11001-03-15-000-2021-00038-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FALLA EN EL SERVICIO - Por nombramiento y posesión tardía en cargo de carrera / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA DEMANDA - Dos años a partir del conocimiento del hecho dañoso / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 11 de febrero de 2021, mediante el cual: i) negó la acción de tutela, al no evidenciar vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y ii) la declaró improcedente en relación con el derecho a la igualdad y el principio de la buena fe.

(…) [L]a Sala observa que el tribunal concluyó que “[l]a audiencia se declaró fallida el 23 de agosto de 2019 y los términos se reanudaron al día siguiente, esto es, 24 de agosto de 2019, entonces vencía el 1 de septiembre de 2019; sin embargo, por corresponder a día domingo (día inhábil) el vencimiento correspondería al día siguiente 2 de septiembre de 2019 y la demanda fue presentada 2 días posteriores, esto es, 4 de septiembre de 2019 (…), por tanto, no le asiste la razón al recurrente y ello dará lugar a confirmar la decisión de primera instancia.”, que de darse otra interpretación “favorecería a la parte demandante con términos adicionales que la norma no ha establecido, es decir, los días restantes que se suspendieron deben contarse calendario, dado que ello completaría la totalidad de los 2 años”.

Por último, aseveró que aún de llegarse a contabilizar el 31 de julio de 2019 se adicionaría en un día cuyo término vencería entonces el 3 de septiembre de 2019, pero como en todo caso la demanda se presentó al día siguiente, pues en últimas esto tampoco favorecería a la demandante. Sin mayor elucubración, es dable entonces concluir que no le asiste razón a la parte actora pues, como se hizo evidente, la regla de la reanudación del término de caducidad no es la enlistada por la señora [J.L.D.] (inciso del literal c) del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009), sino la señalada por el Tribunal demandado, esto es, artículo 164 numeral 2 literal i) de la Ley 1437 de 2011, en ese sentido, no se concretó el defecto sustantivo invocado, así las cosas, se confirmará la decisión del a quo constitucional, en lo atinente a la no configuración de este yerro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 - NUMERAL 2 - LITERAL I CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00038-01(AC) Actor: JAQUELINE LOTA DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora Jaqueline Lota Díaz, contra la sentencia de 11 de febrero de 2021, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado: i) negó la acción de tutela, al no evidenciar vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, ii) declaró la improcedencia en relación con el derecho a la igualdad y el principio de la buena fe al no superar la relevancia constitucional.

ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante escrito enviado por correo electrónico el 16 de enero de 2021 al aplicativo habilitado para la recepción de tutelas y hábeas corpus en línea de la Rama Judicial[1], la señora Jaqueline Lota Díaz, por conducto de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la “prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal”.

Consideró vulneradas las anteriores garantías constitucionales, con ocasión de las providencias proferidas el 15 de octubre de 2019 y 28 de agosto de 2020, en primera y segunda instancia, respectivamente, por las autoridades judiciales accionadas, por medio de las cuales se le rechazó de plano la demanda al interior del proceso de reparación directa de radicado 11001-33- 43-061-2019-00247-00/01 que formuló la señora Jaqueline Lota Díaz contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 2.1. La señora Jaqueline Lota Díaz se inscribió al concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación en el año 2008[2] y luego de superar el examen de conocimiento fue incluida en la lista definitiva de elegibles emitida el 13 de julio de 2015 por esa entidad en el cargo “Técnico I”. 2.2.

En virtud de lo anterior, el 12 de julio de 2017, la Fiscalía General de la Nación, la nombró en el cargo “Técnico I” mediante Resolución No. 0- 2431 cuya posesión se dio el 3 de agosto de 2017 a través del Acta No. 080. 2.3. En ejercicio del medio de control de reparación directa, el 4 de septiembre de 2019, interpuso demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, radicado No. 11001-33-43-061-2019-00247-00, con ocasión de los posibles daños causados como consecuencia del nombramiento y posesión tardía del cargo. 2.4.

El asunto le correspondió al Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que con auto de 15 de octubre de 2019 rechazó de plano la demanda al considerar que había operado el fenómeno de la caducidad, porque para presentarla, contaba con dos años, de conformidad con el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entonces, el tiempo de caducidad se cumplía, en principio, el 4 de agosto de 2019, ya que el hecho dañoso acaeció el 3 de agosto de 2017, pero teniendo en cuenta que el 25 de julio de 2019 (faltando 9 días para el vencimiento del término), la señora Jaqueline Lota Díaz presentó solicitud de conciliación extrajudicial, corrió el extremo final al 2 de septiembre de 2019, no obstante, la radicó el 4 siguiente. 2.5.

