RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que rechazó por improcedente la solicitud de prueba en segunda instancia / RECURSO DE SÚPLICA – No procede contra auto de rechazo por improcedente Como quiera que la parte accionada también invocó el recurso de súplica con fundamento en el numeral 2° del artículo 246 y el numeral 7° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 62 y 66 de la Ley 2080 de 2021, la Sala Unitaria encuentra que este no resulta viable.
Y es que el delgado hilo que escinde una decisión de rechazo por improcedente de aquel que se decanta por la denegatoria tiene su génesis en el cumplimiento de los presupuestos o requisitos de formulación (factor de esencia o sustancialidad) o en su oportunidad de presentación (factor de temporalidad), pues ante la falta de cualquiera de los dos eventos, se impone al operador una decisión que no deja que ingrese al fondo de la discusión, porque ante la falta de los requisitos esenciales de la solicitud, mal podría adentrarse al mérito o a la sustancialidad del debate.
Igual acontece con la extemporaneidad en la formulación de la petición. (…). Así las cosas, superados estos dos supuestos: la oportunidad y los presupuestos esenciales de formulación de la solicitud de pruebas en segunda instancia, es que el juez cuenta con los elementos que le permiten abordar el conocimiento de fondo de la postulación, o bien para negarla o bien para acceder a su decreto.
Y será en esta clase de decisión que resultará procedente el recurso de súplica, porque se tratará entonces de un auto cuya naturaleza siendo apelable no cuenta con ese medio de impugnación de alzada a su favor, por expresa exclusión del legislador, al indicar en el numeral 2 del artículo 246 que es procedente el recurso de súplica contra los autos dictados por el magistrado ponente “enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios”, por lo que emerge y se abre paso la viabilidad de este recurso.
Pero en contraste, la posibilidad del recurso de súplica no acontece cuando la decisión ha sido de rechazo por improcedente, por cuanto tal determinación no contiene una decisión denegatoria de fondo sino una imposibilidad de asumir el mérito del asunto, en atención a la carencia de aspectos esenciales que le son propios y necesarios, pues tiene que ver o con la inoportunidad o con la incorrecta formulación de la solicitud, por lo que únicamente resulta viable el recurso de reposición. En esa línea, emerge como único medio de impugnación, el recurso de reposición, pues no resulta válido aplicar al rechazo por improcedente de la solicitud probatoria la disposición legal concerniente a la negativa del decreto o práctica de pruebas dado que dentro de las causales del artículo 247 ibidem no existe mención alguna de la apelación o súplica frente a la decisión en comento.
RECURSO DE REPOSICIÓN - Contra la decisión que rechazó por improcedente la solicitud de prueba en segunda instancia / RECURSO DE REPOSICIÓN – No es el mecanismo para completar la solicitud de pruebas en segunda instancia / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Presupuestos para su prosperidad / RECURSO DE REPOSICIÓN – No repone decisión Vistos los planteamientos que acompañan el recurso de reposición, el Despacho advierte que resulta tardía la explicación que debió esbozar en la solicitud de pruebas que hiciera en la apelación contra el fallo, porque ese argumento fue el que se extrañó en la solicitud primigenia y que impuso la decisión de rechazo por improcedente.
Valga recordar que la petición de las pruebas en segunda instancia realizada por el interesado solamente tuvo como invocación argumentativa y normativa la mención del numeral 2 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. (…). Precisamente, esa última parte de la norma en cita, fue la que el recurrente omitió u olvidó, pues no se advierte de la solicitud probatoria incluida en la alzada que se haya allanado a los presupuestos previstos en el artículo 212 ejusdem, que es el dispositivo que contiene, de manera taxativa, las causales que dan viabilidad excepcional al decreto de las pruebas en segunda instancia y que emergen como aquellos presupuestos esenciales que debe observar la solicitud ante el juez ad quem, los cuales, para el caso concreto, se echaron de menos. Con este escenario, y trayendo a colación lo señalado en la providencia controvertida, el sustento para que este Despacho arribara a la conclusión de rechazar por improcedente la solicitud probatoria en segunda instancia por el accionado, fue que el señor Ospina Arboleda no invocó causal taxativa alguna ni acreditó los presupuestos consignados en el artículo 212 CPACA, lo que hubiera permitido su prosperidad, quedando claro que en realidad de lo que se trató fue de una conducta probatoria incuriosa por parte del interesado, en quien recaía la carga en comento y que ahora recibe completitud con el escrito de reposición, no siendo esta la etapa apropiada para ello.
