BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – No constituye factor salarial de las prestaciones sociales, solo lo constituye para efectos del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud [P]or mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.(…) Contario sensu, si la bonificación por compensación constituyera factor salarial implicaría, de un lado, desacatar el ordenamiento jurídico vigente, ya que se estaría modificando el régimen salarial definido y establecido por la ley; y de otro, alterar el porcentaje máximo de ingresos fijados por el legislador para los cargos desempeñados por los accionantes – Procuradores Judiciales Penales II (fls. 406 a 418) - pues superaría la remuneración de los magistrados de las altas cortes y, en consecuencia, su consagración no sería legal.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 610 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1239 DE 1998 / DECRETO 1102 DE 2012 PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR BONIFICACIÓN JUDICIAL – Configuración [S]i bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Por lo anterior, no es posible reconocer el derecho desde la fecha solicitada por las accionantes ANA CECILIA CAMARGO SANTIAGO desde el 1º de enero de 2004 hasta el 26 de enero de 2012 - cuya fecha real de vinculación fue el 1º de octubre de 2004 fl.73 -, y DIANA MARÍA CADENA LOZANO desde el 1º de enero de 2001 hasta el 26 de enero de 2012 (…), en su calidad de Procuradoras Judiciales II Penal de Barranquilla; ya que se encuentra prescrito, toda vez que no se hizo el debido reclamo desde que empezó a ser beneficiario del Decreto 610 de 1998, -esto es desde el 5 de octubre de 2001 ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el Decreto 2668 de 1998 hasta el 3 de diciembre de 2004, fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004-, puesto que siendo el derecho exigible no hizo la reclamación en tiempo, cuya exigibilidad se dio antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto 4040 de 2004.

Por lo anterior, se modificará la sentencia apelada, y en su lugar se declarará de oficio la prescripción trienal para ANA CECILIA CAMARGO SANTIAGO, durante el tiempo comprendido entre el 1º de octubre al 3 de diciembre de 2004, y a DIANA MARCELA CADENA LOZANO durante el tiempo comprendido entre el 1º de enero de 2001 al 3 de diciembre de 2004.Para los períodos comprendidos entre la vigencia del Decreto 4040 de 2004 y la fecha en que se realizó la reclamación administrativa: - 22 de septiembre de 2011 (fls.63 a 71) con aplicación para todos los accionantes -; se ajusta a derecho tal pretensión, toda vez que, el momento de exigibilidad que se aplica para este período es la establecida en la sentencia de Unificación Jurisprudencial, que se reputa sólo a la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial -esto es, 27 de enero de 2012-, razón por la cual este período de los derechos reclamados no se encuentran prescritos.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la prescripción trienal en los casos de reajuste salarial y pensional de conformidad con el Decreto 610 de 1998, ver: C. de E, sentencia de Unificación de 18 de mayo de 2016, Rad. 25000-23-25-000-2010- 00246-02, M.P. Jorge Iván Acuña Arrieta. Frente a la configuración de la prescripción trienal, ver: C. de E., Sala de Conjueces, Sentencia del 23 de mayo de 2018, Rad. 170012333000201200144 92 (0602-2015), M.P. Pedro Simón Vargas Sáenz.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 2668 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ (Conjuez) Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00243-02(0795-18) Actor: EDITH CECILIA ALI IBAÑEZ Y OTROS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Apelación sentencia – Decreto 610 de 1998.

Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, Procuraduría General de la Nación, contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2015 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., las señoras EDITH CECILIA ALÍ IBAÑEZ, ANA CECILIA CAMARGO SANTIAGO, DIANA MARÍA CADENA LOZANO y el señor JOSÉ VICENTE PATERNINA PEINADO a través de apoderado judicial, solicitaron nulidad de la Resolución SG No. 6036 del 29 de diciembre de 2011, expedida por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual fue negada la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales existentes a su favor desde su vinculación hasta el momento de ejecutoria de la sentencia y en adelante, en razón al pago de la Bonificación por Compensación con carácter permanente, de conformidad con lo previsto en el Decreto 610 de 1998, esto es, con el 80% de lo que devengan los magistrados de altas cortes.

A título de restablecimiento del derecho se solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales en el 80 % de lo que devengan los magistrados de altas cortes.

2. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 decidió: i) Declarar probadas las excepciones por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Justicia y del Derecho, por las razones expresadas en la parte motiva de la sentencia; ii) Denegar de oficio, por sustracción de materia la inaplicación del Decreto 4040 de 2004, en razón a que dicho decreto fue anulado por el Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011; iii) Declarar parcialmente la nulidad de la Resolución SG No. 6036 del 29 de diciembre de 2011 expedida por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación; iv) Condenar a la Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar a los demandantes el derecho adquirido a recibir el equivalente al 80% mensual de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte, y el valor de la reliquidación de las diferencias salariales que correspondan a todas y cada uno de las prestaciones causadas y demás emolumentos salariales, como efectos de los reconocimientos ordenados en los períodos señalado para cada uno de los accionantes en los cargos de Procuradores Judiciales Penales II.

En la parte considerativa de la sentencia apelada se sostuvo lo siguiente: “Por consiguiente en la misma forma, estos factores salariales también deberán aplicarse para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales causadas a partir de la vigencia del citado Decreto 610 del 26 de marzo de 1998”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada mediante escrito radicado el 13 de octubre de 2016, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Atlántico. Sostuvo que la bonificación por compensación no constituye factor salarial, y que de conformidad en la ley, la misma sólo se tiene en cuenta para efectos de liquidar salud y pensión (fls. 480 a 484). 4.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 150 del CPACA, es competencia del Consejo de Estado, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, como acontece en el presente caso. Aceptados los impedimentos manifestados por los magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia (fls. 612 y 613, 618 a 620).

ANÁLISIS DE LA SALA La Sala de Conjueces al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, con la finalidad de que se revoque la sentencia apelada, cuyo argumento estriba en que la bonificación por compensación no constituye factor salarial, y que de conformidad en la ley, la misma sólo se tiene en cuenta para efectos de liquidar salud y pensión. Siendo este el cargo contra la decisión del a quo, y por ende, el aspecto que se decidirá en sede de apelación. El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario de los magistrados de las altas cortes al de los congresistas.

Por lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, norma de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80% de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces[1] incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Situación jurídica diferente es que dicha Bonificación por Compensación constituya o no factor salarial, en eventos no autorizados por el ordenamiento legal. En ese sentido el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 610 de 1998, dispone: “… La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Negrillas fuera de texto).

Sobre este punto existe pronunciamiento de esta Corporación, en sentencia proferida por la Sección Cuarta[2], en donde se dijo que dicha Bonificación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios establecida en el Decreto 610 de 1998; en los siguientes términos: “… La bonificación por compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas cortes - Decreto 610 de 1998, artículo 1º, publicado en el Diario Oficial 43.268 de marzo 30 de 1998, del Departamento Administrativo de la Función pública.

La argumentación del actor está fincada en este texto, pero suprimiendo el adverbio de modo sólo, con lo cual cambia sustancialmente el sentido de la frase. En efecto, al suprimir el adverbio, lógicamente la restricción del concepto de que constituye factor salarial, se extiende a todos los efectos laborales, lo cual, precisamente, fue lo que el legislador quiso limitar claramente al darle efectos salariales únicamente para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando antepuso en la frase el adverbio sólo. … Esta misma idea, la reiteró en el último inciso del artículo 4° del Decreto 4040 cuando dispuso que: “La bonificación por compensación, pagadera mensualmente, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral en su totalidad del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado.

Si se suprime de esta norma el adverbio solo, como lo hace el demandante, el sentido es completamente diferente, pues en lugar de la restricción o limitación que enseña el mencionado adverbio, los efectos se extenderían en todos los sentidos, caso en el cual el actor tendría razón en su pretensión. Como toda la argumentación restante está construida sobre la misma idea de carácter salarial de las bonificaciones, atribuida en esa forma aquí invocada, resultan también equivocadas y por ello no hay necesidad de más elucubraciones. …” Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012[3], modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.

A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.

Por las anteriores razones, esta Sala de Conjueces, considera que le asiste razón a la parte apelante, cuando argumenta que la bonificación por compensación no constituye factor salarial, y que de conformidad en la ley, la misma sólo se tiene en cuenta para efectos de liquidar salud y pensión. Contario sensu, si la bonificación por compensación constituyera factor salarial implicaría, de un lado, desacatar el ordenamiento jurídico vigente, ya que se estaría modificando el régimen salarial definido y establecido por la ley; y de otro, alterar el porcentaje máximo de ingresos fijados por el legislador para los cargos desempeñados por los accionantes – Procuradores Judiciales Penales II (fls. 406 a 418) - pues superaría la remuneración de los magistrados de las altas cortes y, en consecuencia, su consagración no sería legal.