Al no estar de acuerdo con la anterior decisión, el 21 de octubre de 2019, la tutelante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se admitiera el medio de control porque no había operado el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que la reanudación del término suspendido se debía contar a partir del día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial, es decir, desde el 26 de agosto de 2019 por lo que tenía hasta el 5 de septiembre del mismo año para interponer la demanda. 2.6.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia de 28 de agosto de 2020 confirmó el rechazo de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones[3]: i) La cesación del daño se dio con el nombramiento, es decir, el 3 de agosto de 2017 cuyo término de caducidad empezó a correr a partir del día siguiente, por lo que los extremos temporales, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, son entre el 4 de agosto de 2017 hasta el 4 de agosto de 2019 (dos años), ii) dicho término fue suspendido en virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada el 25 de julio de 2019, es decir, cuando le faltaban 9 días para el vencimiento de los dos años, iii) en virtud del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal el conteo de la caducidad debe hacer por calendario, al igual que los días de suspensión[4]; iv) el término se reanudó hasta el 24 de agosto de 2019, día siguiente de declararse fallida la audiencia, entonces, inicialmente, el término vencía el 1° de septiembre de 2019, pero como que fue domingo, mutó al 2 siguiente, no obstante, la demanda fue presentada el 4 de septiembre de 2019. 3.

Sustento de la vulneración Habida cuenta que la parte actora alegó una indebida aplicación de la norma, se tiene que el cargo se edifica en un defecto sustantivo. Consideró que para la contabilización del término de la caducidad del medio de control que dio origen a la presente acción debe tenerse en cuenta i) la suspensión del conteo, de conformidad con el artículo 3[5] del Decreto 1716 de 2009[6], situación aplicable en virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial, acaecida el 25 de julio de 2019 ii) el 31 del mes de julio de 2019 (que adiciona un día más al término de la caducidad iii) el viernes 23 de agosto de 2019 en el que se declaró fallida la audiencia de conciliación y iv) que la reanudación del término de caducidad surge a partir del día hábil siguiente de dicha declaración, es decir, el 26 de agosto.

Teniendo en cuenta lo anterior, de aplicarse la norma de acuerdo al criterio de la accionante, para los dos años, se tendrían faltantes 10 días y no 9 previo al lapso de la suspensión; es decir, el término debía contarse desde el 3 de agosto de 2017 (posesión) hasta el 25 de julio de 2019. Que entonces, como el 23 de agosto de 2019 fue viernes (declaración fallida de la conciliación) el término empezó a correr el 26 del mismo mes y año (lunes, día hábil siguiente) por lo que a partir de allí se cuentan los 10 días que arroja como extremo final el 4 de septiembre de 2019, día de radicación de la demanda.

Concluyó que, conforme a lo explicado, no es cierto que hubiera operado el fenómeno de la caducidad, por lo tanto, la parte accionada incurrió en el yerro alegado. Finalmente, indicó que debe prevalecer el derecho sustancial en la búsqueda de una justicia en términos de equidad que “atempere la rigidez de la exigencia injustificada del funcionario para ejecutar y desarrollar su propio fallo” y que la buena fe de los sujetos procesales debe presumirse por los jueces para evitar que se menoscabe el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el principio de la doble instancia. 4.

Pretensiones En concreto, la parte actora solicitó: “PRIMERO: (…) REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia de fecha veintiocho (28) de agosto de 2020, notificada por correo electrónico el día ocho (8) de octubre de 2020 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B (…)

SEGUNDO: (…) seguir con el correspondiente trámite procesal del proceso tramitado en el Juzgado Sesenta y Uno (61) (sic) a favor de (…) la señora JAQUELINE LOTA DÍAZ”. 5. Trámite en primera instancia Mediante auto de 18 de enero de 2021[7], la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar como demandados al Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, también, ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso. 6.

Intervenciones 1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B La Magistratura mediante escrito del 22 de enero de 2021[8], pidió que se negaran las súplicas de la demanda al considerar improcedente la solicitud de amparo por cuanto la decisión atacada se fundamentó de conformidad con las situaciones fácticas y jurídicas pertinentes, teniendo en cuenta las pretensiones y, que por el solo hecho de ser contraria a los intereses de la parte actora, ello no significaba una vulneración de sus derechos.