(…). Sin perjuicio de lo indicado (…) no es el recurso de reposición el mecanismo para mejorar y completar la solicitud de prueba en segunda instancia, lo cual bastaría al Despacho para decidir, esta Magistratura encuentra que dos aspectos se plantean: de una parte, el aporte tardío de la prueba solicitada en segunda instancia y, de otra, respecto de la valoración probatoria de los estatutos de FEDECAL en casos analógicos.
(…). [L]a etapa probatoria en segunda instancia para toda clase de proceso contencioso administrativa, incluido el de nulidad electoral, es un período excepcional y, por ende, restringido y más limitado en comparación a los períodos probatorios ordinarios de la primera o la única instancia. Por ello es que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, uno de orden procesal y dos de carácter sustancial: Procesal: la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y que, por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis.
Sustancial: La observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y; El encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA. (…). Así las cosas, el argumento justificativo de la tardanza para la adjunción de la prueba en segunda instancia esgrimido por el recurrente, no encuadra con la realidad observada en las oportunidades probatorias de instancia ni corresponde al despliegue de una conducta procesal acorde con el necesario recaudo del acervo probatorio, que dentro de esta jurisdicción se impone como carga a los sujetos procesales, cuya carencia no surgió en esta etapa procesal sino, como se explicó en precedencia, no estuvo presente en las postulaciones de primera instancia, frente a lo cual se suma que la solicitud de pruebas en esta instancia careció de los elementos estructurales que debe observar, de cara a las previsiones del legislador.
(…). El recurrente olvida que la oportunidad para arribar las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso, durante la segunda instancia, el multicitado artículo 212 CPACA determinó que “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos señalados en este Código”.
A renglón seguido, expuso que en primera instancia la oportunidad en comento para la parte demandada será en la que realice la contestación de la demanda. ( ). Entonces, la Magistrada Ponente reitera, como se expuso en el auto de 12 de marzo de 2021, que la petición de decreto de la prueba que pretende el demandado no está llamada a prosperar puesto que lo que se observa en realidad es que el documento que se pretende incorporar en segunda instancia, sí pudo ser aportado en la oportunidad probatoria correspondiente, legal y legítima para tal efecto, esto es, en primera instancia, resultando notorio que el fin del señor Ospina Arboleda es completar y subsanar el yerro ante el silencio probatorio en la primera instancia. Por lo anterior, al no encontrar de recibo los argumentos del recurso de reposición que ameritaran el cambio de la decisión impugnada y ante la imposibilidad de encuadramiento en alguno de los supuestos taxativos del artículo 212 del CPACA para el decreto de pruebas en segunda instancia, esta Sala Unitaria, se mantendrá a lo resuelto en la providencia recurrida, y en tal sentido no repondrá la decisión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 19001-33-31-006-2011-00442-01;
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (e), radicación 76001-23-33-000-2016-00233-01. En cuanto a los presupuestos para la prosperidad de la solicitud de pruebas en segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de septiembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000- 2017-00671-02.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 293 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 61 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 62 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 66 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2020-00480-01 Actor: PROCURADORES JUDICIALES DE MEDELLÍN Demandado: JUAN DAVID OSPINA ARBOLEDA - PERSONERO MUNICIPAL DE APARTADÓ Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Improcedencia de prueba en segunda instancia AUTO Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición frente a la providencia de 12 de marzo de 2021, por medio de la cual la Magistrada Ponente rechazó por improcedente la solicitud de prueba en segunda instancia elevada por la parte demandada y contenida en el escrito de apelación contra la sentencia. I.
