25000-23-15-000-2021-00173-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / REFORMA AL ESCRITO DE IMPUGNACIÓN - Oportunidad / IMPROCEDENCIA DE LA REFORMA AL ESCRITO DE IMPUGNACIÓN - Al presentarse en sede de segunda instancia / AFECTACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DE LA PARTE ACCIONADA - Al presentarse de forma extemporánea el escrito de impugnación En escrito de 5 de abril de 2021, el accionante expresa adicionar la sustentación de la impugnación, señalando que ningún adulto mayor a partir de los 60 años (incluyéndose) no debería estar priorizado en este Plan de Vacunación, en razón al estado fisiológico natural propio de la edad que altera el sistema inmune, y por ende hace que la administración de vacunas disminuya su efecto, conocido científicamente como “inmunosenescencia”.

Sobre el punto, cabe anotar que no se impartirá tramite a la adición de la impugnación, en la medida en que el escrito se presentó por fuera de la oportunidad legal, además, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, no se contempla la posibilidad de adicionar la impugnación, pues de admitirse, se desconocería el derecho de defensa de la parte accionada, quien no ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / PLAN NACIONAL DE VACUNACIÓN CONTRA EL COVID 19 - Decreto Reglamentario 109 del 29 de enero de 2021 / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz [A] la Sala le compete absolver los siguientes interrogantes: i) si concurren en el sub examine los requisitos de procedibilidad adjetiva que tornen procedente el estudio de fondo de los derechos invocados por la parte actora; y, en caso de superarse los mismos, ii) si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida e integridad personal, a la protección especial de las personas con debilidad manifiesta y a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, invocados por el señor [O.J.P.M.], con ocasión del Decreto Reglamentario 109 del 29 de enero de 2021, a través del cual se adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid 19 y se priorizó a los adultos mayores en la primera fase de vacunación, etapas 1 y 2.

(…) [Para la Sala,] es preciso anotar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el entorno adecuado para controvertir las decisiones de la administración, pues el legislador estableció los recursos procesales idóneos y eficaces para tal efecto. En el sub judice, se denota que el accionante discrepa de los criterios de priorización establecidos en el Decreto 109 de 29 de enero de 2021, mediante el cual se adoptó el Plan Nacional de Vacunación, en tal sentido, al tratarse de un acto administrativo de carácter general, sus reproches pueden ser elevados y estudiados a través del medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2021-00173-01(AC) Actor: OSCAR JAVIER PINEDA MÉNDEZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la parte accionante contra el fallo de 4 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Oscar Javier Pineda Méndez.

ANTECEDENTES 1. La tutela Oscar Javier Pineda Méndez, actuando en nombre propio, el día 23 de febrero de 2021[1], promovió acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –Invima- y el Instituto Nacional de Salud, en defensa de sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida e integridad personal, a la protección especial de las personas con debilidad manifiesta y a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad.

El accionante consideró vulneradas sus garantías fundamentales por las autoridades accionadas, con ocasión del Decreto 109 del 29 de enero de 2021, “Por el cual se adopta el Plan Nacional de Vacunación contra el COVID - 19 y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Presidente de la República de Colombia[2] 1.1. Hechos de la acción La solicitud de amparo encuentra asidero en los fundamentos fácticos planteados en el escrito de tutela, los cuales admiten el siguiente compendio: 1.1.1.

La parte actora hizo referencia al Decreto No. 1787 de 29 de diciembre de 2020[3], proferido por el Presidente la República[4], del que enfatizó que fue expedido con el objeto de regular el vacío atinente a la “falta de un mecanismo que permitiera el acceso priorizado a medicamentos que aún no cuentan con toda la información requerida y exigida para la obtención de un registro sanitario para combatir y/o contrarrestar la misma”, a través del tramite y otorgamiento de la Autorizaciones Sanitarias de Uso de Emergencia -ASUE-. 1.1.2.

Señaló que esa facultad se encuentra en cabeza de la Comisión Revisora del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 8º del referido decreto que dispone: “La revisión y evaluación de la información de eficacia y seguridad será de competencia de la Comisión Revisora del INVIMA”. 1.1.3.

Explicó que la Comisión Revisora es un órgano de asesoría del INVIMA, y del Ministerio de Salud y Protección Social cuando esta entidad lo requiera, y en su carácter de asesor emitirá conceptos y recomendaciones técnico-científicos frente a los productos de que trata el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 (“… medicamentos, productos biológicos,… y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva”), actuando y cumpliendo sus funciones a través de seis (6) Salas Especializadas, dentro de ellas la “Sala Especializada de moléculas nuevas, nuevas indicaciones y medicamentos biológicos” (artículos 2, 3 y 4 del Acuerdo No. 3 de 2017 del Consejo Directivo del INVIMA, en concordancia con el artículo 2° de la Resolución 30958 del 2017 del INVIMA). 1.1.4.

Cuando las Salas Especializadas de la Comisión Revisora cumplen funciones propias otorgadas por normas especiales el concepto de la Sala Especializada será obligatorio o la solicitud previa del mismo es de carácter imperativo. 1.1.5. Mediante Resolución No. 20210001183 de 5 de enero de 2021, la Comisión Revisora a través de su Sala Especializada de Moléculas Nuevas, Nuevas Indicaciones y Medicamentos Biológicos, emitió el concepto a través del cual recomendó aprobar la solicitud de Autorización Sanitaria de Uso de Emergencia – ASUE para la vacuna Pfizer-biontech covid-19 vaccine, radicada por la Compañía interesada Pfizer S.A.S. - Pfizer Inc el pasado 31 de diciembre de 2020, precisando sobre la misma la existencia de limitaciones y restricciones para su uso. 1.1.6.

El 7 de enero de 2021, el accionante envió una comunicación vía correo electrónico de manera conjunta a la Presidencia de la República de Colombia y al Ministerio de Salud y Protección Social, con copia a la Procuraduría General de la Nación, y formuló tres interrogantes[5], a fin de fortalecer la política de seguridad del paciente que asegure la prevención del riesgo de sufrir eventos adversos en la salud frente a la posible administración de la vacuna contra el SARS-CoV-2/COVID-19 de PFIZER- BIONTECH. 1.1.6.

