “el correo sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co no se encuentra registrado en el directorio de la registraduría” por eso no hizo parte como prueba del proceso además de desconocer su contenido.

(anexo pantallazos de lo enunciado) […]. Aunado a lo anterior, advirtió que la presente acción de tutela no satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad, en la medida que la parte accionante dispone de otro medio defensa para controvertir la decisión judicial a la cual le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y s.s. del CPACA.

La Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el jefe de la oficina jurídica de la entidad, solicitó su desvinculación del presente trámite, al considerar que no ha incurrido en actuación administrativa u omisión alguna que comporte afectación o lesión a los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante. El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó acceder al amparo deprecado por el accionante, dado que la autoridad judicial accionada sí incurrió en defecto fáctico, al no haber valorado el formlario E-24 pese a que fue debidamente incorporado al expediente de nulidad electoral censurado por esta vía constitucional.

En ese sentido, expuso lo siguiente: […] [se] incurrió en una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, al negarse a valorar la prueba documental, “Formulario E-24 del Municipio el Tadó”, pese a que la referida prueba fue decretada en audiencia inicial del día 17 de noviembre del año 202010 y se allegó junto con la demanda elevada por la señora YOCIRA LOZANO MOSQUERA, que se tuvo como prueba en la referida audiencia. Examinado el expediente, es evidente la configuración defecto factico negativo por la ausencia de valoración de la referida prueba para denegar las pretensiones de las demandas de nulidad electoral.

No guarda razón la Magistrada sustanciadora al afirmar que la copia del referido formulario fuere “ilegible”, pues la información consignada en ellos es perfectamente clara […] Tampoco resulta excusable, que en virtud de los problemas técnicos en los que pudo haber tenido para la apertura del mensaje de datos enviado por los Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado, Delegación Chocó, el 25 de noviembre de 2020.

En efecto, como lo ha afirmado la Corporación, el rol del Juez como garante del acceso a la administración de justicia se centra en la consecución de la verdad sobre los hechos materia del litigio11, en especial, cuando la pretensión elevada está ligada al interés público, como lo es, en los procesos de nulidad electoral. Evidentemente, la magistrada sustanciadora tenía la posibilidad de oficiar la entidad para allegar nuevamente los referidos formularios […].

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 7. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida, en primera instancia, por el Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó, en contra del Tribunal Administrativo del Chocó, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios en el interior de las Secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos 8. De acuerdo con la situación fáctica y jurídica planteada, a la Sala le corresponde establecer lo siguiente: a) Si la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales. Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, vulneró los derechos fundamentales del extremo accionante al negar las pretensiones planteadas en el interior del medio de control de nulidad electoral con radicado número 27001-23- 31-000-2020-00001-00, por presuntamente incurrir en supuesto defecto fáctico y sustantivo. 9.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia genéricos y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VI.3. Cuestión previa 10. La Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el jefe de la oficina jurídica de la entidad, solicitó su desvinculación del presente trámite, al considerar que no ha incurrido en actuación administrativa u omisión alguna que comporte afectación o lesión a los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante. 11.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que, en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]. 12.

En este contexto, la Sala considera que la Registraduría Nacional del Estado Civil, al haber sido parte en el interior del medio de control objeto de amparo, necesariamente debe ser vinculada en el presente trámite, dado que tiene interés directo en los resultados del mismo. Por tanto, se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la referida entidad.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 13. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 14.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 15. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 16.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7]. 17.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión»[8] que se encaje en dichos parámetros. 18.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 19.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.5. El caso concreto 20. El Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso y al acceso a la administración de justicia» y, como consecuencia de ello, deprecó que se dejara sin efectos la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado número 27001-23-31-000- 2020-00001-00. 21.

En este punto es preciso para indicar que si bien es cierto la parte accionante le atribuyó a la autoridad judicial accionada el haber incurrido tanto en defecto sustantivo como en fáctico, ambas causales de procedibilidad se sustentan en la falta de valoración del formulario E-24 que, a su juicio, obraba en el expediente ordinario. Por tanto, se considera que el presente estudio se centrará en determinar si en la sentencia enjuiciada se incurrió en el supuesto defecto fáctico.

VI.5.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso sub judice 22. De acuerdo con los parámetros planteados en precedencia, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 23.