ANTECEDENTES 1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, por medio de sentencia de 3 de diciembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda elevada por los señores PROCURADORES JUDICIALES DE MEDELLÍN[1], y declaró la nulidad de la Resolución N° 009 de 10 de enero de 2020, del Concejo Municipal de Apartadó, mediante la cual se designó en el cargo de PERSONERO DEL MUNICIPO DE APARTADÓ al señor JUAN DAVID OSPINA ARBOLEDA.
Lo anterior al encontrar que, el apoyo logístico para la realización del concurso de méritos recibido por el Cabildo Municipal, estuvo a cargo de entidades (Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL y CREAMOS TALENTOS) que no ostentan la calidad de instituciones de educación superior o de entidad especializada en procesos de selección de personal, conllevando, por un lado, a la configuración de infracción de las normas en que debía fundarse, y por otro, a la expedición irregular del acto al apartarse de la ratio decidendi de la sentencia C-105 de 2013 y de los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto Compilatorio 1083 de 2015. 2.
El 9 de diciembre de 2020, el señor JUAN DAVID OSPINA ARBOLEDA, demandado dentro del proceso, apeló la decisión de primera instancia, y tal recurso fue admitido por la Magistrada Ponente, a través de auto de 29 de enero de 2021. 3. Con el escrito referido, el libelista solicitó: (i) la revocatoria del fallo de primer nivel y, (ii) que se tuviera como prueba documental los estatutos de la entidad FEDECAL “en aras de hacer efectivo el derecho de igualdad en las decisiones adoptadas con iguales entidades”.
Lo anterior con fundamento en el artículo 247 numeral 2 del CPACA. 4. Frente a ello, el Despacho Sustanciador mediante auto de 12 de marzo de 2021, notificada el 15 siguiente, previo a resolver el fondo del asunto, rechazó por improcedente la solicitud de prueba elevada en segunda instancia por la parte demandada al no acreditarse alguno de los presupuestos taxativos consignados en el artículo 212 del CPACA que permitieran su prosperidad. 1.6.
El 18 de marzo de 2021, el accionado, a través de apoderada judicial y por vía de correo electrónico, interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica en aras de que fuera admitida la prueba aportada con el escrito de apelación contra la sentencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125[2] del CPACA, le corresponde a la Magistrada Ponente, en Sala Unitaria, resolver el recurso de reposición regulado en el artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021.
Sea lo primero señalar que, teniendo en cuenta que el recurso de reposición que se analiza fue interpuesto el 18 de marzo de 2021, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de los corrientes), esta será la norma aplicable para resolverlo al tenor de lo expuesto en el artículo 86 ibidem, el cual, entre otras, mencionó: “… De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.
Resaltado fuera del original. Dejando claro que, en contraste, la solicitud probatoria en segunda instancia – que es la decisión subyacente que se analiza – está regida por el CPACA sin la reforma de la Ley 2080 de 2021, en tanto fue interpuesta el 9 de diciembre 2020 dentro del recurso de apelación. Esa clase de situaciones es de común acontecer para las jurisdicciones cuando se trata de cambios de legislaciones procesales, vigencias y régimen de transición, mientras cobran regencia en forma total y en el término previsto por el legislador. 2.
El recurso de reposición contra el auto de rechaza por improcedente El Despacho procede a evaluar la viabilidad del recurso de reposición interpuesto por la parte demandada, a través de apoderado judicial. El artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, indica: “El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.
En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso”. A su turno, el artículo 318 del CGP, expone: “Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.
(…) El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. (…)
PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”. Teniendo en cuenta que la decisión controvertida data de 12 de marzo de 2021, notificada el 15 de aquel mes y recurrida el 18 de marzo de 2021, la Magistrada Ponente encuentra que el recurso fue presentado dentro del término legal y resulta adecuada para controvertir la decisión que rechazó por improcedente la solicitud probatoria en segunda instancia, en tanto, como se analizará a continuación en el capítulo subsiguiente, la apelación y la súplica, conforme a las previsiones de ley, se reservó para el auto que deniega el decreto o la práctica de una prueba y no para las restantes opciones decisorias del juez en materia probatoria. 3.