De lo anterior obtuvo como respuesta: (i). el 14 de enero del año en curso, la Presidencia de la República, le informó que la remitió por competencia al Ministerio de Salud y al INVIMA (rad. N° EXT21-00003252); (ii). el referido ministerio trasladó por competencia al INVIMA (Rad. 202142300026902 y 202142300028732); y (iii) la Procuraduría General de la Nación – Delegada Salud, le informó que atendiendo su escrito se le corrió traslado al Ministerio de Salud por ser ellos los competentes en formular, implementar gestionar y administrar políticas públicas, y que se haría el respectivo seguimiento y análisis (Rad.

E-2021-000701), frente a lo cual, el día 14 de enero de 2021 el ministerio le respondió a dicha delegada de la Procuraduría que, de acuerdo a la naturaleza de la consulta, el competente era el INVIMA para responder de fondo (Rad. 202142000050051). 1.1.7. El tutelante expresó que sus inquietudes fueron formuladas bajo el entendido expreso de procurar el fortalecimiento de la Política de Seguridad del Paciente para la prevención del riesgo de sufrir eventos adversos ante el uso y/o aplicación próxima –inicio en febrero de 2021- de la vacuna COVID-19 de Pfizer-BioNTech, por lo cual es competencia del Ministerio de Salud y Protección Social ajustar y/o actualizar de manera inmediata, responsable y urgente el Plan Nacional de Vacunación Contra el COVID-19 a la luz de las advertencias y precauciones referidas que condicionan, limitan y restringen el uso de dicha vacuna de PFIZER. 1.1.8.

El actor expresó que los resultados obtenidos de la inspección hecha por los revisores de la Organización Mundial de la Salud – OMS a la vacuna contra el SARS-CoV-2/COVID-19 de PFIZER en publicación del 31 de diciembre del 2020, donde al igual que en el concepto técnico y científico de la Sala Especializada de la Comisión Revisora, asesora del INVIMA, determinaron las condiciones, limitaciones, restricciones y advertencias para el uso de esta vacuna por no contar plenamente con datos suficientes frente a su eficacia y seguridad a largo plazo debido a que aún está en curso el ensayo clínico C4591001 de aquella, el cual “… determinará la eficacia de la vacuna hasta dos años después [de] la segunda dosis de [la] vacuna” en la población adulta de 85 años y adulta con comorbilidades.

A lo cual agregó que falta desarrollo de estudios de seguridad y uso en “mundo real” en el contexto colombiano. 1.1.9. En el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid 19 adoptado a través del Decreto 109 del 29 de enero de 2021, se determinó que la edad resulta ser la mejor característica para la priorización y por ello se incluyó en la primera fase operativa del plan de vacunación a los pacientes adultos mayores, así: en su primera etapa a las personas de 80 años de edad y más (art. 7, numeral 7.1.1.1.); y en su segunda etapa, a la población entre los 60 y los 79 años de edad (art. 7, numeral 7.1.2.1.) y se estableció que la probabilidad de que el primer grupo, es decir, las personas mayores de 80 años tendrían acceso primordial a la vacuna de Pfizer o a otras vacunas respecto de las cuales no se tiene certeza de su eficacia y seguridad. 1.2.

Fundamentos de la tutela Señaló el actor que el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid-19 no considera los posibles efectos adversos de la vacunación que puedan surgir en ejecución del modelo matemático “AMC”[6] adoptado en el Decreto Reglamentario109 del 29 de enero de 2021. Agregó que si ello resulta ser así, en Colombia se presentará la misma situación que está aconteciendo en otros países donde están en curso la aplicación de las vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19, específicamente la de PFIZER que por efecto de las reacciones adversas, se están presentando fallecimientos tras su administración en adultos mayores, por ende, empieza a tener sentido las advertencias y recomendaciones técnico-científicas de la Sala Especializada de la Comisión Revisora del INVIMA y de la OMS sobre el condicionamiento, limitación y restricción al uso de la vacuna contra el COVID-19 de Pfizer-BioNTech.

Expresó que ante la ocurrencia de eventos adversos ocasionados a nivel internacional que ponen en alerta la seguridad de las vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19, específicamente la de PFIZER, le correspondería entonces al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y al Instituto Nacional de Salud – INS, dentro de sus competencias y áreas respectivas, activar al respecto el Sistema de Vigilancia en Salud Pública (Sivigila - Decreto 3518 de 2006 unificado en el Titulo 8, Capitulo 1 del Decreto Único Reglamentario No. 780 de 2016), para estos eventos que puedan afectar la salud y la vida de la población específica de los adultos mayores y con comorbilidades (de 60 a 79 años de edad y de 80 años de edad en adelante), con el fin de estimar la magnitud de los eventos fatales que a todas luces resultan ser de interés en la salud pública, orientándose a la previsión para identificar y caracterizar con anticipación las posibles condiciones de riesgo para la salud a la citada población, aplicando oportunamente las acciones de intervención requeridas para preservar la salud individual y/o colectiva de los adultos mayores.

Manifestó que las autoridades accionadas vulneran sus derechos fundamentales y los de todos los adultos mayores al poner en marcha el Plan Nacional de Vacunación contra la Covid-19, al tener pleno conocimiento que este se desarrolla sin contar con toda la información detallada sobre la eficacia, seguridad y eventos adversos, y a partir de ello priorizar a los adultos mayores (60 años en adelante) y a los mayores con comorbilidades (pacientes frágiles, clínicamente referido), dejando de lado que por la edad tienen un sistema inmune debilitado para enfrentar la vacuna de PFIZER, la cual no ha sido ensayada clínicamente en esta población, específicamente en los mayores de 85 años de edad.

A lo anterior, agregó que tampoco se puede pasar por alto las restricciones de la referida vacuna, advertidas en los estudios técnicos y científicos evidenciados por la OMS y la Sala Especializada de la Comisión Revisora y asesora del INVIMA y del Ministerio de Salud y Protección Social. 1.3. Petición de amparo constitucional Con base en lo anterior, la parte accionante, en su escrito de tutela planteó a título de pretensiones las siguientes: “PRIMERA: Tutelar los derechos constitucionales fundamentales: 1.1.

A RECIBIR INFORMACIÓN VERAZ E IMPARCIAL (art. 20). Del ejercicio de este derecho se desprende el principio de consentimiento informado (Sentencias T-303 de 2016 y T-059 de 2018 de la Corte Constitucional). 1.1.1. Dentro de este derecho a recibir información veraz como componente del derecho a la salud se manifiesta a través del conocimiento informado, (C-182 de 2016) (…) 1.1.2.

