NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Concejal de Yopal / INHABILIDADES DEL CONCEJAL – Elementos que configuran la causal por intervención en celebración de contratos / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN – Se configura con la celebración efectiva del contrato independiente de su ejecución o liquidación / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN – No se configuró dado que el contrato se celebró por fuera del periodo inhabilitante / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Del contenido de esta disposición [artículo 40 de la Ley 617 de 2000], se deduce que la mencionada inhabilidad se configura en tres hipótesis distintas, a saber, cuando el candidato o elegido, durante el año anterior a la elección, haya intervenido en: (i) la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros ante entidades públicas del nivel distrital o municipal, (ii) la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, con un interés propio o a favor de terceros, siempre que se deban ejecutar en la respectiva circunscripción territorial; o (iii) haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, dentro del municipio o distrito correspondiente.
En relación con el segundo supuesto de hecho, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado los elementos necesarios para su configuración (…). En este orden, se reitera que para que se configure esta causal de inhabilidad, en la hipótesis bajo estudio, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos definitorios (temporal, territorial, objetivo y subjetivo), al margen de las condiciones de tiempo y modo para la ejecución o liquidación del contrato que se analice, en cuanto que “De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”.
(…). En lo que tiene que ver con el requisito material u objetivo, se observa que el demandado celebró con el municipio de Yopal el Contrato No. 728, por valor de $6.783.333, con una duración de tres (3) meses y veinte (20) días. (…).En este caso, el elemento territorial se configura porque tal convenio se suscribió y debía ejecutarse en Yopal (Casanare).
Sobre el elemento subjetivo, se probó que el demandado intervino para obtener consecuencias jurídicas a su favor, que terminaron en la celebración, a nombre propio, de un contrato con la administración lo cual, a criterio del demandante, rompió el equilibrio frente a los candidatos que no tuvieron acceso a la contratación estatal en el periodo inhabilitante, aspecto que se analizará en el elemento temporal.
Frente al elemento temporal, cabe destacar que los comicios locales en que el demandado resultó electo como concejal, se celebraron el 27 de octubre de 2019, de manera que el periodo inhabilitante, esto es, el año anterior a la elección, transcurrió entre dicha fecha y el 27 de octubre de 2018. Por tanto, el Contrato 728 de 3 de septiembre de 2018 no fue suscrito dentro de ese término. (…).
Ahora, del análisis del contenido del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es posible deducir que la configuración de la inhabilidad allí consagrada no depende de la fecha de su ejecución, sino de los elementos objetivos relacionados con su celebración. En este sentido, la Sala reafirma que la causal bajo estudio se configura por la celebración del contrato más no por su ejecución efectiva.
(…). Por lo anterior, se encuentra acreditado que el demandado no suscribió el contrato No. 728 dentro del periodo inhabilitante, de manera que de la confrontación entre el acto de elección controvertido y las normas cuya infracción se predica, especialmente, el artículo 40, numeral 3 de la Ley 617 de 2000, no surge una oposición que justifique revocar la sentencia impugnada.
Ahora, si bien el recurrente solicitó que se analizarán las conductas realizadas por el demandado dentro del año anterior a la elección, en virtud de la ejecución del contrato, las que, en su concepto, le dieron ventaja frente a los demás candidatos; la Sala reitera que ello no resulta procedente, pues como bien se expuso, la inhabilidad se refiere a la celebración del contrato y no a su ejecución ni a sus implicaciones, por lo cual, dicho aspecto escapa del espectro de la causal de inhabilidad y de la conducta prohibitiva, razón por la que no es procedente analizar dichas actuaciones, ni sus implicaciones.
FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Probada respecto de la Registraduría Nacional del Estado Civil Por último, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso la Registraduría Nacional del Estado Civil en los alegatos de conclusión de segunda instancia se observa que esta excepción fue postulada por esa entidad en el escrito de contestación de la demanda de fecha 21 de enero de 2020; en la audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de la misma anualidad se difirió su decisión para la sentencia y en esta providencia solo se consideró que “para garantizar su derecho de contradicción, se vinculó a la organización electoral (RNEC) a la que pertenece la autoridad que profirió el acto acusado”.
En virtud de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, norma que dispone que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que se encuentre probada, la Sala precisa que se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por cuanto en el numeral 2º del artículo 277 del CPACA dispone que en el auto admisorio de la demanda debe ordenarse la notificación personal de las autoridades que expidieron el acto demandado o intervinieron en su adopción, razón por la cual en los procesos que se promueven contra actos de elección popular se suele notificar la citada providencia a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, atendiendo a sus funciones constitucionales y legales relacionadas con la organización de esos certámenes democráticos y el control de la actividad política de los diversos actores que en ellos intervienen.
Pese a lo anterior, el alcance de la relación jurídico-procesal de las entidades que conforman la Organización Electoral en relación con los procesos electorales está determinado por la naturaleza específica de los actos que se cuestionan y de los cargos que se formulan en su contra. En efecto, esta Sala ha resaltado la necesidad de determinar si la actuación de dichas autoridades en la formación de los actos demandados es meramente formal o si, por el contrario, existe conexidad directa entre sus competencias y la causal de nulidad alegada.