El recurso de súplica en materia de decisiones de decreto o práctica de pruebas Como quiera que la parte accionada también invocó el recurso de súplica con fundamento en el numeral 2° del artículo 246 y el numeral 7° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 62 y 66 de la Ley 2080 de 2021, la Sala Unitaria encuentra que este no resulta viable.
En efecto, el artículo 246 CPACA, numeral 2°, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, precisa: “El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…) 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios”.
Por su parte, dentro de los numerales a los que remite la norma anterior, el correspondiente al 7° del artículo 243 CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, arguye: “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas”.
Y es que el delgado hilo que escinde una decisión de rechazo por improcedente de aquel que se decanta por la denegatoria tiene su génesis en el cumplimiento de los presupuestos o requisitos de formulación (factor de esencia o sustancialidad) o en su oportunidad de presentación (factor de temporalidad), pues ante la falta de cualquiera de los dos eventos, se impone al operador una decisión que no deja que ingrese al fondo de la discusión, porque ante la falta de los requisitos esenciales de la solicitud, mal podría adentrarse al mérito o a la sustancialidad del debate.
Igual acontece con la extemporaneidad en la formulación de la petición. De tal suerte que tal obstáculo advertido ab initio por el operador judicial se enfoca para aquellos casos en que la solicitud de pruebas en segunda instancias sea extemporánea o se aparte de los elementos o requisitos mínimos que ésta debe presentar. Así las cosas, superados estos dos supuestos: la oportunidad y los presupuestos esenciales de formulación de la solicitud de pruebas en segunda instancia, es que el juez cuenta con los elementos que le permiten abordar el conocimiento de fondo de la postulación, o bien para negarla o bien para acceder a su decreto.
Y será en esta clase de decisión que resultará procedente el recurso de súplica, porque se tratará entonces de un auto cuya naturaleza siendo apelable no cuenta con ese medio de impugnación de alzada a su favor, por expresa exclusión del legislador, al indicar en el numeral 2 del artículo 246 que es procedente el recurso de súplica contra los autos dictados por el magistrado ponente “enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios”, por lo que emerge y se abre paso la viabilidad de este recurso.
Pero en contraste, la posibilidad del recurso de súplica no acontece cuando la decisión ha sido de rechazo por improcedente, por cuanto tal determinación no contiene una decisión denegatoria de fondo sino una imposibilidad de asumir el mérito del asunto, en atención a la carencia de aspectos esenciales que le son propios y necesarios, pues tiene que ver o con la inoportunidad o con la incorrecta formulación de la solicitud, por lo que únicamente resulta viable el recurso de reposición. En esa línea, emerge como único medio de impugnación, el recurso de reposición, pues no resulta válido aplicar al rechazo por improcedente de la solicitud probatoria la disposición legal concerniente a la negativa del decreto o práctica de pruebas dado que dentro de las causales del artículo 247 ibidem no existe mención alguna de la apelación o súplica frente a la decisión en comento.
Dilucidados los aspectos anteriores se procede a resolver el asunto sub judice, previos los siguientes derroteros: 4. La solicitud de la prueba de segunda instancia En aras de hacer claridad sobre los aspectos esbozados y para descender al caso que ocupa la atención del Despacho, se rememora la literalidad de la solitud de pruebas en segunda instancia: “PRUEBAS Comedidamente y de acuerdo con el numeral 2 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, ruego tener como prueba documental los Estatutos de la entidad FEDECAL, los cuales aporté en el presente escrito, en aras de hacer efectivo el derecho de igualdad de las decisiones adoptadas con iguales entidades”. 5.
El recurso de reposición contra la decisión de rechazo por improcedente de la solicitud de la prueba de segunda instancia Encuentra el Despacho que el demandado, con su escrito de reposición, indicó que allegó, junto con su recurso de apelación, el documento denominado Estatutos FEDECAL para fortalecer su argumento de oposición al fallo, con fundamento en lo consignado en el artículo 247, numeral 2°, de la Ley 1437 de 2011, así como para “hacer efectivo el derecho a la igualdad”, ante la ausencia de uniformidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo frente a casos similares al suyo, en los que se ha estudiado la idoneidad de entidades como FEDECAL y CREAMOS TALENTOS para adelantar concursos públicos de méritos en apoyo a los Concejos Municipales.