Sobre el consentimiento informado como consecuencia lógica de aquel derecho a recibir información veraz e imparcial (y el derecho a la autonomía –art. 16), se tiene asimismo establecido por la Corte Constitucional que el mismo es necesario e indispensable cuando NO exista certeza sobre la indicación o el carácter experimental de un servicio de salud (Sentencia SU-337/99) (…) 1.2.

A la SALUD (art. 49) en conexidad con los derechos al RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA (art. 1°), a la VIDA e INTEGRIDAD PERSONAL (art. 11). (…) 1.3. A la PROTECCIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS CON DEBILIDAD MANIFIESTA (Inciso 3° art. 13), y a la PROTECCIÓN Y ASISTENCIA DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD (art. 46). (…) SEGUNDA: Con el fin de hacer efectiva la tutela, se hará necesario, además de las órdenes que su Señoría a bien considere: 2.1.

ORDENA RSE al MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (MinSalud), Doctor Fernando Ruiz Gómez que se integren de manera específica a la estrategia del PLAN NACIONAL DE VACUNACIÓN CONTRA LA COVID-19 de diciembre de 2020 -adoptado mediante el Decreto Reglamentario 109 del 29 de enero de 2021- por ser este PLAN un “documento vivo” en constante evolución y cambio, las revisiones y/o evidencias técnico-científicas que condicionan, limitan y restringen el uso de una de las Vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID- 19 adquiridas por Colombia, la que corresponde a la de Pfizer-Biontech COVID- 19 Vaccine, emitidas por: I. La SALA ESPECIALIZADA DE MOLÉCULAS NUEVAS, NUEVAS INDICACIONES Y MEDICAMENTOS BIOLÓGICOS DE LA COMISION REVISORA y asesora del INVIMA y del MinSalud, a través del Concepto consignado en el numeral 3.1.2.1 del ACTA No. 01 del 5 de enero 2021 y adoptado por el Director Técnico de Medicamentos y Productos Biológicos del INVIMA mediante la RESOLUCIÓN No. 2021000183 del 5 de enero de 2021 (que resolvió “CONCEDER LA AUTORIZACIÓN SANITARIA DE USO DE EMERGENCIA – ASUE por el término de 1 año” a la vacuna contra el SARS-CoV-2/COVID-19 de PFIZER- BIONTECH con el número de “AUTORIZACIÓN SANITARIA DE USO DE EMERGENCIA: ASUE 2021-000001”); y II.

La ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD – OMS, quien el día 31 de diciembre de 2020 -dos (2) días hábiles previos al pronunciamiento de aquel concepto técnico científico de la Sala Especializada de la Comisión Revisora y anteriores igualmente a la adopción del mismo mediante la Resolución referida- había adelantado la validación para uso de emergencia de la vacuna Comirnaty COVID-19 mRNA producida por el fabricante Pfizer/BioNTech; los cuales coinciden en advertir y prevenir, en suma: (…) 2.2.

ORDENA RSE al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Doctor IVÁN DUQUE MÁRQUEZ; al MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, Doctor FERNANDO RUIZ GÓMEZ y al DIRECTOR DEL INVIMA, Dr. JULIO CÉSAR ALDANA BULA, se abstengan de seguir realizando actos consistentes en comunicar al país, a través de los medios y/o canales de comunicación, públicos y/o sociales e institucionales con que estas autoridades públicas cuentan para divulgar información de manera pública, que TODAS las Vacunas contra el SARS- CoV-2/COVID-19 adquiridas por Colombia son “SON SEGURAS Y EFECTIVAS”, así como evitar el uso de otras expresiones similares a esta, y sin utilizar indicaciones o aseveraciones incorrectas ni omitir las verdaderas que puedan generar en nosotros los adultos mayores una falsa, aparente o errónea credibilidad sobre la seguridad y eficacia de las Vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19 adquiridas por Colombia, dentro de las que están la de Pfizer-Biontech COVID- 19 Vaccine, la cual cuenta con restricciones y limitaciones en su uso debido a “… su falta de información sobre la seguridad y eficacia a largo plazo de la vacuna” toda vez que aún está en curso el ensayo clínico C4591001 de la misma que “… determinará la eficacia de la vacuna hasta dos años después [de] la segunda dosis de [la] vacuna” y a su vez por falta de desarrollo de estudios de seguridad y uso en “mundo real” en el contexto colombiano, conforme lo ha determinado en sus revisiones y evidencias técnico-científicas tanto la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD – OMS como la SALA ESPECIALIZADA DE MOLÉCULAS NUEVAS, NUEVAS INDICACIONES Y MEDICAMENTOS BIOLÓGICOS DE LA COMISIÓN REVISORA y asesora del INVIMA y del MinSalud. 2.3.

Por efecto de lo anterior, ORDENARSE al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Doctor IVÁN DUQUE MÁRQUEZ; al MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, Doctor FERNANDO RUIZ GÓMEZ y al DIRECTOR DEL INVIMA, Dr. JULIO CÉSAR ALDANA BULA que retiren de los medios y/o canales de comunicación, públicos y/o sociales e institucionales de que se han servido estas autoridades para divulgar lo que públicamente han comunicado sobre que TODAS las Vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19 adquiridas por Colombia son “SON SEGURAS Y EFECTIVAS”; o en su defecto, si materialmente no es posible dicho retiro, se enmiende o corrija dichas publicaciones, informando de manera previa, oportuna, pública, veraz, imparcial clara, detallada, completa e integral sobre las condiciones, limitaciones, restricciones y advertencias para el uso de UNA de las vacunas adquiridas por Colombia, la que corresponde a la del laboratorio Pfizer- Biontech, conforme ha sido pronunciado por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD – OMS y la SALA ESPECIALIZADA DE MOLÉCULAS NUEVAS, NUEVAS INDICACIONES Y MEDICAMENTOS BIOLÓGICOS DE LA COMISIÓN REVISORA y asesora del INVIMA y del MinSalud, en sus revisiones y evidencias técnico– científicas al respecto. 2.4.