De otra parte, se observa que en el sub-judice que el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación con respecto a los accionantes ANA CECILIA CAMARGO SANTIAGO desde el 1º de enero de 2004 hasta el 26 de enero de 2012, y DIANA MARÍA CADENA LOZANO desde el 1º de enero de 2001 hasta el 26 de enero de 2012 (fls.441 a 478); en porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, a lo cual se accedió en la sentencia ahora apelada, en la que se consideró frente a la prescripción de los derechos reclamados que, no operó este fenómeno prescriptivo.

Sin embargo, esta Sala de Conjueces advierte, que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo – C.C.A., en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, con el siguiente tenor literal: “… Artículo 164. Excepciones de Fondo. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.

Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus." …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[4] y 102 del Decreto 1848 de 1969[5] que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “… Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…)[6].

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

No obstante lo anterior, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 1239[7] de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad.

Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Luego, como se anotó en párrafos precedentes, 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.

Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Por lo anterior, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018[8], realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “… Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

La precisión estriba en que, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Por lo anterior, no es posible reconocer el derecho desde la fecha solicitada por las accionantes ANA CECILIA CAMARGO SANTIAGO desde el 1º de enero de 2004 hasta el 26 de enero de 2012 - cuya fecha real de vinculación fue el 1º de octubre de 2004 fl.73 -, y DIANA MARÍA CADENA LOZANO desde el 1º de enero de 2001 hasta el 26 de enero de 2012 (fls.441 a 478), en su calidad de Procuradoras Judiciales II Penal de Barranquilla; ya que se encuentra prescrito, toda vez que no se hizo el debido reclamo desde que empezó a ser beneficiario del Decreto 610 de 1998, -esto es desde el 5 de octubre de 2001 ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el Decreto 2668 de 1998 hasta el 3 de diciembre de 2004, fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004-, puesto que siendo el derecho exigible no hizo la reclamación en tiempo, cuya exigibilidad se dio antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto 4040 de 2004.

Por lo anterior, se modificará la sentencia apelada, y en su lugar se declarará de oficio la prescripción trienal para ANA CECILIA CAMARGO SANTIAGO, durante el tiempo comprendido entre el 1º de octubre al 3 de diciembre de 2004, y a DIANA MARCELA CADENA LOZANO durante el tiempo comprendido entre el 1º de enero de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Para los períodos comprendidos entre la vigencia del Decreto 4040 de 2004 y la fecha en que se realizó la reclamación administrativa: - 22 de septiembre de 2011 (fls.63 a 71) con aplicación para todos los accionantes -; se ajusta a derecho tal pretensión, toda vez que, el momento de exigibilidad que se aplica para este período es la establecida en la sentencia de Unificación Jurisprudencial, que se reputa sólo a la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial -esto es, 27 de enero de 2012-, razón por la cual este período de los derechos reclamados no se encuentran prescritos.

En conclusión, la bonificación por compensación de los salarios de los funcionarios destinatarios del Decreto 610 de 1998 en un 80% de lo percibido por todo concepto por los magistrados de las altas cortes, no constituye factor salarial de las prestaciones sociales, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud; que hay lugar a declarar de oficio la prescripción trienal para el período comprendido arriba anotado, por lo que se modificará la sentencia apelada en este sentido.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Aclarar la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de que la bonificación por compensación reconocida, no constituye factor salarial..

SEGUNDO: Modificar la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar de oficio la prescripción trienal, para ANA CECILIA CAMARGO SANTIAGO durante el tiempo comprendido entre el 1º de octubre al 3 de diciembre de 2004, y DIANA MARCELA CADENA LOZANO durante el tiempo comprendido entre el 1º de enero de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

TERCERO: Confirmar el fallo recurrido, en todo lo demás. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ Conjuez ponente Firmado electrónicamente IMPEDIDO CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS NESTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1]Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. No. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta. [2] Sentencia proferida el 10 de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00020-00(16035) Demandante: Álvaro Enrique Vera Jaimes, Conjuez Ponente Doctor Jaime Abella Zárate. [3] “Por el cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”. [4] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. [5] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

Artículo 102º.- Prescripción de acciones. Artículo 102. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda- Sala de Conjueces, Exp.No.73001-23- 31-000-2008-00224-02, Actor: Luis Avelino Cortés Forero.

Demandado: Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Conjuez Ponente: Gabriel De Vega Pinzón. [7] Que dispuso incluir a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. [8] Conjuez Ponente: Dr. Pedro Simón Vargas Sáenz.

Exp. No.170012333000201200144 92 (0602-2015). Actor: María Rubby Montoya de Uribe.