Aplicada tal premisa al caso concreto se observa que, de conformidad con los artículos 90 del Código Electoral y 32 de la Ley 1475 de 2011, es competencia de la Registraduría Nacional del Estado Civil recibir la inscripción de los candidatos a los diferentes cargos de elección popular. Esta actuación comprende la facultad de aceptar o rechazar una inscripción mediante acto motivado ante las situaciones previstas en la ley, a saber, inscripción de candidatos distintos a los seleccionados mediante consulta o participación previa del candidato en la consulta de una organización política diferente a la que avala su inscripción. Más allá de las atribuciones indicadas, la Registraduría no tiene injerencia en la valoración de los requisitos, impedimentos, inhabilidades u otras restricciones previstas en el ordenamiento jurídico al derecho a ser elegido.
Por lo mismo, controlar y sancionar la posible violación del régimen de inhabilidades por parte de los candidatos escapa a la competencia de esa entidad, tanto al momento de la inscripción, como en la etapa postelectoral. (…). Así las cosas, atendiendo a las características particulares del caso concreto, en el que no se debaten irregularidades o vicios relacionados con el proceso de votación y en el escrutinio, encuentra el despacho que le asiste razón a la Registraduría Nacional del Estado Civil al invocar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que se impone declarar probada su configuración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y que ésta se configura con la celebración del mismo y de manera independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 19 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 50001-23-33-000-2020-00001-01. Sobre la inhabilidad en mención y que para que se configure es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos definitorios (temporal, territorial, objetivo y subjetivo), consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de diciembre de 2019, C.P Rocío Araujo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-01;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de abril de 2019, C.P Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28- 000-2018-00080-00. En cuanto a los contratos estatales y que estos se perfeccionan con la suscripción de las partes, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, auto del 10 de marzo de 2018, radicación 68001-23-31-000-1999-01452-01 (41186).
Sobre la inhabilidad por intervención en celebración de contratos y que esta se configura por la celebración del contrato más no por su ejecución efectiva, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 11 de marzo de 2021, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 05001-23-33-000-2019-03154-01;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de marzo de 2012, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2010-00025-00. Sobre la necesidad de determinar si la actuación de las entidades de la organización electoral en la formación de los actos demandados es meramente formal o si, por el contrario, existe conexidad directa entre sus competencias y la causal de nulidad alegada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2016, rad. 25000-23-41-000-2015-02418-01.
Sobre la justificación de la vinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el contexto de causales objetivas de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de octubre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-28-000-2020-00034-00. FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-23-33-000-2019-00184-01 Actor: ALEXANDER GARCÍA MARTÍNEZ Demandado: JORGE LEONARDO INFANTE TOVAR – CONCEJAL DE YOPAL, PERÍODO 2020- 2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad por suscripción de contratos.
Reitera jurisprudencia Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, contra el acto de elección de Jorge Leonardo Infante Tovar como concejal de Yopal (Casanare), período 2020-2023.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Alexander García Martínez, obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, elevó las siguientes pretensiones: “1- Que se declare la nulidad del Acta de Escrutinio - Formulario E-26 que declaró la elección del señor Jorge Leonardo Infante Tovar como concejal del Municipio de Yopal. 2- Que se ordene la cancelación de la Credencial - Formulario E-27 de fecha 05 de noviembre de 2019 -, expedida por la Organización Electoral de la Registraduría Nacional de Estado Civil, por medio de la cual declaró al Señor JORGE LEONARDO INFANTE CONCEJAL ELECTO POR EL MUNICIPIO DE YOPAL y lo acredita como tal, notificada al demandado el 5 de noviembre de 2019. 3- Que como consecuencia de lo anterior, se llame a ocupar la correspondiente curul al señor ALEXANDER GARCIA MARTINEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 88.203.664 de Cúcuta, quien lo sigue en la lista del Partido Verde con la votación más alta. 4- Líbrense las comunicaciones de rigor que para el efecto sean necesarias”. 1.2.
Hechos Adujo el actor que el 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones en el territorio nacional para designar a los miembros de las corporaciones públicas. Como consecuencia de este proceso, la Comisión Escrutadora de Yopal, mediante formulario E-26 declaró la elección de Jorge Leonardo Infante Tovar como concejal de ese municipio.
Indicó que el elegido, ahora demandado, suscribió el contrato de prestación de servicios No. 728 de 3 de septiembre de 2018 con el municipio de Yopal, cuyo objeto era “realizar visitas técnicas en apoyo a los procesos organizativos de organismos comunales y sociales del área rural del municipio de Yopal”, cuyo plazo de ejecución era de tres (3) meses y veinte (20) días, el cual inició el 4 de septiembre y culminó el 23 de diciembre de 2018.
Advirtió que, de conformidad con el “numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994”[1] el candidato se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal, como quiera que dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección suscribió y ejecutó un contrato de prestación de servicios con el municipio donde fue electo concejal. Sostuvo que, como consecuencia de la configuración de la alegada inhabilidad, se debe declarar nulo el acto de elección, cancelar la credencial que lo acredita como concejal y llamar al señor Alexander García Martínez, quien sigue en la lista del partido con la votación más alta, a ocupar la curul. 2.
Actuaciones Procesales 2.1. Admisión de la demanda y medida cautelar Mediante auto del 10 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda, providencia en la que se ordenó notificar al demandado y al Ministerio Público. De igual forma, informar a la comunidad sobre la existencia del proceso. En dicha providencia no se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, sin embargo, efectuadas las notificaciones también se realizó la misma a esa entidad, quien en consecuencia actuó en el proceso.