ORDENA RSE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a las demás autoridades públicas accionadas dentro de sus respectivas competencias, que se ajuste el documento FORMATO - MODELO de “CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA LA APLICACIÓN DE LA VACUNA CONTRA EL SARS-CoV- 2/COVID- 19”, publicado en la plataforma de MI VACUNA COVID-19 https://mivacuna.sispro.gov.co/MiVacuna/ para ser descargado y diligenciado por la persona a vacunar previamente al cumplimiento de la cita de vacunación (según inciso 3° art. 15 y parágrafo 3° art. 16 del Decreto 109 del 29 de enero de 2021 – adopta Plan Nacional de Vacunación contra la COVID-19), con el fin de ser retiradas todo tipo de expresiones y/o enunciados que aludan o vislumbren, y por tanto genere interpretación no correctas en el paciente, de que todas la vacunas contra la COVID-19 son “seguras y efectivas”, tales como se consignan en la “INFORMACIÓN PREVIA” así: (…) no se precisa a cuál vacuna aprobada es la que se refiere, pues a la fecha, a pesar de que solo ha sido aprobada la de PFIZER con limitaciones y restricciones para su uso, se está aún a la espera de aprobación sanitaria de uso de emergencia –ASUE de las demás adquiridas por el gobierno nacional (de Moderna AstraZeneca, etc.), y si debe interpretar en el sentido de que se refieren en aquel documento a la aprobación de la vacuna de PFIZER, igualmente hacen caso omiso a la recomendación de la SALA ESPECIALIZADA DE MOLÉCULAS NUEVAS, NUEVAS INDICACIONES Y MEDICAMENTOS BIOLÓGICOS DE LA COMISIÓN REVISORA y asesora del INVIMA y del MinSalud de que por estar aún esta vacuna en fase de investigación –estudios clínicos en curso-se debe informar antes de vacunar sobre las limitaciones de conocimiento y/o vacíos de información con relación de la seguridad y eficacia de la misma mediante un consentimiento informado suficientemente claro al respecto y absolutamente cualificado por el carácter experimental del procedimiento. 2.5.

ORDENA RSE al MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (MinSalud), Doctor Fernando Ruiz Gómez que se actualice el PLAN NACIONAL DE VACUNACIÓN CONTRA LA COVID-19 de diciembre de 2020, adoptado mediante el Decreto Reglamentario No. 109 del 29 de enero de 2021, por ser este PLAN un “documento vivo” en constante evolución y cambio, y en consonancia con el parágrafo 6° del artículo 7° de este Decreto ibídem, para que específicamente sean excluidos de la aplicación y administración de la vacuna contra el SARS- CoV-2/COVID-19 de PFIZER- BIONTECH a la población que se ha definido como “priorizada” en la primera Fase en sus etapas 1 y 2, concerniente a los adultos mayores de 85 años y a los adultos mayores con comorbilidades -dentro de estos a nosotros, la población de 60 años de edad en adelante- por no haber sido incluidos en los ensayos clínicos y por ende no haber sido evaluados dentro del estudio de fase 3 aun en curso de la vacuna de PFIZER a la población de 85 años de edad y a los pacientes frágiles con comorbilidades, de ahí no contarse con la evidencia y/o información clara y suficiente –datos limitados- sobre la eficacia y seguridad de dicha vacuna en esta especifica población, de conformidad con las revisiones y evidencias-técnico científicas de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD – OMS y de la SALA ESPECIALIZADA DE MOLÉCULAS NUEVAS, NUEVAS INDICACIONES Y MEDICAMENTOS BIOLÓGICOS DE LA COMISIÓN REVISORA y asesora del INVIMA y del MinSalud, y en razón a su vez del “… proceso fisiológico de envejecimiento celular y por ende, un menor funcionamiento del sistema inmunológico, así como por la mayor prevalencia generalizada en estos pacientes de comorbilidades que contribuyen a una disminución de la reserva funcional que reduce la capacidad intrínseca y la resistencia…” (tal como el mismo Ministerio lo determina en la parte motiva del Decreto, ibídem), que debido a este estado de INMUNOSENESCENCIA, además de aumentar el riesgo de infección y enfermarse, origina igualmente la disminución de la respuesta a las vacunas y no protegernos (como se expone y sustenta en los numerales 8 y 9 del segundo acápite).

Asimismo, ORDENAR se nos excluya como población priorizada adulto mayor fijados en la primera Fase en sus etapas 1 y 2, tanto de la plataforma de MIVACUNA COVID-19 https://mivacuna.sispro.gov.co/MiVacuna/ establecida para consultar a las personas a vacunar según las etapas de priorización (arts. 12, Decreto ibídem), como del proceso de agendamiento de citas para la vacunación (art. 15, Decreto ibídem), para la administración de la vacuna de Pfizer- Biontech COVID-19 Vaccine. 2.5.1.

Ltd. denominada CORONAVAC, así como la desarrollada por la Universidad de Oxford y AstraZeneca (vacuna de AstraZeneca/Oxford contra la COVID-19) producidas por AstraZeneca-SKBio (República de Corea) y el Serum Institute de la India, por las siguientes evidencias (numerales 5.2. y 5.2.1. del acápite “II”): 2.6. Por efecto de lo anterior, ORDENARSE de conformidad con el numeral 6° del artículo 29 del Decreto que reglamenta la acción de tutela, la inaplicación de las siguientes normas de carácter específico, personal y concreto del Decreto No. 109 del 29 de enero de 2021 que adopta el PLAN NACIONAL DE VACUNACIÓN CONTRA LA COVID-19 de diciembre de 2020, las cuales se dirigen particularmente a “7.1.1.1.