Narró que en el auto de rechazo de la demanda se concluyó que, teniendo en cuenta que el término para que opere el fenómeno de la caducidad para el medio de control de reparación directa (artículo 164 del CPACA) es de dos años, estos se deben contabilizar en calendario, de igual forma para extraer los días restantes a partir de la solicitud de conciliación extrajudicial con la que se suspendieron los términos. Así, habida cuenta que la parte actora presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 25 de julio de 2019, esto es, faltando 9 días para los dos años y la conciliación se declaró fallida el 23 de agosto de 2019, el término se reanudó a partir del día siguiente, entonces, los dos años en principio vencían el 1° de septiembre de 2019, pero como fue domingo, mutó al día siguiente, 2 de septiembre de 2019, no obstante, la demanda fue presentada con posterioridad a esa fecha. 6.2.

El Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito de Bogotá Mediante escrito del 22 de enero de 2021[9], la autoridad judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó que se denegara el amparo deprecado por la parte actora, al considerar que la providencia demandada no contenía ningún vicio y, en ese orden, la vulneración era inexistente por lo que el asunto carecía de relevancia constitucional.

Enfatizó que la decisión se profirió con el acatamiento del marco normativo aplicable al caso concreto y en atención al material probatorio arrimado al proceso, cuya decisión fue confirmada en segunda instancia. 6.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a pesar de haber sido notificada en debida forma, guardó silencio. 7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 11 de febrero de 2021[10] la Sección Primera del Consejo de Estado: i) negó la acción de tutela, al no evidenciar vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia porque consideró que los argumentos que sustentan el defecto sustantivo sobre la indebida aplicación del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 no se ajustan a la realidad jurídica y al contenido de la decisión objetada y, ii) la declaró improcedente en relación con el principio de la buena fe y el derecho a la igualdad, frente al primero, al no tratarse de un derecho fundamental y en relación con el segundo, porque la parte actora no expuso argumento alguno que explicara las razones por las cuales la providencia atacada infringió el núcleo esencial de su derecho. 8.

Impugnación La señora Jaqueline Lota Díaz, a través de apoderada judicial, mediante escrito del 8 de marzo de 2021[11], pidió revocar la providencia del 11 de febrero de 2021 proferida por la Sección Primera de esta corporación. Afirmó que la acción de tutela era procedente, para lo cual expuso su disconformidad contra las decisiones atacadas en el proceso ordinario que dio origen a la presente acción, en los siguientes términos: Señaló que las providencias deben ser falladas con el respeto de las garantías constitucionales (artículos 2°, 4°, 5°, 29 y 230) pues, de no ser así se incurre en un defecto sustantivo, lo que hace procedente la acción de tutela para corregir el yerro.

Hizo referencia a los diferentes eventos que se pueden presentar de cara a este defecto y enfatizó sus argumentos respecto de la indebida interpretación o aplicación de una norma[12]. Explicó sobre i) la exigibilidad de la conciliación extrajudicial (leyes 1285 de 2009[13] y 640 de 2001[14]) y ii) la suspensión del término de la caducidad del medio de control de reparación directa (artículos 2° y 21 de la Ley 640 de 2001 y 3° del Decreto 1716 de 2009[15]).

Narró que la demanda de la referencia se centra en el retardo injustificado del nombramiento de la impugnante como “Técnico I” por parte de la Fiscalía General de la Nación, cuya posesión se dio el 3 de agosto de 2017 mediante Acta No. 080 y que, a partir de esa data, fue que se conoció el daño antijurídico; lo anterior, lo fundamentó conforme al Concepto 34361 de 2014 emitido por Departamento Administrativo de la Función Pública[16] y el criterio fijado por la Corte Constitucional[17] consistente en que “el funcionario solo adquiere los derechos y los deberes propios del cargo en el momento, en que se tome posesión del mismo por ser el nombramiento un acto condición que se formaliza con el hecho de la posesión”, en concordancia con el artículo 53 -principio in dubio pro operario- de la Constitución. Enfatizó que, conforme a lo anterior, se debe contabilizar el término de caducidad desde el 4 de agosto de 2017[18] (día siguiente de la posesión) al 4 de agosto de 2019; pero teniendo en cuenta que el 25 de julio de 2019 previo a la interposición de la demanda y del vencimiento del término, se efectuó la solicitud de conciliación extrajudicial ante Procuraduría 83 Judicial I para Asuntos Administrativos, entidad que, el 23 de agosto de 2019 (viernes), realizó la audiencia de conciliación, y expidió certificación que la declaró fallida, significaba que se presentó una suspensión del término de caducidad entre el 25 de julio y el 26 de agosto de 2019 con base en lo previsto en el artículo 3°, inciso primero del Decreto 1716 de 2009 que consagra lo siguiente: “[e]n caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.” Concluyó que en ese orden de ideas y aplicando las normas en debida forma, se tendrían 10 días contados a partir del 26 de agosto de 2019, es decir, hasta el 4 de septiembre de 2019 para radicar la demanda tal como ocurrió en el caso de autos, pues en esa misma fecha radicó la demanda; lo que demostraba que se le vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, el derecho a la igualdad frente a los demás participantes de las convocatorias del 2008 que demandaron a la Fiscalía General de la Nación por la misma causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la señora Jaqueline Lota Díaz contra la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[19], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 11 de febrero de 2021, mediante el cual: i) negó la acción de tutela, al no evidenciar vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y ii) la declaró improcedente en relación con el derecho a la igualdad y el principio de la buena fe.