La Sala de Decisión encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de derechos de naturaleza constitucional fundamental, como en efecto lo es el debido proceso y acceso a la administración de justicia; ii) la acción de amparo se dirige contra la sentencia de única instancia proferida por el Tribunal accionado, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de las garantías iusfundamentales que se invocan como quebrantadas, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues la solicitud de amparo se radicó el 5 de marzo de 2021, mientras que la decisión censurada fue notificada el 26 de febrero de ese mismo año; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además, v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

VI.5.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el extremo accionante.

Para este caso concreto, le corresponde a la Sala de Decisión estudiar la presunta configuración del defecto fáctico. VI.5.2.1. Análisis del defecto fáctico 25. De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente. 26.

La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-448 de 2016, precisó que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También, advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales. 27.

En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T-459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que, desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada». 28.

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[9].

Descendiendo al sub judice, se advierte que la parte accionante afirmó que en la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó se incurrió en defecto fáctico, «debido a la falta de valoración de la copia del formulario E-24 para determinar la incidencia de los votos irregulares en la elección de alcalde del municipio de Tadó (Chocó), período 2020-2023».

En ese sentido, sostuvo que dentro del expediente ordinario obraba copia del formulario E-24. Asimismo, señaló que el referido formulario fue decretado como prueba en la celebración de la audiencia inicial y, como consecuencia de ello, fue «allegado por JEFFERSON ELÍAS MURILLO MOSQUERA y DAYRA IBARGÜEN HURTADO, Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado, Delegación Chocó, mediante correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2020, hora: 12:30 p.m.».

Por lo anterior, a su juicio, es evidente que se configuró el defecto fáctico porque, pese a que obraba en el expediente el formulario E-24, el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 26 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que «no obra copia de los formularios E-24 correspondiente a las mesas en las cuales sufragaron las personas que incurrieron en trashumancia, ya que esta prueba no fue aportada al proceso ni solicitada por las partes».

(negrillas y subrayas originales) 32. Ahora bien, en la sentencia enjuiciada el Tribunal Administrativo del Chocó planteó como problema jurídico a resolver el siguiente: […] Si el acto de elección del señor CRISTIAN COPETE MOSQUERA, como Alcalde del Municipio de Tadó para el periodo constitucional 2020 – 2023, se encuentra afectado de nulidad, en los términos de los artículos 316 superior y 275 numerales 3° 7° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por: (i) Por contener los documentos electorales datos contrarios a la verdad (ii) Por haber sufragado electores no residentes en la respectiva circunscripción municipal […]. 33.

En un acápite de la decisión acusada, fueron referenciados los siguientes medios probatorios: […] Las pruebas allegadas al proceso. Dentro la oportunidad procesal correspondiente se asignó valor a los siguientes elementos probatorios: 1. Copia de acta de posesión como Procurador 186 para Asuntos Administrativos de Quibdó, en un (1) folio. 2.

Solicitud de intervención ciudadana, en un (1) folio. 3. Oficio radicado 2019001733 del 14 de noviembre de 2019, suscrito por JOSÉ ANTONIO AYALA SÁNCHEZ y LUÍS FERNANDO TORRES GALLO, Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil en el Departamento del Chocó, contentivo de los formularios E-10, y E-11 del Municipio de Tadó (Chocó), con CD. 4.

Copia de formulario E-26ALC (Acta parcial de escrutinio), expedido por la Comisión Escrutadora del municipio de Tadó-Chocó, en dos (2) folios. 5. Copia del formulario E-11 (Registro de sufragantes) de la mesa 001 del corregimiento de El Tabor, en trece (13) folios. 6. Documento anexo N° 1 zona 99 puesto 03 lugar 03-El Tabor mesa 001, en un (1) folio. 7.

Copia del formulario E-11 (Registro de sufragantes) de la mesa 002 del corregimiento de El Tabor, en trece (13) folios. 8. Documento anexo N° 2 zona 99 puesto 03 lugar 03-El Tabor mesa 002, en tres (3) folios. 9. Copia del formulario E-11 (Registro de sufragantes) de la mesa 003 del corregimiento de El Tabor, en diez (10) folios. 10.