En ese auto también se negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante, al considerar que: “3.2.1 Acorde con el tenor literal de la norma antes transcrita se tiene que la causal de inhabilidad que allí se contempla tiene como presupuesto para que se consolide que el demandado haya fungido como empleado público cuando realizó alguna de las conductas descritas y dentro del lapso de Ia restricción legal.
Esto es, debe partirse de un ingrediente normativo técnico, pues esa investidura se adquiere mediante dos solemnidades inseparables, según el mandato constitucional: un nombramiento y la pertinente acta de posesión. 3.2.2 Revisados el libelo y sus anexos no se encontró acreditada tal condición respecto del señor Jorge Leonardo Infante Tovar. 3.2.3 Para la Sala es palmario que el concepto de violación se sustenta en presupuestos facticos que no encajan en el precepto normativo presuntamente vulnerado y que los antecedentes administrativos y contractuales aportados evidencian que el señor Infante Tovar fue contratista del municipio de Yopal en virtud del contrato de prestación de servicios 728/200183, desde el 03/09/2018 hasta el 23/12/2018. 3.2.4 Entre ser empleado público y ser contratista median diferencias protuberantes.
No compete al juez electoral interpretar la demanda, cambiar de oficio la causal invocada por el actor; tampoco en sede de medidas cautelares, ocuparse de aristas relativas a principios y presunta jurisprudencia con analogía, para construir hipótesis distintas a las que se ofrecieron en el libelo. Consecuencialmente, se negará la suspensión provisional pedida pues, por ahora, no se cuenta con los presupuestos de hecho para su decreto”. 2.2.
Audiencia Inicial El 25 de febrero de 2020, se realizó la audiencia inicial en la que, de conformidad con el acta de la misma se fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si hay o no lugar a declarar la nulidad del acto de elección del concejal Jorge Leonardo Infante Tovar para el periodo 2020- 2023, consignado en el acta de escrutinio (Formulario E-26 Concejo).
(…) Para el juzgamiento solo se requiere conocer si se configuran o no los presupuestos fácticos de la causal expresamente invocada en la demanda (presunta violación del numeral 2 del art. 40 de la Ley 617/2000) y, en gracia de discusión, por referencia indirecta, la del numeral 3 de ese precepto. Es irrelevante lo que haya ocurrido con actuaciones previas ante la organización electoral.
En consecuencia, se advierte que no hay presupuestos fácticos pendientes por averiguar, se trata de una discusión de puro derecho que se dilucidara en fallo, con la evidencia ya incorporada”. Allí mismo se dejó constancia que “la parte actora precisa que la causal alegada es la del numeral 3 del art. 40 de la Ley 617/2000”, que el demandado y la Registraduría no presentaron objeción alguna.
Posteriormente, se señaló que el Ministerio Público interpuso recurso de reposición respecto de la fijación del litigio, dado que en la demanda solo se alegó el numeral 2 de la citada norma y que no se podía extender el estudio a una causal no invocada en el líbelo introductorio, el magistrado ponente consideró que no había proferido decisión alguna, motivo por el cual, no procedía el recurso. 2.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia del 13 de marzo de 2020, con base en las siguientes consideraciones: Previo a decidir sobre el fondo del asunto expuso que la demanda carecía de técnica, pues en la narrativa de los hechos se refiere a la celebración y ejecución de un contrato durante el periodo vedado a quienes aspiran a ser elegidos concejales, supuesto previsto en la causal 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, subrogado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; sin embargo, en la invocación normativa que soporta el concepto de la violación cita la causal contenida en el numeral 2° del mismo precepto.
En razón a que al momento de fijar el litigio la parte actora pretendió subsanar este yerro, el Ministerio Público expuso que analizar el caso concreto bajo una arista diferente a la planteada en el escrito introductorio podía modificar la teoría del caso de la demanda para introducir un debate distinto al planteado. Al respecto, el magistrado ponente concluyó que la postura asumida por el Ministerio Público se funda en el plano estrictamente formal por lo que se torna necesario asumir una solución que supere el exceso de ritual proscrito por la jurisprudencia constitucional.
En tal virtud concluyó que “el error de citación y transcripción en que incurrió el demandante puede salvarse con integración e interpretación de los extremos de libelo, sin menoscabo de la defensa, pues es claro que la hipótesis que se pretende hacer valer es la descrita en el numeral 3 del art. 43 de la Ley 136, modificado por el art. 40 de la Ley 617/2000, como certeramente lo identificó la pasiva cuando descorrió el traslado.” Con fundamento en lo expuesto, planteó como problema jurídico a resolver en la sentencia: “(…) discernir, en el espectro de inhabilidades electorales, si la ejecución de un contrato celebrado antes de iniciarse el año que preceda a una elección de concejal, que se surta dentro de esa anualidad, configura la causal prevista en el numeral 3° del art. 43 de la Ley 136, modificado por el art. 40 de la Ley 617 de 2000.” Precisó que el verbo rector que utilizó el legislador fue celebrar, sin que se pueda ampliar su alcance a la etapa de ejecución, por cuanto el régimen de inhabilidades es de aplicación estricta y restrictiva.
Adujo, después de realizar un nutrido análisis de la finalidad de este contenido normativo, que la literalidad y la reiterada interpretación que le ha dado la Sección Quinta del Consejo de Estado, han concluido que la conducta jurídicamente relevante es intervenir en la celebración del contrato, sin que tenga trascendencia de cuando se inició o se terminó la ejecución del mismo.