Sustentó que el aporte tardío de la prueba en comento tuvo ocasión a que la mayoría del acervo probatorio la tenía el Cabildo de Apartadó, “lo cual dificulta al Personero Municipal disponer íntegramente de documentación en la etapa inicial del Proceso Judicial, más aún en medio de la Pandemia actual”. Asimismo, señaló que el decreto, práctica y valoración de los Estatutos de FEDECAL le permite “debatir procesalmente” su situación jurídica que, en casos análogos al suyo, como el resuelto en sentencia de 2 de diciembre de 2020, radicado N°. 2020-00053-01, M.P. Jairo Jiménez Aristizábal, el Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo en cuenta dicho documento para desestimar las pretensiones de la demanda.
Finalmente, destacó el salvamento de voto del Magistrado Daniel Montero Betancur para evidenciar que, aun cuando la entidad no tuviera dentro de su objeto social la realización del concurso de méritos, ello solo vicia la contratación del consultor, pero no el acto de elección[3]. Vistos los planteamientos que acompañan el recurso de reposición, el Despacho advierte que resulta tardía la explicación que debió esbozar en la solicitud de pruebas que hiciera en la apelación contra el fallo, porque ese argumento fue el que se extrañó en la solicitud primigenia y que impuso la decisión de rechazo por improcedente.
Valga recordar que la petición de las pruebas en segunda instancia realizada por el interesado solamente tuvo como invocación argumentativa y normativa la mención del numeral 2 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Pues bien, esa referencia legal conjurada en la petición es aquella de contenido general que aducía el CPACA sin la reforma de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, en tanto como quedó argüido en los antecedentes y en la explicación de régimen aplicable, la solicitud de pruebas en segunda instancia está contenida en el escrito de apelación que se presentó el 9 de diciembre de 2020.
Y aunque ese dispositivo en comento resultaba pertinente al asunto petitorio, su contenido tan solo hace referencia a la posibilidad de que, al haberse requerido pruebas en la apelación, el superior decide si se decretan o no, pero al final de la redacción el legislador remite para su concreción a la expresión “según lo previsto en este Código”.
Precisamente, esa última parte de la norma en cita, fue la que el recurrente omitió u olvidó, pues no se advierte de la solicitud probatoria incluida en la alzada que se haya allanado a los presupuestos previstos en el artículo 212 ejusdem, que es el dispositivo que contiene, de manera taxativa, las causales que dan viabilidad excepcional al decreto de las pruebas en segunda instancia y que emergen como aquellos presupuestos esenciales que debe observar la solicitud ante el juez ad quem, los cuales, para el caso concreto, se echaron de menos. Con este escenario, y trayendo a colación lo señalado en la providencia controvertida, el sustento para que este Despacho arribara a la conclusión de rechazar por improcedente la solicitud probatoria en segunda instancia por el accionado, fue que el señor Ospina Arboleda no invocó causal taxativa alguna ni acreditó los presupuestos consignados en el artículo 212 CPACA, lo que hubiera permitido su prosperidad, quedando claro que en realidad de lo que se trató fue de una conducta probatoria incuriosa por parte del interesado, en quien recaía la carga en comento y que ahora recibe completitud con el escrito de reposición, no siendo esta la etapa apropiada para ello.