Documento anexo N° 3 zona 99 puesto 03 lugar 03-El Tabor mesa 003, en un (1) folio. 11. Copia del formulario E-11 (Registro de sufragantes) de la mesa 001 del corregimiento de Guarato, en trece (13) folios. 12. Documento anexo N° 4 zona 99 puesto 13 lugar 13-Guarato mesa 001, en cuatro (4) folios. 13. Copia del formulario E-11 (Registro de sufragantes) de la mesa 002 del corregimiento de Guarato, en siete (7) folios. 14.

Documento anexo N° 5 zona 99 puesto 13 lugar 13-Guarato mesa 002, en un (1) folio. 15. Copia del formulario E-11 (Registro de sufragantes) de la mesa 001 del corregimiento de Playa de Oro, en trece (13) folios. 16. Documento anexo N° 6 zona 99 puesto 25 lugar 25-Playa de Oro mesa 001, en un (1) folio. 17. Copia del formulario E-11 (Registro de sufragantes) de la mesa 002 del corregimiento de Playa de Oro, en trece (13) folios. 18.

Documento anexo N° 7 zona 99 puesto 25 lugar 25-Playa de Oro mesa 002, en un (1) folio. Radicado 2020 – 00003 Acumulado. 1. Copia del Acta General de Escrutinios y del Acta Parcial por medio de las cuales se declaró la elección impugnada con fecha 11 de noviembre 2019, suscritas por la Comisión Escrutadora Municipal de TADÓ y formulario E-26AL. 2.

Copia de las reclamaciones presentadas ante la Comisión Escrutadora Municipal de TADÓ. 3. Copia de las respuestas de las reclamaciones presentadas ante la Comisión Escrutadora Municipal de TADÓ. 4. Copias de los formularios E-6; E-10; E-11; E-14; E-24; E-26 AL y E- 27. 5. Poder para actuar. 6. Copia de certificación de número de habitantes del Municipio de TADÓ, expedido por el DANE. 7.

Copia de la demanda y sus anexos para el traslado y archivo de rigor, en físico en CD […]. (negrillas fuera del texto) 34. Con fundamento en el material probatorio obrante en el proceso contencioso, el Tribunal accionado, al momento de resolver el cargo por trashumancia electoral, efectuó las siguientes consideraciones: […] para que el sistema de distribución ponderada pueda ser aplicado al caso concreto, se requiere conocer la votación exacta de las mesas afectadas por la trashumancia, para lo cual es necesario que en el proceso obre copia de los formularios E-24, en los que se consolidan los resultados de la elección mesa a mesa, luego de que son resueltas las correspondientes reclamaciones y de las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral mediante las cuales se dejó sin efecto la inscripción de las cédulas de los ciudadanos trashumantes.

De lo contrario, sin estos formularios, sería imposible distribuir a prorrata los sufragios espurios entre los candidatos que obtuvieron votos en las mesas afectadas. En el presente caso, la Sala destaca que el actor se limitó a allegar al proceso copia de los formularios E-11. Sin embargo, no obra copia de los formularios E-24 correspondientes a las mesas en las cuales sufragaron las personas que incurrieron en trashumancia, ya que esta prueba no fue aportada al proceso ni solicitada por las partes.

Por tal razón, ante la carencia de este medio probatorio, resulta imposible calcular la incidencia en el resultado de los votos de las personas trashumantes y, consecuentemente, se deberá negar las pretensiones de la demanda […]. (negrillas de la Sala) 35. De lo transcrito en precedencia, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada despacho desfavorablemente la solicitud de nulidad por trashumancia electoral invocada por el hoy accionante en el interior del medio de control objeto de amparo, luego de considerar que la parte demandante del proceso contencioso omitió su deber de allegar el formulario E-24, el cual resultaba indispensable para poder determinar si se configuraba o no dicha causal. 36.

Tan cierto es lo anterior que, en la misma decisión aquí enjuiciada, el propio Tribunal Administrativo del Chocó relacionó el formulario E- 24 como medio de prueba obrante en el expediente; sin embargo, en la parte considerativa de la decisión, de manera contradictoria, señaló que no era dable determinar si se configuraba el cargo por trashumancia electoral, en tanto que el formulario E-24 no había sido allegado al proceso electoral. 38.