En orden a analizar la causal de nulidad en el caso concreto, señaló que: “el demandado no ejerció cargos ni funciones públicas, menos con autoridad, en Yopal durante el periodo de restricción para ser inscrito como candidato y elegido concejal de este municipio en los comicios del 27 de octubre de 2019” y que examinados los hechos “tampoco resulta fundada la causal invocada, porque celebró contratos con Yopal, para ejecutarse en esa municipalidad antes de iniciarse el lapso de un (1) año a que se refiere la prohibición que genera la inhabilidad”, por tanto denegó las pretensiones de la demanda. 2.4.
El recurso de apelación El señor Alexander García Martínez interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, teniendo como fundamento los siguientes argumentos: En primer lugar, sostiene que la decisión impugnada desconoce elementos esenciales de raigambre constitucional y de la esencia democrática, dentro del Estado Social de Derecho que se encuentran inmersos en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
Señala que el sentido de la norma va encaminado a garantizar una contienda electoral que haga mérito al sistema democrático, a los principios constitucionales de igualdad, transparencia, equidad, para evitar que una persona se valga de un contrato estatal para obtener ventaja electoral frente a sus contrincantes. Explica que para resolver el conflicto es necesario considerar no solo el contenido normativo sino la prevalencia del derecho a elegir y ser elegido desde la órbita de la igualdad, la imparcialidad y la transparencia, examinados bajo el principio de prevalencia del electorado, citando como soporte jurisprudencial la sentencia de unificación proferida dentro del proceso 2015-00051 del 7 de junio de 2016.
Expone que para atender el estudio del caso en concreto es forzoso estudiar, el objeto del contrato, las actividades que debía desarrollar, la injerencia que pudo tener el candidato en la contienda electoral y, como consecuencia, las desventajas entre los candidatos dentro del proceso electoral, aspectos que no fueron analizados por el fallador de primera instancia en la decisión impugnada.
Finaliza afirmando que no se puede dar una aplicación literal de la norma inhabilitante sino que se debe velar por el mantenimiento de orden democrático como pilar fundamental de la sociedad, dándole prevalencia al electorado y no al elegido, de forma que el carácter temporal de la causal de inhabilidad debe analizarse desde la ejecución del contrato y no desde la fecha de suscripción del mismo.
Para el caso sub judice relaciona como actividades contractuales: i) realizar visitas a las organizaciones comunales y sociales del área rural del municipio de Yopal; ii) brindar asistencia técnica a los procesos de elección de dignatarios de organizaciones comunales del área rural de ese municipio, iii) depuración de sus libros de afiliados; iv) brindar asistencia técnica a los dignatarios de las juntas de acción comunal en sus funciones; v) apoyo y acompañamiento a las acciones que desarrollen a través del proyecto mejoramiento de los niveles de participación ciudadana en dicho ente territorial, por lo que, en su concepto, procede el análisis individual y particular de cada una de ellas para concluir que los verbos rectores de visitar, acompañar, apoyar, brindar y ayudar evidencian una clara ventaja frente a los demás candidatos, incumpliendo de esta forma la finalidad del precepto normativo. 2.5.
Alegatos de conclusión de segunda instancia 2.5.1 El demandado Jorge Leonardo Infante Tovar Durante el término concedido, el demandado presentó los alegatos de conclusión en los que expuso que los precedentes invocados por el apelante se refieren a casos de alcaldes y gobernadores que han ejercido autoridad civil y administrativa, aspectos fácticos y jurídicos que difieren de la conducta enmarcada en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que se analiza en el sub judice.
Por otra parte, la sentencia de unificación en que funda su impugnación gira en torno a la aplicación de los artículos 31, 32, 38 y 39 de la Ley 617 de 2000 frente al lapso de prohibición entre la renuncia del cargo de alcalde y la fecha de inscripción para la elección de otro cargo de elección popular; situación que no se acompasa al análisis objeto de la litis.
Sobre los principios pro homine y pro electoratem concluye que no fueron transgredidos por el tribunal como quiera que respetó la reiterada línea jurisprudencial que ha proferido el Consejo de Estado en torno a la forma como se ha de interpretar el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la cual ha sido unívoca al considerar que el extremo temporal inicial que configura la inhabilidad es la fecha de la gestión o perfeccionamiento del contrato y no la ejecución del mismo, por expresa disposición del legislador.
Respecto del caso objeto de estudio insiste en que se celebró un contrato en el mes de septiembre de 2018, que fue ejecutado durante ese año y liquidado en diciembre de esa anualidad, circunstancia que lleva a concluir que su perfeccionamiento no se encuentra dentro del periodo inhabilitante y por tanto no se configuró el vicio de nulidad alegado por el actor.
Adicionalmente explica que se trata de un contrato de prestación de servicios que carece de los elementos propios de una vinculación laboral, situación que impide que se le otorgue al demandado la naturaleza de empleado público debidamente posesionado y que éste haya ejercido autoridad civil o política, elementos que constituyen, entre otros, la conducta prohibitiva prevista en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2.5.2 La Registraduría Nacional del Estado Civil En memorial del 21 de septiembre de 2020, la apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil señaló que se encuentra acreditada la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto esa entidad no es la llamada a pronunciarse de fondo frente a las pretensiones y cargos formulados por el demandante.