Esa carencia de requisitos o presupuestos esenciales o sustanciales de los que adolece la solicitud de pruebas en segunda instancia implicó un obstáculo evidente para que el juez de la nulidad electoral asumiera el fondo de la situación probatoria planteada; por ello era ajeno adoptar una decisión de negativa o denegatoria, porque ésta presupone que se conoce sobre el fondo del asunto, en este caso, en cuanto al aspecto probatorio que se pretendía fuera aceptado en la segunda instancia, quedándose la decisión en un rechazo por improcedente, ya que no es competencia del juez de esta jurisdicción rogada completar o suponer a cuál o cuáles de las causales previstas en el artículo 212 del CPACA tenía propósito el interesado de esgrimir para poder adosar la prueba que se extrañó en la primera instancia. Sin perjuicio de lo indicado en las consideraciones en precedencia relacionadas con que no es el recurso de reposición el mecanismo para mejorar y completar la solicitud de prueba en segunda instancia, lo cual bastaría al Despacho para decidir, esta Magistratura encuentra que dos aspectos se plantean: de una parte, el aporte tardío de la prueba solicitada en segunda instancia y, de otra, respecto de la valoración probatoria de los estatutos de FEDECAL en casos analógicos.
Frente a estos argumentos, la Sala Unitaria procederá a realizar un análisis conjunto de ambos señalamientos atendiendo que estos controvierten lo resuelto en el auto de 12 de marzo de 2021 por medio del cual se rechazó por improcedente la solicitud probatoria elevada por el accionado en el escrito de apelación contra la sentencia de 3 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Al respecto, resulta importante reiterar lo que se mencionó en la decisión objeto de recurso de reposición y es que en materia electoral en la jurisprudencia de antaño, la Sección Quinta[4] dio viabilidad a la posibilidad de solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia, pero ello en la línea en que la regulación procesal los dispone, es decir, en los estrictos presupuestos y causales taxativas contenidas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.
Así las cosas, la etapa probatoria en segunda instancia para toda clase de proceso contencioso administrativa, incluido el de nulidad electoral, es un período excepcional y, por ende, restringido y más limitado en comparación a los períodos probatorios ordinarios de la primera o la única instancia. Por ello es que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud[5], uno de orden procesal y dos de carácter sustancial: i) Procesal: la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y que, por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis. ii) Sustancial: a. La observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y; b. El encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA, para una mejor ilustración se transcriben en su integridad: “1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento[6]. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
Parágrafo: Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueran procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.”. Ahora bien, teniendo en cuenta lo expuesto previamente, así como lo plasmado en el auto recurrido, el proceso de nulidad electoral dentro de la segunda instancia, regulado en el artículo 293 del CPACA, no hace mención alguna sobre la solicitud probatoria, por lo que, conforme a la postura pacífica que ha adoptado la Sección Quinta del Consejo de Estado, resulta de recibo aplicar la disposición general consignada en el artículo 247 ibidem, el cual expuso: “Artículo 247.
Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.
Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código”[7]. Desde esos extremos el Despacho encuentra que, respecto al aporte tardío de la prueba en comento, esto es, Estatutos FEDECAL, debido a que la mayoría del acervo probatorio la tenía el Cabildo de Apartadó, “lo cual dificulta al Personero Municipal disponer íntegramente de documentación en la etapa inicial del Proceso Judicial, más aún en medio de la Pandemia actual”, no resulta de recibo, por cuanto tratándose de los Estatutos de una persona jurídica ajena, diferente o independiente al Concejo Municipal de Apartadó no es esta corporación administrativa la llamada a custodiar, archivar o detentar la regulación estatutaria de un tercero, aunado a que la contestación de la demanda fue presentada el 10 de julio de 2020 y el concejo municipal presentó intervención el 5 de agosto siguiente, ambos escritos sin solicitar la referida prueba estatutaria y el auto de decreto de pruebas de primera instancia fue proferido el 8 de septiembre de 2020, parámetros de decreto y práctica probatoria oportunas para adosar y recaudar las probanzas que interesan los sujetos procesales en oposición a la demanda.
De tal suerte que no se advierte que dichos opositores hubieran tenido en mente solicitar esa prueba, como tampoco se observa manifestación alguna indicando sobre la imposibilidad de conseguirla o adjuntarla. Así las cosas, el argumento justificativo de la tardanza para la adjunción de la prueba en segunda instancia esgrimido por el recurrente, no encuadra con la realidad observada en las oportunidades probatorias de instancia ni corresponde al despliegue de una conducta procesal acorde con el necesario recaudo del acervo probatorio, que dentro de esta jurisdicción se impone como carga a los sujetos procesales, cuya carencia no surgió en esta etapa procesal sino, como se explicó en precedencia, no estuvo presente en las postulaciones de primera instancia, frente a lo cual se suma que la solicitud de pruebas en esta instancia careció de los elementos estructurales que debe observar, de cara a las previsiones del legislador.