Para abordar los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; iii) análisis de los cargos formulados; y iv) el caso concreto. 2.1.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012[20], mediante el cual se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[21], conforme al cual, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, que la acción de tutela contra providencias judiciales, es procedente.[22]Para ello es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, es importante precisar bajo qué parámetro se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[23], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios referidos, en forma amplia, por la Corte Constitucional[24] para determinar la procedencia de acción constitucional contra providencia judicial, identificando unos requisitos generales y otros específicos sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de amparo cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos supuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, es decir, adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En tal sentido, la acción de tutela será procedente cuando se hayan verificado: i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia contra providencias judiciales; ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado en el proceso ordinario-; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[25] 2.2.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva Dado que la decisión de primera instancia concluyó que en relación con el derecho a la igualdad y el principio de la buena fe no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional, como primera medida, la Sala procederá a su estudio, seguido de los demás requisitos de procedibilidad adjetiva y, en el evento de encontrarlos cumplidos, se procederá al estudio de fondo del defecto planteado. 2.2.1.

Relevancia constitucional Tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[26], el criterio de relevancia constitucional debe ser entendido en los siguientes términos: “Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.” Al realizar el análisis sobre la particularidad del caso, se evidencia que el escrito de la acción de tutela cuestiona la razonabilidad de la providencia judicial, señalando la configuración de uno de los defectos avalados por la Corte Constitucional en la sentencia de 2005 ya citada; asimismo, y en consonancia con lo esgrimido en el párrafo anterior, no puede entenderse que el mecanismo constitucional verse sobre un debate exclusivamente legal, pues la parte actora delimita el o los derechos fundamentales que consideró transgredidos con la decisión que pretende atacar, sin que esto implique que se esté abriendo nuevamente el debate ordinario.

Por tanto, las acciones de tutela contra providencia judicial se encuentran revestidas de importancia desde distintas ópticas, entre otras, la salvaguarda de la Constitución y su aplicación, la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de quienes pretenden acceder a la administración de justicia para solicitar su protección, razón suficiente para que el análisis de relevancia constitucional se encuentre superado por lo ya descrito.

No se comparte la decisión dictada en primera instancia de cara al principio de la buena fe, no por tratarse de un derecho que por demás no alegó sino porque la tutelante lo trajo como parte de su edificación argumentativa tal como se desprende de la narrativa de los antecedentes en la que consideró que esta garantía debe presumirse por los jueces en los procesos judiciales para evitar que se menoscabe el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el principio de la doble instancia. Conforme lo anterior, la Sala concluye que el asunto planteado en sede constitucional -de cara al derecho de igualdad- por la señora Jaqueline Lota Díaz goza de relevancia constitucional, dado que, en sentir de la accionante, se trasgredieron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto proferido por la Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el cual, tal como se acotó en los antecedentes, confirmó la decisión del Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, la cual, a su turno, rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de reparación directa, por cuanto había operado el fenómeno de caducidad; así las cosas, se revocará la declaratoria de improcedencia del a quo tutelar. 2.2.2.

Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, calendada el 28 de agosto de 2020, por medio de la cual la autoridad judicial accionada confirmó la providencia de 15 de octubre de 2019, con la que el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rechazó de plano la demanda al interior del proceso de reparación directa de radicado 11001-33-43-061-2019-00247-00/01 formulada por la parte actora contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. 2.2.3.

Inmediatez En lo que concierne a la oportunidad para la interposición de la acción de tutela, se tiene que la última decisión reprochada data del 28 de agosto de 2020, que la misma fue notificada a las partes el 8 de octubre de 2020[27], en consecuencia, se tiene que cobró ejecutoria el 14 del mismo mes y año, conforme lo dispone el artículo 302 del Código General del Proceso[28].

Ahora bien, dado que el escrito de amparo fue presentado vía correo electrónico el día 16 de enero de 2021, se concluye que se satisface el requisito de inmediatez por cuanto no han transcurrido más de seis meses, computados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia. Lo anterior, teniendo en cuenta, la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[29], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[30], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.2.4.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.

Análisis del caso concreto Visto lo anterior, procede la Sala a analizar, en segunda instancia, el defecto sustantivo alegado por la parte actora en atención a la indebida aplicación de la norma, concretamente, del artículo 3° inciso primero del Decreto 1716 de 2009. 2.3.1. Defecto sustantivo o material En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019[31], reiteró sobre este, lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”[32].

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen[33]. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones[34], ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente[35], derogada[36], o que ha sido declarada inconstitucional[37]. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente[38]. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador[39].

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico[40]. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[41] o claramente contraria a la Constitución[42].

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición[43]. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[44]. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales[45].

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[46]. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[47]. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales[48], o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada[49].

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[50]. Adicionalmente, esta Corte ha señalado[51] que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable[52] en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[53]; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[54]»[55].

Procede la Sala a analizar el caso concreto, teniendo en cuenta la caracterización dada por la Corte Constitucional a dicho defecto y revisado el fundamento planteado por la tutelante, para lo cual, es necesario acudir a la providencia del 28 de agosto de 2020, por medio de la que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B[56], confirmó el rechazo de la demanda al haber operado el fenómeno de la caducidad del medio del control de reparación directa de radicado 11001-33-43-061-2019- 00247-00/01 formulada por la parte actora contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. Para fundamentar el yerro deprecado, la parte actora aludió la aplicación indebida del artículo 3, inciso primero del Decreto 1716 de 2009 “por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”, por cuanto en el evento en que la conciliación sea improbada, se reanuda el término, pero a partir del día hábil siguiente y no computado en días calendarios como lo hizo el ad quem de la reparación directa.

Para la Sala, lo primero que debe tenerse en cuenta en el sub examine es el contenido del artículo en mención, el cual prevé: “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

(Subrayas fuera del texto) Por su parte, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 “por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” consagra: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

Los asuntos predicables en los tres artículos de la norma citada son los siguientes: acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de reparación directa y de controversias contractuales, en su orden; hoy artículos 138, 140 y 141 de la Ley 1437 de 2011, con los mismos medios de control. En suma, estas disposiciones si bien son aplicables al marco normativo del asunto de autos, en todo caso, el artículo 3, inciso primero del Decreto 1716 de 2009, prevé la reanudación del término de caducidad en día hábil, pero en el evento en el cual, como resultado de la conciliación extrajudicial haya un acuerdo conciliatorio y que este sea improbado por el juez o magistrado, situación que dista de lo acaecido en la etapa de conciliación del caso de marras.

Por otro lado, es de gran importancia traer a colación el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 “por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones” que dispone: “Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

Por su parte, el artículo 2 ejusdem consagra: “Artículo 2o. Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: 1.

Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.

En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo”.

Ahora, el Tribunal señaló como ejes principales en torno a la caducidad del medio de control de reparación directa los siguientes: i) el término de caducidad es de dos años contados en años no en días (artículo 164 numeral 2 literal i) de la Ley 1437 de 2011); por lo que, de conformidad con artículo 62[57] de la Ley 4 de 1913 -Régimen político y municipal- el conteo debe realizarse en días calendario y iii) el término de caducidad se interrumpió a partir del 25 de julio de 2019 fecha en la que la parte actora solicitó la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 83 Judicial I para Asuntos Administrativos, es decir, faltando 9 días para el cumplimiento de los dos años.

De otra parte, la tutelante considera que los días faltantes para la operancia de la caducidad, en la reanudación del término, deben ser computados en días hábiles y no calendarios conforme a la regla del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009. Una vez analizada la providencia acusada, la Sala observa que el tribunal concluyó que “[l]a audiencia se declaró fallida el 23 de agosto de 2019 y los términos se reanudaron al día siguiente, esto es, 24 de agosto de 2019, entonces vencía el 1 de septiembre de 2019; sin embargo, por corresponder a día domingo (día inhábil) el vencimiento correspondería al día siguiente 2 de septiembre de 2019 y la demanda fue presentada 2 días posteriores, esto es, 4 de septiembre de 2019 (…), por tanto, no le asiste la razón al recurrente y ello dará lugar a confirmar la decisión de primera instancia.”, que de darse otra interpretación “favorecería a la parte demandante con términos adicionales que la norma no ha establecido, es decir, los días restantes que se suspendieron deben contarse calendario, dado que ello completaría la totalidad de los 2 años”.