Sumado a lo anterior, se advierte que el formulario E-24 es un documento público que puede ser consultado en la página web[10] habilitada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo que si la copia obrante en el plenario no está en óptimas condiciones -circunstancia que no puede verificar la Sala porque el expediente fue escaneado, pero aun así se logra observar los resultados reportados en cada mesa-, la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso debió, de manera oficiosa, proceder a su descarga, máxime cuando consideró tal posibilidad en la audiencia inicial -etapa de decreto de pruebas- tal como lo evidencia el siguiente acápite de la mencionada diligencia: […]

SEGUNDO: Decrétese las documentales solicitadas por la parte actora y en ese sentido por Secretaría General y con coadyuvancia de las partes ofíciese a: […] Al Consejo Nacional Electoral – Registraduría Nacional del Estado Civil Colombiano – Comisión Escrutadora Municipal de TADO, la remisión inmediata de los formularios E-10, E-11, E-14, E-24, E-25, E-16 y E-27 del municipio de TADO (CHOCÓ) o en su defecto sean descargados de la página web oficial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, atendiendo lo dispuesto en el artículo 285 del CPACA […] 41.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante y, como consecuencia de ello, dejará sin efectos la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, con miras a que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, se profiera una nueva decisión en la que valore el precitado formulario E-24. 42.

Es dable resaltar que será la autoridad judicial accionada, dentro del marco de su autonomía e independencia, la encargada de determinar si en el medio de control con radicado número 27001-23-31-000-2020-00001- 00 se configuraron los supuestos de la causal de nulidad por trashumancia electoral, previa evaluación de los medios de prueba que obran en el expediente uno de los cuales es el mencionado formulario E- 24.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEJAR sin efectos la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el interior del medio de control de nulidad electoral con radicado número 27001-23-31-000-2020-00001- 00 y, como consecuencia de ello, se ordena a la referida corporación judicial que, dentro del término de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que valore el medio de prueba relacionado con el formulario E-24.

CUARTO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes del proceso, en la forma prevista en los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

QUINTO: Si la presente decisión no es impugnada, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente |Salva voto | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P(18) SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para alegar la nulidad originada de la sentencia Mi salvamento de voto radica en que estimo que la acción de tutela era improcedente pues se alegan como derechos fundamentales vulnerados el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia con ocasión de una sentencia proferida en única instancia. Lo señalado habida cuenta que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

(…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / CPACA – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00918-00(AC) Actor: PROCURADOR 186 JUDICIAL I ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 8 de abril de 2021 en la tutela de la referencia, que amparó el derecho fundamental al debido proceso del Procurador 186 Judicial I Administrativo de Quibdó y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 26 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el medio de control de nulidad electoral con radicado nro. 2020- 00001-00.

Ello teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual, a su juicio, fue infringido por la autoridad judicial accionada al proferir la providencia cuestionada dentro del proceso adelantado en el medio de control de nulidad electoral ya referido.

(ii) En relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala consideró que no estaba cumplido en razón a que “la acción de amparo se dirige contra la sentencia de única instancia proferida por el Tribunal accionado, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de las garantías iusfundamentales que se invocan como quebrantadas, superando así el requisito de subsidiariedad”.

(negrilla en la providencia) (iii) Mi salvamento de voto radica en que estimo que la acción de tutela era improcedente pues se alegan como derechos fundamentales vulnerados el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia con ocasión de una sentencia proferida en única instancia. (iv) Lo señalado habida cuenta que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[11], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015[12], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Dicha regla fue reiterada de manera reciente en la sentencia SU- 026 del 5 de febrero de 2021[13], donde la Corte determinó la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito general de subsidiariedad indicando que el recurso extraordinario de revisión se trata de un mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se invoca del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la protección de este derecho puede encuadrarse de manera integral dentro de una de las causales del recurso de revisión. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[14] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo explicado por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

Así dijo: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[15] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[16] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[17], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][18] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[19] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original).

(v) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Acumulado con el expediente 27001-23-31-000-2020-00003-00. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [8] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [10] https://elecciones2019.registraduria.gov.co/. [11] Referencia: Expediente T-6.406.743.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [14] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. [15] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [16] Ibídem. [17] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [18] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [19] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001- 03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.