El segundo argumento de la reposición indicativo de la protección del derecho a la igualdad, materializados en casos analógicos en los que se ha contado con la presencia de FEDECAL y que ameriten ser tenidos en cuenta en el debate procesal, resulta un argumento de fondo de la causa que se debe conocer dentro de la nulidad electoral, por lo cual resulta alejado del eje temático sobre el que se enfoca y recae el aspecto a decidir y es el que debe observar quien pretende lograr a su favor una decisión sustentada en el artículo 212 del CPACA, respecto del decreto de una prueba de segunda instancia. Si resultara de recibo este planteamiento del recurrente, ello validaría que incluso ad portas de dictar sentencia de segunda instancia, se aceptara el mejoramiento de las pruebas que, en derecho, pudieron y debieron adjuntarse o pedirse en las oportunidades probatorias comunes u ordinarias, desnaturalizando el criterio excepcional y taxativo de las pruebas en este momento judicial, pues en últimas el debate procesal y el comparativo con asuntos similares ya fallados son aspectos que se ventilan en la mayoría de los procesos contencioso administrativos.
El recurrente olvida que la oportunidad para arribar las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso, durante la segunda instancia, el multicitado artículo 212 CPACA determinó que “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos señalados en este Código”.
A renglón seguido, expuso que en primera instancia la oportunidad en comento para la parte demandada será en la que realice la contestación de la demanda. Nótese que volviendo sobre la conducta procesal del accionado –hoy recurrente– en su escrito contestatario; únicamente requirió lo siguiente: “PRUEBAS: Traslado de pruebas: Comedidamente solicito al Despacho, ordenar el traslado de las pruebas presentadas por el Honorable Concejo Municipal de Apartadó allegados con el escrito de respuesta de la demanda en el presente proceso”.
Lo que conllevó a que en la realidad procesal, la causa nodal de la solicitud probatoria tuviera como eje principal la sentencia de 2 de diciembre de 2020, por medio de la cual la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso N°. 2020-00053- 01, resolvió negar las pretensiones de la demanda en un caso similar al aquí controvertido.
Lo anterior al señalar que, aun cuando el objeto social de la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL no preveía el llevar a cabo concursos de méritos para la selección de personal, y con ello ir en contravía de los mandatos del Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.27.1, implicando así la nulidad del acto electoral del personero de Ciudad Bolívar – Antioquia, lo cierto es que al verificar el material probatorio obrante en el expediente, específicamente los estatutos de la corporación allegados oportunamente en la contestación de la demanda, en ella sí contempla dentro de sus fines la de adelantar procesos de selección conforme a los lineamientos invocados en el decreto en cita.
Es decir, que ese dossier evidencia que a más de no haber solicitado al juez a quo la prueba que pretende hacer valer en esta instancia, tampoco hizo mención alguna del impedimento que reseñó en este escrito de reposición frente a la imposibilidad de obtenerla por motivos de la pandemia y de que este reposaba en custodia del Concejo Municipal por haber sido la autoridad que llevó a cabo el concurso de méritos.
En contraste, emerge evidente que en primera instancia optó por adherirse al material probatorio aportado[8] por el Cabildo de Apartadó, que tampoco mencionó los mentados estatutos. Entonces, la Magistrada Ponente reitera, como se expuso en el auto de 12 de marzo de 2021, que la petición de decreto de la prueba que pretende el demandado no está llamada a prosperar puesto que lo que se observa en realidad es que el documento que se pretende incorporar en segunda instancia, sí pudo ser aportado en la oportunidad probatoria correspondiente, legal y legítima para tal efecto, esto es, en primera instancia, resultando notorio que el fin del señor Ospina Arboleda es completar y subsanar el yerro ante el silencio probatorio en la primera instancia. Por lo anterior, al no encontrar de recibo los argumentos del recurso de reposición que ameritaran el cambio de la decisión impugnada y ante la imposibilidad de encuadramiento en alguno de los supuestos taxativos del artículo 212 del CPACA para el decreto de pruebas en segunda instancia, esta Sala Unitaria, se mantendrá a lo resuelto en la providencia recurrida, y en tal sentido no repondrá la decisión En consecuencia, el Despacho: III.