Las personas de 80 años de edad y más.”, y a la “7.1.2.1. La población entre los 60 y los 79 años de edad.”, así (se subraya los apartes y/o enunciados de las normas objeto de la orden de inaplicación): (…) 2.7. ORDENARSE al MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA y al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD – INS, que dentro de sus competencias y áreas respectivas se active el Sistema de Vigilancia en Salud Pública (Sivigila - Decreto 3518 de 2006 unificado en el Titulo 8, Capitulo 1 del Decreto Único Reglamentario No. 780 de 2016), aplicando oportunamente todas las acciones de intervención requeridas para preservar la salud individual y/o colectiva anticipándose a las posibles condiciones de riesgo para la salud a esta población de especial protección constitucional, ante los eventos adversos y/o reacciones adversas ocasionados en otros países, que por efecto de la emergencia sanitaria nacional e internacional de la pandemia ponen en alerta la seguridad de las Vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19, específicamente la de PFIZER, realizando las investigaciones inmediatas correspondientes de los casos sospechoso de ESAVI (Protocolo de Vigilancia en Salud Publica ESAVI GRAVE Código 298 del 22 de diciembre de 2017 - versión 02, conforme se describe en el numeral 12-1 del segundo acápite), con el fin de estimar la magnitud de los eventos fatales que han cobrado la vida de los adultos mayores en no más de cuatro meses tras recibir la administración de la esta vacuna contra el SARS- CoV-2/COVID-19, informados por la autoridades sanitarias de los países de Noruega y los VAERS - Sistema de notificación de eventos adversos de vacunas de los Estados Unidos de América (datos al 29-01- 2021), como se expone y sustenta en el numeral integral 11 del segundo acápite.

Al respecto, ORDENARSE asimismo se suspenda la administración de esta vacuna contra el SARS-CoV-2/COVID19 de Pfizer-Biontech en los adultos mayores hasta tanto se cuenten con los resultados de la investigación inmediata de los ESAVI GRAVE internacionales en comento, por posibles efectos nocivos internos. 2.8. ORDENARSE a las autoridades públicas accionadas a que corresponda, dentro de sus respectivas competencias, que tomen las medidas alternativas y/o preventivas diferentes a la aplicación y/o administración de la vacuna contra el SARS-CoV-2/COVID-19 de Pfizer- Biontech en procura de proteger la vida y la salud de la población adulta mayor dentro del estado de emergencia sanitaria por la pandemia de notorio conocimiento, tales como: I. Se tenga en cuenta la INMUNOSENESCENCIA (DISFUNCIÓN DEL SISTEMA INMUNE) y la respuesta pobre tras la administración de vacunas, según se evidencia en las publicaciones científicas PUBMED-NIH, MEDLINE de USA, SCIENCIE, JOURNAL DE MEDICINA Y BIOLOGÍA (numeral 9 del acápite segundo), y Se efectúe el estudio de la INMUNOSENESCENCIA para determinar el estado real del sistema inmune innato, adaptativo y humoral de los adultos mayores en la República de Colombia, que se ve afectado y/o disminuido por la senectud –edad avanzada- y, por consiguiente, provoca –además de estar mayormente expuestos a enfermarse la respuesta pobre tras la administración de las vacunas; y II.

Aumentar y fortalecer el deficiente funcionamiento del sistema inmune de los adultos mayores con el fin de incrementar la protección contra las infecciones en general y la del virus CORONAVIRUS SARS-CoV-2/COVID-19 en particular, así como las ENFERMEDADES COMÓRBIDAS (Pulmonares –EPOC, DIABETES TIPO 2, CARDIOVASCULARES, CÁNCER, etc., a través del Equilibrio PROTEICO CALÓRICO y el aumento en la dieta diaria de Alimentos a base de Proteínas de Alto Valor Nutricional Biológico (aporte de aminoácidos esenciales y no esenciales, de fácil disolución y excelente absorción)”.

(subrayado y negrillas del original) 2. Trámite de instancia Mediante auto de 23 de febrero de 2021 se admitió el trámite constitucional y se ordenó la notificación al Presidente de la República de Colombia, Iván Duque Márquez, al Ministro de Salud y Protección Social, Fernando Ruiz Gómez, al Director del INVIMA, Julio César Aldana Bula, y a la Directora del Instituto Nacional de Salud – INS, Martha Lucía Ospina Martínez, otorgándoles el término de dos días para que rindieran el informe pertinente.

En el mismo auto se negó la medida provisional solicitada por la parte accionante consistente en la suspensión de: (i) la aplicación del proceso de agendamiento de citas para vacunación de los adultos mayores priorizados, (ii) la aplicación de la plataforma de MIVACUNA COVID-19, (iii) la aplicación del proceso de administración de la vacuna contra la COVID-19 de Pfizer-Biontech en los adultos mayores priorizados y (iv) la aplicación en los adultos mayores priorizados del proceso de administración de las vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19 desarrolladas por la farmacéutica Sinovac Life Sciences Co.

Ltd. denominada CORONAVAC, y por la Universidad de Oxford y AstraZeneca (vacuna de AstraZeneca/Oxford contra la COVID-19) producidas por AstraZeneca-SKBio (República de Corea) y el Serum Institute de la India. 2.1. Intervenciones Surtidas las notificaciones de rigor, se presentaron las siguientes intervenciones: 2.2. Ministerio de Salud y Protección Social La directora jurídica del citado ministerio allegó un extenso informe en el cual explicó de manera detallada las investigaciones y datos clínicos que evidencian la seguridad y eficacia de las vacunas a adquirir, los cuales son de acceso público en la página de la Organización Mundial de la Salud – OMS.

En tal sentido, se explicó de manera minuciosa el porcentaje de la eficacia de las diferentes vacunas para Covid 19 que fueron adquiridas por el Gobierno Nacional y los efectos secundarios de algunas de ellas, principalmente en mayores de 60 años. Expuso que todas las vacunas adquiridas por dicho gobierno comparten la misma característica de tener una muy alta eficacia en prevenir los casos severos de Covid-19 que son los que ponen en mayor riesgo de morir a quien resulte afectado.

Asimismo, mencionó que las diferencias en eficacia en general se explican a partir del diseño de estudio, de la población estudiada y de la capacidad del biológico de inducir una respuesta inmune protectora[7]. 2.3. Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA El citado Instituto a través de la jefe de la oficina asesora jurídica allegó información detallada suministrada por la Dirección de Medicamentos y Productos Biológicos- Grupo de Apoyo a las Salas Especializadas Comisión Revisora, en coadyuvancia con la Dirección de Operaciones Sanitarias- Grupo de Autorizaciones y Licencias de Importación y Exportación VUCE.

Explicó detalladamente cuál es el porcentaje de efectividad de las vacunas adquiridas por Colombia, las cuales serán aplicadas a la población mayor de 60 años, así como los efectos secundarios de aquellas para tal grupo poblacional. Manifestó igualmente que, se concedió autorización para la importación de la vacuna CoronaVac desarrollada por la farmacéutica Sinovac Life Sciences Co.