Lo anterior, en virtud de que las funciones legalmente atribuidas a esa entidad son netamente operativas, en tanto se refieren al apoyo, acompañamiento, diseño y manejo de los formularios electorales y demás actuaciones logísticas, a fin de facilitar la participación de los ciudadanos en los comicios. Explica que el cambio en la estructura del Estado introducida por la Constitución Política en 1991 conllevó a que en el artículo 120 superior se prescribiera la forma como debía conformarse la organización electoral, disponiendo en el artículo 265 las funciones del Consejo Nacional Electoral y en el artículo 266 las funciones que debían ser desarrolladas por el Registrador Nacional del Estado Civil, entre las responsabilidades asignadas a éste último servidor se encuentran la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas, sin que allí este incluida la facultad para revocar inscripciones de listas o candidatos, declarar elecciones o expedir credenciales, circunstancia que justifica su desvinculación del proceso por ausencia de injerencia en los hechos motivo de estudio en el sub judice. 2.5.3 El demandante Alexander García Martínez En correo electrónico de 23 de septiembre de 2020 manifestó que no comparte la decisión de primera instancia porque desconoce los elementos de raigambre constitucional y de esencia democrática del estado social de derecho.
Insiste en que el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 señala que el periodo inhabilitante se cuenta a partir de la suscripción del contrato hasta la fecha electoral a fin de garantizar los principios constitucionales de igualdad, transparencia, imparcialidad, equidad, entre otros. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación enfatizando que se debe analizar el objeto del contrato, las actividades que se debían desarrollar como consecuencia del mismo y la injerencia que pudo tener el candidato en la contienda electoral frente al demandante.
Indica que cuando se ayuda a la elección de los dignatarios de 93 juntas de acción comunal, de cada una de las veredas que componen el municipio, se cuenta con la información de los afiliados lo que facilita el posicionamiento del candidato en detrimento de los demás, conducta que es sancionada por el régimen de inhabilidades. 2.6. Concepto del Ministerio Público.
La agente del ministerio público, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues, considera que el análisis propuesto por el demandante no tiene cabida en el texto de la norma que contiene la conducta inhabilitante. Respecto de la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 expone que la Sección Quinta de esta Corporación ha precisado los elementos que la componen, los cuales deben ser concurrentes, a saber: i) elemento temporal: desde la fecha de la elección, se cuenta un año hacia atrás, ii) elemento material u objetivo: intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel.
La inhabilidad, según la jurisprudencia, se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal, iii) elemento territorial: el contrato debe ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito para el cual resultó electo y iv) elemento subjetivo: la intervención en el contrato estatal debe aportar beneficios patrimoniales o extra patrimoniales al candidato o a terceros.
Así mismo, afirma que la Sala electoral del Consejo de Estado ha precisado que “la conducta prohibida es “celebrar”; por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad” conforme se expuso en la sentencia de 11 de abril de 2019 proferida dentro del expediente: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUM-2018-000127 y 2018-000130).
Frente al caso concreto, conceptuó que como la fecha de suscripción del contrato 728 de 2018 fue el 3 de septiembre de 2018, se impone concluir que se celebró por fuera del extremo temporal que exige el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es decir, un año antes de la elección, proceso que se llevó a cabo el 27 de octubre de 2019.
Finaliza argumentando que la postura del apelante no es de recibo, pues la norma es clara al establecer que el extremo temporal es la celebración, interpretación que es concordante con la reiterada jurisprudencia de la Sección Quinta y en tal virtud indica “donde el legislador no distinguió, no le corresponde hacerlo al intérprete, por tanto, aceptar la exégesis que hace el apelante se constituiría en una mutación de la causal que solo corresponde hacer al legislador y no al juez electoral”.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 13 de marzo de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de Jorge Leonardo Infante Tovar como concejal de Yopal (Casanare), de conformidad con lo establecido en los artículos 150[2] y 152[3], numeral 8º del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019, por cuanto la sentencia impugnada se profirió en el trámite de un proceso de primera instancia. 2.
Problema jurídico La Sección entrará a resolver si existe mérito suficiente para confirmar o revocar la sentencia de 13 de marzo de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de Jorge Leonardo Infante Tovar como concejal de Yopal (Casanare), período 2020-2023, por estimar que no se configuraron los presupuestos fácticos y jurídicos de la inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
Para resolver las censuras planteadas en el escrito de alzada, por efectos metodológicos, la Sala previamente abordará el estudio de los siguientes ítems, i) el marco normativo y jurisprudencial de la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para luego definir ii) el caso concreto: análisis del verbo rector que constituye la inhabilidad y pertinencia de la sentencia invocada por el apelante. 3.
Marco normativo y jurisprudencial de la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 La Ley 617 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.188 de 9 de octubre de 2000, con la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y toman medidas para la racionalización del gasto público nacional.
Sin embargo, el proyecto de Ley 199 de 1999 Senado, 046 de 1999, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año VIII No. 257 del 17 de agosto de 1999, suscrito por los Ministros del Interior, Néstor Humberto Martínez Neira, y de Hacienda y Crédito Público, Juan Camilo Restrepo Salazar, presentado ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 11 de agosto de 1999, planteó en su exposición de motivos que esta norma tenía por finalidad, además del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas para la transparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales y la extensión en el tiempo de las incompatibilidades.