RESUELVE
PRIMERO. NO REPONER el auto de 12 de marzo de 2021, por medio de la cual se RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la solicitud probatoria elevada por el accionado en el escrito de apelación contra la sentencia de 3 de diciembre de 2020, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.
SEGUNDO. Sin trámite para recurso de súplica por no ser medio de impugnación procedente.
TERCERO. Ejecutoriado el auto, regrese de inmediato al Despacho, para continuar con el proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1]Señores Xirys María Mora Alvarado (Procuradora 31 Judicial II), Marcela Molina Trujillo (Procuradora 112 Judicial II), Zaida Johana Gómez Ramírez (Procuradora 222 Judicial II), Omar Alfonso Ochoa Maldonado (Procurador 116 Judicial II), Emilio José García Jiménez (Procurador 107 Judicial I), Erika María Pino Cano (Procuradora 108 Judicial I), Silvio Luis Rivadeneira Stand (Procurador 110 Judicial I) y Leidy Johana Arango Bolívar (Procuradora 111 Judicial I). [2] Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. [3] Sobre este aspecto alusivo al salvamento de voto de uno de los Magistrados del Tribunal a quo, el Despacho Sustanciador no lo tendrá en cuenta, por dos razones, a saber: (i) las posiciones disidentes son un derecho de los jueces para dejar manifiesta no solo su inconformidad sino las razones jurídico normativas y teleológicas de la posición que es propia, pero que tratándose de una cuerpo colegiado jurisdiccional se conciben como posiciones minoritarias que son desplazadas por el efecto vinculante y obligatorio que sustenta a la decisión jurisdiccional aprobada por las mayorías decisorias y (ii) porque la temática desarrollada en el salvamento de voto que esgrime el recurrente versa sobre el fondo del asunto, esto es, sobre el alcance del factor de idoneidad de quienes apoyan el concurso de méritos y no sobre los argumentos concernientes al thema decidendum de la solicitud de prueba en segunda instancia y el rechazo por improcedencia. [4] Sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 19001-33-31-006-2011-00442- 01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (e), exp. 76001- 23-33-000-2016-00233-01. [5] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de septiembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Exp. 25000-23-41-000-2017-00671-02. [6] Modificado por la Ley 2080 de 2021, art. 53: Cuando fuera negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para perfeccionarlo [7] La norma modificada por el art. 67 de la Ley 2080 de 2020, expone: Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.
En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso”. Empero, bajo el mismo fundamento de la cita anterior, este no resulta aplicable al caso concreto. [8]1.
Las pruebas fueron: Resolución N°. 068 de 15 de noviembre de 2019. 2. Aviso de convocatoria publicado en la página web de la Alcaldía Municipal de Apartadó – Antioquia. 3. Cronograma del concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Apartadó – Antioquia periodo 2020 – 2024 publicado en la página web de la Alcaldía Municipal de Apartadó – Antioquia y en la cartelera del concejo. 4.
Copia de las resoluciones mencionadas en el líbelo introductor del recurrente. 5. Certificado de la Secretaría General que constata la publicación en la cartelera del Concejo Municipal. 6. Copia de las respuestas dadas ante las impugnaciones impetradas. 7. Copia del Convenio N°. 002 de 2019. 8. Copia de la propuesta. 9. Concepto por la Procuraduría General de la Nación. 10.
Concepto 71661 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 11. Fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 12. Respuestas emitidas a los requerimientos realizados por la Procuraduría. 13. Poder otorgado por el presidente del concejo de Apartadó. 14. Credencial electoral y 15. Acta de posesión del Presidente.