Ltd mediante el mecanismo de Decreto 822/2003. Solicitó que se deniegue el amparo de tutela. 2.4. La Presidencia de la República y el Instituto Nacional de Salud pese a que fueron notificados en debida forma del inicio de la acción de tutela, guardaron silencio en el término concedido para que hicieran sus pronunciamientos. 3. Sentencia de primera instancia El 4 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, clausuró la primera instancia con sentencia que declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que no se acreditaron los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela, razón por la cual se deben agotar los mecanismos de defensa judicial ordinarios para efectuar las reclamaciones vertidas en el escrito de tutela, toda vez que no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta.

Advirtió también que, no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que afecte algún derecho fundamental del accionante o que ponga en peligro su derecho fundamental a la salud. La anterior decisión fue notificada a las partes el 5 de marzo de 2021. 4. Impugnación Mediante escrito radicado el día 9 de marzo de 2021, la parte accionante presentó escrito de impugnación contra el fallo de primera instancia, el cual fue remitido por la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por correo electrónico al buzón secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co.

En su alzada, expresó que se encuentra legitimado en la causa por activa para promover la acción de tutela en nombre propio y en calidad de agente oficioso de las personas adultas mayores de 80 años de edad, priorizadas en el Plan Nacional de Vacunación, toda vez que a través de la presente acción pretende la protección de derechos que por su naturaleza son netamente fundamentales, al estar propiamente consagrados y definidos como tales en la Constitución Política Señaló que a la fecha de presentación de la acción de tutela no existía otro medio idóneo ni eficaz, en la medida en que por cuestiones de tiempo se encontraba una “amenaza próxima de violación de los derechos fundamentales deprecados”, toda vez que para el día que se proyectaba radicar la tutela se contaba con al menos 7 días hábiles -10 días calendario- para el inicio del Plan Nacional de Vacunación programado por el gobierno nacional para el 20 de febrero de 2021.

Afirmó que actualmente, a los adultos mayores de 80 años de quienes actúa como agente oficioso, se les está aplicando la vacuna Coronavac de la farmacéutica Sinovac por disposición del Ministerio de Salud a través de Resoluciones 195 de 22 de febrero de 2021 y la Resolución 302 del 6 de marzo de 2021, vacuna que se encuentra en etapa experimental (fase III) y que no cuenta con los estudios ni revisiones técnico-científicos sobre su plena eficacia y seguridad, razón por la cual se presenta una vulneración directa de los derechos de esta población de especial protección constitucional.

Agregó que otros medios de defensa carecen de eficacia, toda vez que no se resuelven en diez días determinados como el plazo perentorio de la acción. De igual forma, señaló el actor que el amparo ofrece la posibilidad de solicitar medidas provisionales que son decretadas de manera expedita, lo cual no sucede con otros medios diferentes a la acción de tutela.

Anotó que tal mecanismo es el medio de protección más inmediata, idónea y eficaz para amparar los derechos fundamentales de la población de especial protección constitucional respecto de la cual actúa en calidad de agente oficioso, por lo cual la acción de tutela debe ser resuelta de fondo. Iteró que en el Plan Nacional de Vacunación se sigue priorizando a los adultos mayores (60 años en adelante) y a los mayores con comorbilidades, sin tener en cuenta que su sistema inmune se encuentra debilitado, el cual puede verse afectado con la aplicación de la vacuna, más aún si algunas de ellas no cuentan con revisiones técnico-científicas ni a nivel local (Comisión revisora y asesora del Invima) ni mundial (por parte de la OMS).

Finalmente, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones constitucionales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación al fallo de tutela de la referencia, según lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa En escrito de 5 de abril de 2021, el accionante expresa adicionar la sustentación de la impugnación, señalando que ningún adulto mayor a partir de los 60 años (incluyéndose) no debería estar priorizado en este Plan de Vacunación, en razón al estado fisiológico natural propio de la edad que altera el sistema inmune, y por ende hace que la administración de vacunas disminuya su efecto, conocido científicamente como “inmunosenescencia”.

Legitimación en la causa El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[8], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.

En la sentencia T-086 de 2010[9], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[10], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”.

En la sentencia T-435 de 2016[11], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[12], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[13] Con fundamento en el marco conceptual expuesto[14], la Sala advierte que el señor Oscar Javier Pinedo Méndez se encuentra legitimado para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados con la aplicación del Decreto Reglamentario 109 de 29 de enero de 2021, por el cual se adopta el Plan Nacional de Vacunación contra el COVID-19 y se prioriza la vacunación de los adultos mayores (60 años en adelante) y población con comorbilidades, en la segunda fase dirigida a reducir el contagio ocasionado por el virus Sars-Cov 2.

El accionante considera que las vacunas que van a ser administradas no cuentan con los suficientes estudios de seguridad y eficacia, situación que podría afectar a las personas mayores de 60 años, como es su caso, toda vez que en atención a la edad se produce un proceso de envejecimiento celular que provoca un menor funcionamiento del sistema inmunológico y eventualmente una inadecuada respuesta a la vacuna.

En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos que en criterio del actor han sido vulnerados. 4. Agencia oficiosa A la luz del artículo 86 de la Constitución Política, quien se encuentre afectado en sus derechos fundamentales puede acudir al mecanismo excepcional de tutela directamente, por quien ha sufrido la vulneración de sus derechos, o por un tercero quien a nombre de otro interpone el amparo para salvaguardar un derecho presuntamente vulnerado.

De igual manera, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece en lo pertinente que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Se destaca). En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado[15] que es viable incoar una acción mediante el uso de la figura de la agencia oficiosa siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos, por razones físicas, mentales, entre otras.

Al respecto, en la sentencia SU-707 de 1996, Sala Plena del alto tribunal sostuvo: “Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”.

En tales circunstancias, la Corte ha señalado que el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción a nombre de otro. En tal sentido, anotó que para que puedan agenciarse derechos ajenos, deben reunirse dos criterios esencialmente: (i) el primero de ellos referente a la imposibilidad del afectado de defender sus propios derechos y, (ii) el segundo, relacionado con que en la acción de tutela se manifieste clara y expresamente las razones por las que se solicita el amparo[16].