En virtud de este cometido la referida previsión normativa, dispuso: “ARTÍCULO
40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” Del contenido de esta disposición, se deduce que la mencionada inhabilidad se configura en tres hipótesis distintas, a saber, cuando el candidato o elegido, durante el año anterior a la elección, haya intervenido en: (i) la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros ante entidades públicas del nivel distrital o municipal, (ii) la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, con un interés propio o a favor de terceros, siempre que se deban ejecutar en la respectiva circunscripción territorial; o (iii) haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, dentro del municipio o distrito correspondiente.
En relación con el segundo supuesto de hecho, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado los elementos necesarios para su configuración, los cuales sintetizó en sentencia reiterada[4], en los siguientes términos: “Ahora bien, de la lectura de la norma anteriormente trascrita se pueden extraer los elementos que integran dicha inhabilidad[5], de forma tal que se puede afirmar que esta está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).
De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva[6] del respectivo contrato estatal[7] dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Cosa distinta es que, según los parámetros actuales, tratándose de la ejecución se requiera, además, un elemento territorial.
En efecto, no basta con corroborar que se celebró un contrato, sino que además es menester que se compruebe que la ejecución o cumplimiento del mismo se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual el candidato resultó elegido, pues “lo importante para esta inhabilidad es que el lugar de ejecución del contrato sea el mismo del de la elección, no interesa si se celebró en otro sitio”. iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros[8]” (Subrayado fuera del original).
En este orden, se reitera que para que se configure esta causal de inhabilidad, en la hipótesis bajo estudio, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos definitorios (temporal, territorial, objetivo y subjetivo), al margen de las condiciones de tiempo y modo para la ejecución o liquidación del contrato que se analice, en cuanto que “De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva[9] del respectivo contrato estatal[10] dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”[11]. 4.
Caso concreto reitera jurisprudencia[12] De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala encuentra demostrado, que el 3 de septiembre de 2018, el demandado suscribió con el municipio de Yopal el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No.1001.84.728.218 por valor de $6.783.333, cuyo objeto fue: “Realizar visitas técnicas en apoyo a los procesos organizativos de organismos comunales y sociales del área rural del municipio de Yopal”, con una duración de tres (3) meses y veinte (20) días.
Este acuerdo contractual fue liquidado mediante acta del 24 de diciembre de 2018, en la que consta que su ejecución inició el 4 de septiembre de ese año y terminó el 23 de diciembre siguiente, así como que se cumplió a cabalidad con todas las obligaciones del contrato dentro del plazo estipulado. Con fundamento en los precedentes judiciales y pruebas reseñadas, la Sala procede a verificar si se encuentran satisfechos los presupuestos para la configuración de la causal de inhabilidad invocada por la parte.
Así, en relación con los elementos definitorios de aquella, se concluye que: En lo que tiene que ver con el requisito material u objetivo, se observa que el demandado celebró con el municipio de Yopal el Contrato No. 728, por valor de $6.783.333, con una duración de tres (3) meses y veinte (20) días. Ahora bien, conforme lo determinado en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, las inhabilidades previstas en la norma se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. En este caso, el elemento territorial se configura porque tal convenio se suscribió y debía ejecutarse en Yopal (Casanare).
Sobre el elemento subjetivo, se probó que el demandado intervino para obtener consecuencias jurídicas a su favor, que terminaron en la celebración, a nombre propio, de un contrato con la administración lo cual, a criterio del demandante, rompió el equilibrio frente a los candidatos que no tuvieron acceso a la contratación estatal en el periodo inhabilitante, aspecto que se analizará en el elemento temporal.
Frente al elemento temporal, cabe destacar que los comicios locales en que el demandado resultó electo como concejal, se celebraron el 27 de octubre de 2019, de manera que el periodo inhabilitante, esto es, el año anterior a la elección, transcurrió entre dicha fecha y el 27 de octubre de 2018. Por tanto, el Contrato 728 de 3 de septiembre de 2018 no fue suscrito dentro de ese término. Conforme con lo preceptuado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993[13] los contratos estatales se perfeccionan con la suscripción de las partes.
Al respecto, la Sección Tercera “ concluyó y ahora se reitera que i) la existencia del contrato no difiere de la perfección, esto es cumplidos los elementos esenciales que dan lugar al contrato no queda sino aceptar la relación jurídico contractual; ii) por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”[14].
Así mismo, el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, dispone que los contratos que celebren las entidades públicas deben constar por escrito. De lo anterior se deriva que el contrato No.728 de 2018 se perfeccionó y, por ende, nació a la vida jurídica el 3 de septiembre de 2018. Ahora, del análisis del contenido del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es posible deducir que la configuración de la inhabilidad allí consagrada no depende de la fecha de su ejecución, sino de los elementos objetivos relacionados con su celebración. En este sentido, la Sala reafirma que la causal bajo estudio se configura por la celebración del contrato más no por su ejecución efectiva[15], en los siguientes términos: Así mismo, como elementos configurativos de la causal se han identificado en la Sala (i) uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección (1 año antes de la celebración del certamen electoral), (ii) uno geográfico o espacial, que lo constituye el lugar donde se ejecutó el contrato y el lugar de la elección respectiva, (iii) otro material u objetivo, referido a la suscripción o celebración del contrato, y (iv) el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal[16].
En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Corporación en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración[17].
Sumado a lo anterior, se ha reconocido la posibilidad de que la intervención en la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación”[18].