Por último, aseveró que aún de llegarse a contabilizar el 31 de julio de 2019 se adicionaría en un día cuyo término vencería entonces el 3 de septiembre de 2019, pero como en todo caso la demanda se presentó al día siguiente, pues en últimas esto tampoco favorecería a la demandante. Sin mayor elucubración, es dable entonces concluir que no le asiste razón a la parte actora pues, como se hizo evidente, la regla de la reanudación del término de caducidad no es la enlistada por la señora Jaqueline Lota Díaz (inciso del literal c) del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009), sino la señalada por el Tribunal demandado, esto es, artículo 164 numeral 2 literal i) de la Ley 1437 de 2011, en ese sentido, no se concretó el defecto sustantivo invocado, así las cosas, se confirmará la decisión del a quo constitucional, en lo atinente a la no configuración de este yerro.

Finalmente, es del caso precisar que en relación con la conclusión que señaló la parte actora en la impugnación, relativa a la afectación del derecho a la igualdad frente a los demás participantes de las convocatorias del 2008 que demandaron a la Fiscalía General de la Nación por la misma causa, no es dable emitir un pronunciamiento en tanto, este constituye un hecho nuevo, por cuanto no fue esgrimido en el líbelo genitor, toda vez que en principio la referencia que se hizo a este derecho se sumergió en el defecto sustantivo tal como se analizó. 3.

Conclusión La Sala i) revocará la declaración de improcedencia de la solitud de amparo en relación con el derecho de igualdad y el principio de la buena fe y ii) confirmará la decisión en el sentido de negar la acción de tutela, al no evidenciar la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, al no configurarse el defecto sustantivo alegado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Revocar el ordinal segundo de la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo constitucional por no superarse el requisito de procedibilidad adjetiva de relevancia constitucional, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: Confirmar el ordinal primero de la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora Jaqueline Lota Díaz, de conformidad con la parte motiva de la providencia.

TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Documento 12 del aplicativo SAMAI. [2] Mediante convocatoria 08, grupo 10, de 2018. [3] Documento 18 del aplicativo samai. [4] Esto para el conteo de los días restantes a los dos años, a partir de la suspensión. [5] “Artículo 3°.

Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

(Subrayas fuera del texto) [6] “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. [7] Documento 13 del aplicativo samai. [8] Documento 16 del aplicativo samai. [9] Documento 21 y 22 del aplicativo samai. [10] Documento 24 del aplicativo samai. [11] La sentencia fue notificada el 5 de marzo del presente año. Documentos 27 a 30 del aplicativo samai. [12] Citó la sentencia T-344 de 2015 y la SU-050 de 2017 de la Corte Constitucional. [13] “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. [14] “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”. [15] “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. [16] La parte actora simplemente se limitó a citarlo. [17] No identifico las providencias. [18] La parte actora indicó en el líbelo introductorio este extremo como 3 de agosto de 2017. [19] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [20]Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente 2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [21]El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [22]Expresa la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [23]Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. [24]Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [25]Corte Constitucional, Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [26] Consejo de Estado.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [29] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [30] Corte Constitucional. (30 de octubre de 2019). Sentencia SU-516. Expedientes acumulados T-7.302.719 y T-7.475.739. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [31] «Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017». [32] «Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009». [33] «Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018». [34] «Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006». [35] «Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004». [36] «Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006». [37] «Corte Constitucional, T-189 de 2005». [38] «Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002». [39] «Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010». [40] «Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008». [41] «Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007». [42] «Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994». [43] «Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011». [44] «Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T- 086 de 2007». [45] «Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T- 1285 de 2005 y T-292 de 2006». [46] «En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». [47] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002». [48] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU- 174 de 2007». [49] «Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998». [50] «Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012». [51] «Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009». [52] «Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003». [53] «Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009». [54] Cursiva del texto original. [55] Pues no es menester el análisis del auto proferido por Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judic,4N`€š²³µ»Úêôõ " F H T \ e f g h ‡ ‡_ a b eial de Bogotá, en tanto, es el de segunda instancia el que le puso fin al proceso. [56] “Articulo 62.

En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.