El referido tribunal constitucional ha precisado en reiteradas oportunidades también que los elementos de la agencia en materia de tutela son dos: (i) que el agente oficioso manifieste explícitamente que actúa como tal; y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.[17] Ahora bien, en el escrito de tutela el accionante manifiesta que actúa en nombre propio y en calidad de agente oficioso de los adultos mayores de 80 años que habitan la República de Colombia, calidad que no puede ser aceptada en el presente trámite constitucional por las siguientes razones.

Si bien las personas que pertenecen al grupo poblacional al que hace referencia el accionante son considerados como sujetos de especial protección constitucional[18], no es cierto que aquellos no se encuentren “en las condiciones plenas de promover su propia defensa” con ocasión de la disminución de sus capacidades físicas y/o mentales propias de la edad, tal como lo afirma el actor, o al menos ello no se encuentra demostrado, razón por la cual no es viable que el accionante pretenda actuar como agente oficioso de las referidas personas.

En el mismo sentido, tampoco es procedente generalizar que, por cuestiones de edad, las personas se encuentren impedidas para proteger sus derechos fundamentales. Tampoco es viable aceptar que todas las personas del territorio nacional mayores de 80 años pretendan controvertir el Plan Nacional de Vacunación y los criterios establecidos para la priorización de ciertos grupos con fundamento en razones de salud pública y menos aún, que no deseen ser inmunizados de acuerdo a las fases determinadas por el Gobierno Nacional.

Siendo ello así, es claro que en la acción de tutela de la referencia no puede ser aplicada la institución de la agencia oficiosa, razón por la cual la Sala únicamente procederá a estudiar las pretensiones constitucionales elevadas por el actor a nombre propio. 5. Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes expuestos y la solicitud de amparo constitucional, a la Sala le compete absolver los siguientes interrogantes: i) si concurren en el sub examine los requisitos de procedibilidad adjetiva que tornen procedente el estudio de fondo de los derechos invocados por la parte actora; y, en caso de superarse los mismos, ii) si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida e integridad personal, a la protección especial de las personas con debilidad manifiesta y a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, invocados por el señor Oscar Javier Pineda Méndez, con ocasión del Decreto Reglamentario 109 del 29 de enero de 2021, a través del cual se adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid 19 y se priorizó a los adultos mayores en la primera fase de vacunación, etapas 1 y 2.

Para abordar los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la solicitud de amparo constitucional; ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; iii) la excepcionalísima procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general; y iv) caso concreto, con fundamento en la solicitud de amparo constitucional. 5.1.

Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio sólo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[19]. 5.2.

Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[20].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 5.3. Carácter excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos generales.

Por ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario o residual para la protección de los derechos fundamentales, cuando se trata de controvertir judicialmente decisiones de la administración pública la regla general la constituyan las acciones contenciosas administrativas. Lo anterior se fundamenta en lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que establece: “La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. En este aspecto, la Corte Constitucional[21] ha estimado que la acción de tutela no constituye un medio alternativo que pueda ser empleado para reemplazar las demás acciones judiciales, pues de ser así, se desconocería la estructura jurisdiccional del Estado y las competencias asignadas a cada uno de sus órganos. En tal sentido, este mecanismo tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado, ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración[22].

Sobre el particular dijo la Corte en la sentencia T-214 de 2004[23], lo siguiente: “Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales.

Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo.

El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”.

En tal sentido, al tratarse de actos administrativos que eventualmente transgredan derechos de los administrados, el legislador estableció los medios idóneos ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener la simple nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho, de conformidad con los artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011, de las decisiones de la administración, en donde, además, se puede solicitar la suspensión provisional del acto tal y como lo prevé el artículo 229 ibídem. 5.4.

Análisis del caso concreto. El accionante señala que con la expedición del Decreto 109 de 29 de enero de 2021, a través del cual se adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra el COVID-19 y se priorizó a los adultos mayores en la primera fase de vacunación, etapas 1 y 2, se vulneran sus derechos fundamentales salud, a la dignidad humana, a la vida e integridad personal, a la protección especial de las personas con debilidad manifiesta y a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad.

En tal sentido, expresó que no se debió utilizar la edad como criterio de priorización para ejecutar el Plan Nacional de Vacunación, toda vez que como consecuencia del envejecimiento del sistema inmunológico (condición fisiológica propia del adulto mayor), es probable que se presente una respuesta negativa a la vacunación o a los efectos adversos de algunas de las vacunas adquiridas por el Gobierno Nacional, más aún cuando ninguna de ellas cuenta con los estudios suficientes de seguridad y eficacia para su aplicación. Pues bien, a efectos de resolver el problema jurídico planteado es pertinente tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que establece la improcedencia de la acción de tutela y para el caso puntual, los numerales 1º y 5º de la citada norma disponen que el mecanismo de amparo se torna improcedente: “1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

(subrayas fuera de texto) Cabe destacar, que tal como se puntualizó en el marco conceptual de la presente providencia, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente. Tal afirmación encuentra fundamento en la medida en que el juez de tutela no puede entrar a sustituir al juez natural, es decir, al juez de lo contencioso administrativo, razón por la cual no es viable adelantar el estudio de los actos de la administración. En el caso bajo estudio, se advierte que en el Decreto 109 de 29 de enero de 2021, a través del cual, se adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid-19, se priorizó a ciertos grupos poblacionales para adelantar la ejecución de aquel, atendiendo a criterios de salud pública, dando prioridad en la primera fase de vacunación etapa 1 y 2 a los adultos mayores (60 años en adelante).

La anterior situación en criterio del actor atenta contra sus derechos fundamentales, toda vez que la aplicación de las diferentes vacunas en adultos mayores podría generar un posible efecto negativo con ocasión del envejecimiento del sistema inmunológico, a lo cual agrega que las vacunas adquiridas por el Gobierno Nacional no son seguras ni eficaces, pues no han superado las pruebas pertinentes que así lo demuestren, razón por la cual solicita que el Plan Nacional de Vacunación sea modificado y actualizado.