Por lo anterior, se encuentra acreditado que el demandado no suscribió el contrato No. 728 dentro del periodo inhabilitante, de manera que de la confrontación entre el acto de elección controvertido y las normas cuya infracción se predica, especialmente, el artículo 40, numeral 3 de la Ley 617 de 2000, no surge una oposición que justifique revocar la sentencia impugnada.
Ahora, si bien el recurrente solicitó que se analizarán las conductas realizadas por el demandado dentro del año anterior a la elección, en virtud de la ejecución del contrato, las que, en su concepto, le dieron ventaja frente a los demás candidatos; la Sala reitera que ello no resulta procedente, pues como bien se expuso, la inhabilidad se refiere a la celebración del contrato y no a su ejecución ni a sus implicaciones, por lo cual, dicho aspecto escapa del espectro de la causal de inhabilidad[19] y de la conducta prohibitiva, razón por la que no es procedente analizar dichas actuaciones, ni sus implicaciones.
De otra parte, se precisa que la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, proferida dentro del proceso 11001-03-28-000-2015-00051-00, que el demandante citó en su recurso de apelación, si bien se refiere en algunos de sus apartes al principio de prevalencia del electorado, no contiene ningún precedente que deba ser aplicado en este caso, debido a que los supuestos fácticos y jurídicos que se analizaron allí difieren de los que se ventilan en este proceso.
En efecto, en la sentencia de unificación mencionada se estudió la prohibición contenida en los artículos 38, numeral 7º y 39 de la Ley 617 de 2000, al acusarse a la demandada, de ese proceso, de haber renunciado al cargo de alcaldesa, por fuera del término previsto en las normas señaladas y, el presente caso, se refiere a la inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 40 de esa misma ley, motivada en la suscripción de un contrato entre el demandado y el municipio del que resultó electo, con lo cual se evidencia que no tienen puntos en común. Por último, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso la Registraduría Nacional del Estado Civil en los alegatos de conclusión de segunda instancia se observa que esta excepción fue postulada por esa entidad en el escrito de contestación de la demanda de fecha 21 de enero de 2020; en la audiencia inicial celebrada el 25 de febrero de la misma anualidad se difirió su decisión para la sentencia y en esta providencia solo se consideró que “para garantizar su derecho de contradicción, se vinculó a la organización electoral (RNEC) a la que pertenece la autoridad que profirió el acto acusado”.
En virtud de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, norma que dispone que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que se encuentre probada, la Sala precisa que se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por cuanto en el numeral 2º del artículo 277 del CPACA dispone que en el auto admisorio de la demanda debe ordenarse la notificación personal de las autoridades que expidieron el acto demandado o intervinieron en su adopción, razón por la cual en los procesos que se promueven contra actos de elección popular se suele notificar la citada providencia a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, atendiendo a sus funciones constitucionales y legales relacionadas con la organización de esos certámenes democráticos y el control de la actividad política de los diversos actores que en ellos intervienen.
Pese a lo anterior, el alcance de la relación jurídico-procesal de las entidades que conforman la Organización Electoral en relación con los procesos electorales está determinado por la naturaleza específica de los actos que se cuestionan y de los cargos que se formulan en su contra. En efecto, esta Sala ha resaltado la necesidad de determinar si la actuación de dichas autoridades en la formación de los actos demandados es meramente formal o si, por el contrario, existe conexidad directa entre sus competencias y la causal de nulidad alegada[20].
Aplicada tal premisa al caso concreto se observa que, de conformidad con los artículos 90 del Código Electoral y 32 de la Ley 1475 de 2011, es competencia de la Registraduría Nacional del Estado Civil recibir la inscripción de los candidatos a los diferentes cargos de elección popular. Esta actuación comprende la facultad de aceptar o rechazar una inscripción mediante acto motivado ante las situaciones previstas en la ley, a saber, inscripción de candidatos distintos a los seleccionados mediante consulta o participación previa del candidato en la consulta de una organización política diferente a la que avala su inscripción. Más allá de las atribuciones indicadas, la Registraduría no tiene injerencia en la valoración de los requisitos, impedimentos, inhabilidades u otras restricciones previstas en el ordenamiento jurídico al derecho a ser elegido.
Por lo mismo, controlar y sancionar la posible violación del régimen de inhabilidades por parte de los candidatos escapa a la competencia de esa entidad, tanto al momento de la inscripción, como en la etapa postelectoral. Esta Sección ha venido exponiendo de forma pacífica su posición en cuanto a la falta de legitimación en la causa de la Registraduría Nacional del Estado Civil en los procesos electorales edificados sobre causales subjetivas de nulidad electoral, así: Este vicio atañe a un asunto de fondo, y no así a un aspecto formal posible de establecerse al verificar el cumplimiento de los requisitos de esta misma índole, frente a los candidatos, que es la única atribución que en la materia tiene asignada la RNEC, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1475 de 2011[21].
Por el contrario, se justifica la vinculación de esa entidad en el contexto de causales objetivas de nulidad electoral, “dado que es la entidad encargada de la logística del proceso electoral, que comprende la utilización de las TIC al proceso electoral, el voto electrónico, el diseño de los formularios electorales”[22]. Así las cosas, atendiendo a las características particulares del caso concreto, en el que no se debaten irregularidades o vicios relacionados con el proceso de votación y en el escrutinio, encuentra el despacho que le asiste razón a la Registraduría Nacional del Estado Civil al invocar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que se impone declarar probada su configuración. 5.