En este contexto, es preciso anotar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el entorno adecuado para controvertir las decisiones de la administración, pues el legislador estableció los recursos procesales idóneos y eficaces para tal efecto. En el sub judice, se denota que el accionante discrepa de los criterios de priorización establecidos en el Decreto 109 de 29 de enero de 2021, mediante el cual se adoptó el Plan Nacional de Vacunación, en tal sentido, al tratarse de un acto administrativo de carácter general, sus reproches pueden ser elevados y estudiados a través del medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 como se indicó; asimismo, teniendo en cuenta la urgencia expresada por el actor respecto de la aplicación del Plan Nacional de Vacunación, es pertinente anotar que el artículo 229 de la citada ley contempla las medidas cautelares las cuales pueden ser decretadas por el juez de conocimiento “para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Así las cosas, se concluye que la jurisdicción contencioso administrativa establece mecanismos eficaces a fin de que el accionante controvierta la decisión de la cual se duele el accionante. De igual manera, es del caso resaltar tal como se señaló líneas atrás, que en el evento de existir otro medio de defensa judicial, la acción de tutela puede tornarse procedente si se llegare a configurar un perjuicio irremediable, situación que no se encuentra demostrada en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala.

Lo anterior es así, en el entendido en que en el Decreto 109 de 29 de enero de 2021 a través del cual se adoptó el Plan Nacional de Vacunación, se estableció que el proceso de vacunación es voluntario, de tal manera que no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable o una eventual amenaza de tal magnitud que ocasione en el actor daños en su salud, pues se reitera que la aplicación de la vacuna contra el virus Sars Cov 2, es una decisión personal y voluntaria.

En tal sentido, no se estructura un perjuicio irremediable que permita a la Sala entrar a resolver de fondo la controversia, pues, la decisión de aplicarse la vacuna está en cabeza del señor Oscar Javier Pineda Méndez. En este orden de ideas, es claro que la acción de amparo objeto de estudio se torna improcedente, tal como acertadamente lo determinó el juez constitucional de primera instancia, por lo cual se confirmará la decisión impugnada. 6.

Conclusión En el sub judice se denota que la acción de tutela impetrada no supera el requisito adjetivo de la subsidiariedad y tampoco se advierte la configuración de un perjuicio irremediable que permita a la Sala emprender el estudio de fondo del mecanismo constitucional. En consecuencia, Sala confirmará el fallo de primera instancia, el cual declaró improcedente la acción de amparo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. No tramitar la adición de la impugnación presentada por el accionante, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO. Confirmar el fallo de 4 de marzo de 2021, proferido por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

TERCERO. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] El escrito de tutela fue presentado por correo electrónico. [2] “En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 49 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 170 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42 de la Ley 715 de 2001, el artículo 90 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 9 de la Ley 2064 de 2020 (…)”. [3] “Por el cual se establecen las condiciones sanitarias para el trámite y otorgamiento de la Autorización Sanitaria de Uso de Emergencia - ASUE para medicamentos de síntesis química y biológicos destinados al diagnóstico, la prevención y tratamiento de la Covid - 19 en vigencia de la emergencia sanitaria”. [4] “En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, 564 de la Ley 09 de 1979, 245 de la Ley 100 de 1993, 42 de la Ley 715 de 2001, 89 de la Ley 1438 de 2011, 5 literal b) de la Ley 1751 de 2015,69 de la Ley 1753 de 2015 y 2.2.1.7.5.12 del Decreto 1074 de 2015”. [5] “1.

¿Qué tipo de estudios o evaluaciones previas y preliminares al uso de la vacuna COVID-19 de Pfizer-BioNTech se realizarán a la población susceptible de padecer alteración de la inmunocompetencia -personas inmunocomprometidas-? (…) 2. ¿Qué otras medidas alternativas y/o preventivas diferentes al uso de la vacuna COVID-19 de Pfizer-BioNTech se implementarán en beneficio de la salud ante la pandemia: I. para las personas susceptibles de padecer alteración de la inmunocompetencia –personas inmunocomprometidas a quienes según lo advierte el INVIMA pueden tener una respuesta inmune disminuida a dicha vacuna;

II. para aquellas personas con antecedentes de reacciones alérgicas graves y/o severas de tipo anafilaxia o angioedema, a quienes el INVIMA advierte como precaución y contraindicación que no les sea administrada la vacuna COVID-19 de Pfizer-BioNTech; y III. para la “limitación de la eficacia” de la vacuna COVID-19 de Pfizer-BioNTech advertida por el INVIMA que puede no proteger a todos los vacunados? (…) 3.

¿Por qué no se ha atendido las “PRECAUCIONES Y ADVERTENCIAS”, “CONTRAINDICACIONES” y “REACCIONES ADVERSAS” antedichas emitidas por el INVIMA, sino que por el contrario se continúa anunciado al país que dentro de las personas priorizadas para recibir la vacuna contra el COVID-19 en febrero 2021 están los adultos mayores3, sin hacer las respectivas revisiones y/o ajustes correspondientes al PLAN NACIONAL DE VACUNACION a la luz de las advertencias en comento emitidas por el INVIMA para el uso de la vacuna COVID-19 de Pfizer (“limitación de su eficacia”, “Alteración de la inmunocompetencia”, etc.)?” [6] El modelo cuantifica costos y beneficios de acelerar la compra de vacunas y permite construir un portafolio que optimiza la relación costo beneficios, en un entorno de alta incertidumbre.

Reúne una sola métrica los beneficios de salud y económicos de vacunar a la población lo más temprano posible. Tiene en cuenta que los beneficios económicos y de salud son diferentes en diferentes grupos de edad y que existen restricciones en el número de dosis a aplicar en cada unidad de tiempo, de manera que permite estimar un portafolio óptimo de inversión. Tomado de https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/pnv- contra-covid-19.pdf [7] Es de señalar que en concreto no solicitó una consecuencia en el trámite constitucional, es decir, no realizó ninguna petición frente a la solicitud de amparo. [8] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [9] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [12] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [14] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [15] Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T 459 de 7 de junio de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [16] Ibídem. [17] Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T 192 de 13 de mayo de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2019.

Al respecto ver también sentencias T-004 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-397 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-541A de 2014 y T-742 de 2004, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [18] Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T 252 de 26 de abril de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [19] Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 del 28.01.2009 y T-764 del 22.09.2010. [20] En sentencia T-313 del 01.04.2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [21] Sobre el carácter residual de la acción de tutela se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-771 de 2004, T- 1277 de 2005, T-1112 de 2005, T-255 de 2007. [22] Corte Constitucional.

Sala Quinta de Revisión. Sentencia T 461 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo. [23] Corte Constitucional. Sentencia Sentencia T- 214 de 2004. M.P: Eduardo Montealegre Lynett.