Conclusión Conforme con los anteriores planteamientos, la sala concluye que frente al señor Jorge Leonardo Infante Tovar no se configuró la inhabilidad establecida en el artículo 40, numeral 3 de la Ley 617 de 2000 y, por consiguiente, la presunción de legalidad que reviste el acto de elección demandado no fue desvirtuada, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 13 de marzo de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de Jorge Leonardo Infante Tovar como concejal de Yopal (Casanare).
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Con aclaración de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la que tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. [2] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…”. [3] “[…]
ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.
El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. […]”. [4] Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y que ésta se configura con la celebración del mismo y de manera independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01.
Adicionalmente ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 19 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 50001-23- 33-000-2020-00001-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente: 25000-23-24-000-2015-002753-01, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01; esta providencia reiteró lo esbozado en el siguiente fallo: Sección Quinta, 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 47001-23-31- 000-2012-00010-01..
Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 18 de noviembre de 2018, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI), tesis que fue reiterada en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00 y, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 20 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00. [5] En lo que atañe a los elementos que estructuran la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31-000-2012-00010-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 13 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2015-02753-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro;
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 2 de agosto de 2018, radicación 13001-23-33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [6] En este sentido la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 9 de julio de 2009 radicación 110010328000200600115-00 (acumulado), Nº interno 4056 C.P Susana Buitrago Valencia, determinó al estudiar la norma análoga prevista en la Constitución respecto la celebración de contratos que: “La tipificación de la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1) Sujeto pasivo de la prohibición: Candidato al Congreso (Senador - Representante a la Cámara). 2) Conducta: Celebración de contrato. 3) Naturaleza del contrato: La parte con quien el candidato celebra el contrato debe tener el carácter de entidad de naturaleza pública. 4) Móvil de la actuación prohibida: En interés propio o de un tercero. 5) Circunstancia de tiempo: Celebración dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 6) Circunstancia de lugar: Celebrado en la circunscripción en la que debe efectuarse la respectiva elección.” (Negritas fuera de texto) [7] Es decir, en el que al menos una de las partes sea estatal. [8]Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100.
C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [9] En este sentido la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 9 de julio de 2009 radicación 110010328000200600115-00 (acumulado), Nº interno 4056 C.P Susana Buitrago Valencia, determinó al estudiar la norma análoga prevista en la Constitución respecto la celebración de contratos que: “La tipificación de la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1) Sujeto pasivo de la prohibición: Candidato al Congreso (Senador - Representante a la Cámara). 2) Conducta: Celebración de contrato. 3) Naturaleza del contrato: La parte con quien el candidato celebra el contrato debe tener el carácter de entidad de naturaleza pública. 4) Móvil de la actuación prohibida: En interés propio o de un tercero. 5) Circunstancia de tiempo: Celebración dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 6) Circunstancia de lugar: Celebrado en la circunscripción en la que debe efectuarse la respectiva elección.” (Negritas fuera de texto) En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2010 proferida en el marco de la pérdida de investidura de la entonces senadora Martha Lucía Ramírez radicado 11001-03-15-000-2009- 00708-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, determinó que para que la conducta prohibitiva de dicha inhabilidad era la “Celebración” de contratos con entidades públicas. [10] Es decir, en el que al menos una de las partes sea estatal. [11] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencias del 12 de diciembre de 2019, radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01.
C.P Rocío Araujo Oñate, 11 de abril de 2019, radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 Y 11001-03-28-000-2018-000130-00) C.P Alberto Yepes Barreiro, 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31- 000-2012-00010-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y autos de sala del 13 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2015-02753-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; del 2 de agosto de 2018, radicación 13001-23-33-000- 2018-00394-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 19 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 50001-23-33-000-2020-00001-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente: 25000-23-24-000-2015-002753- 01, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01; esta providencia reiteró lo esbozado en el siguiente fallo: Sección Quinta, 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 47001-23-31- 000-2012-00010-01.
Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y que ésta se configura con la celebración del mismo y de manera independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 18 de noviembre de 2018, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI), tesis que fue reiterada en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001- 03-28-000-2014-00051-00 y, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 20 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03- 28-000-2020-00010-00. [13] “ARTÍCULO
41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, auto del 10 de marzo de 2018, radicación: 68001-23-31-000-1999-01452-01 (41186). [15] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta.
Sentencia de 11 de marzo de 2021. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, Expediente No. 05001-23-33-000-2019-03154-01. Demandante: John Arley Pardo Escobar. Demandado: Juan Camilo Callejas Tamayo – Diputado De Antioquia, Período 2020-2023. Consultar, entre otros: Consejo de Estado. Sección Quinta, sentencia del 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-28- 000-2010-00025-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
En cuanto a la teleología de la inhabilidad antes mencionada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014- 00051-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [16] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. [17] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.
Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.
Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. [19] “Al respecto debe recordarse, que en materia de inhabilidades no le es dable al operador jurídico, la aplicación analógica o extensiva, conforme al principio de la taxatividad que rige estas normas.” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 M.P. Mauricio Torres Cuervo. Rad: 25000-23-31-000-2008- 00042-01. Actor: José Leonardo Bueno Ramírez. Demandado: Alcalde del Municipio de Chía. [20] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2015-02418-01. [21]Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 7 de mayo de 2015, Rad. 1001- 03-28-000-2014-00057-00.
Ver además, auto de 5 noviembre de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate. [22] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00034-00, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate.