NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / DEMANDA / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / GENERAL DE LA NACIÓN / INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / ERROR JUDICIAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE CLARIDAD / DEBIDO PROCESO / DERECHO A LA DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / REBELIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA DEL DAÑO / INCONGRUENCIA DE LA DEMANDA [L]a Sala revocará la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, debido a que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño cuya indemnización pretende, y declarará improcedente la condena en costas.

(…) Con la demanda solo se allegó la copia de la sentencia penal absolutoria dictada a favor de (…) no se aportó, por ejemplo, la resolución de definición de situación jurídica-. Con esta prueba se advierte que, en efecto, la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal en contra de (…) a la que fue vinculado formalmente y que concluyó con sentencia absolutoria a su favor.

No obstante, ese hecho solo constituiría un daño antijurídico e imputable a la entidad demandada, si se llegara a comprobar que medió una falla del servicio por un presunto error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. (…) Con los elementos de juicio que reposan en el expediente, no es posible establecer si la vinculación o trámite del proceso penal en contra de (…) se concretó debido a la expedición de una providencia judicial contraria al ordenamiento jurídico -vgr. el auto de apertura de investigación formal- o a ciertas actuaciones u omisiones de la entidad demandada, que revelan un funcionamiento anormal o inadecuado de la función judicial.

(…) Precisamente, a partir de la copia de la sentencia penal absolutoria, solo es posible conocer algunos antecedentes procesales que no revelan el fundamento de algunas decisiones judiciales o su contenido y tampoco las circunstancias concretas como transcurrió el proceso penal. De hecho, esa providencia permitiría, si es del caso, advertir algunas particularidades de la fase del juicio, sin embargo, la Rama Judicial no fue demandada en este caso.

(…) Por otra parte, si, en gracia de discusión, se analizara la privación injusta de la libertad del demandante principal -que, en realidad, no fue alegada como daño en la demanda-, se advierte una disparidad entre lo afirmado en la demanda y lo que finalmente resultó probado en el proceso. De hecho, la Sala advierte la poca concreción y claridad en los hechos presentados en la demanda como sustento de sus pretensiones y declaraciones de condena.

(…) La parte que alega la vulneración de sus derechos y pretende su restablecimiento es quien debe definir, con total precisión y claridad, el objeto del litigio. Lo anterior garantiza el pleno ejercicio de los derechos de debido proceso, defensa y contradicción, así como la observancia del principio de congruencia -que condiciona la competencia del funcionario judicial, al resolver sobre aquello que fue, en efecto, solicitado, discutido y probado en el juicio-.(…) [Así mismo] [L]os períodos de privación señalados por el INPEC no coinciden con los indicados en la demanda e, incluso, se observa que se adelantaron varias actuaciones penales en contra del demandante principal por la presunta comisión del delito de rebelión -pero no de concierto para delinquir y lavado de activos, como también se señaló en la demanda-.(…) [L]a parte actora no allegó copia íntegra del proceso penal, por lo que no es posible determinar con exactitud lo acontecido en dicho trámite o trámites.(…) De acuerdo con lo previsto por el artículo 177 del C.P.C, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen y, de no hacerlo, se verán expuestas a una decisión desestimatoria de las pretensiones invocadas.

Así las cosas, dado que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño alegado, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERJUICIOS / DIFERENCIA ENTRE DAÑO Y PERJUICIO El daño alude a la vulneración del derecho o interés jurídico tutelado, mientras que el perjuicio hace referencia a las consecuencias que ese daño trae consigo, es decir, la aminoración o menoscabo, resultante de la lesión o vulneración. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Ramiro Pazos Guerrero y salvamento de voto del Dr. Martín Bermúdez Muñoz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 18001-23-31-000-2011-00096-01(51685) Actor: HERMES MARROQUÍN DONATO Y OTRO Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados por la administración de justicia – Ausencia de prueba del daño alegado en la demanda Síntesis del caso: El demandante principal fue injustamente vinculado a un proceso penal inicialmente adelantado por la Fiscalía General de la Nación, el cual concluyó con sentencia absolutoria a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996[1]. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1. Posición de la parte demandante 1. El 10 de febrero de 2011, Hermes Marroquín Donato, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la injusta vinculación al proceso penal seguido en su contra[2].

En los hechos de su escrito indicó, además, que se dispuso su detención preventiva por el lapso de 5 meses, esto es, desde el 23 de octubre de 2007, hasta el 13 de marzo de 2008[3]. 2. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones (se trascribe): “PRIMERA. Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los daños y perjuicios morales y materiales, causados a mi poderdante y sus representados menores de edad, originados en la injusta judicialización al adelantar proceso penal por el delito REBELIÓN, radicado 2006-00233- 00, en contra de HERMES MARROQUÍN DONATO, en el municipio de Florencia, Departamento de Caquetá. SEGUNDA.

Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad, se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a indemnizar toda clase de perjuicios objetivos o subjetivos, actuales y futuros, de orden moral y material ocasionados a HERMES MARROQUÍN DONATO, en su condición de víctima y principal afectado, en representación de sus menores hijos CARLOS MARIO MARROQUÍN ÁLVAREZ, LUIS FERNANDO MARROQUÍN ÁLVAREZ, HERMES MARROQUÍN GÓMEZ; los cuales se estiman superiores a la cuantía de cien millones de pesos”[4]. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se condenara a la parte demandada a pagar los siguientes montos: |Perjuicio |Demandante |Calidad |Monto | |Perjuicios|Hermes Marroquín Donato|Víctima directa |300 SMLMV | |morales | | | | | |Carlos Mario Marroquín |Hijo de la víctima |100 SMLMV | | |Álvarez |directa | | | |Luis Fernando Marroquín|Hijo de la víctima |100 SMLMV | | |Álvarez |directa | | | |Hermes Marroquín Gómez |Hijo de la víctima |100 SMLMV | | | |directa | | |Perjuicios|Hermes Marroquín Donato|Víctima directa | | |materiales| | |Lucro | | | | |cesante: | | | | |Lo que | | | | |resulte | | | | |probado[5] | 4.

Adicionalmente solicitó que, al momento de proferirse la sentencia, se actualizaran las sumas objeto de condena, se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176 y 177 del C.C.A., se ordenara la expedición de copias auténticas que serían entregadas al apoderado de la parte actora y se condenara a las entidades demandadas al pago de las costas procesales. 5.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante expuso únicamente lo siguiente: 6. 1)El 23 de octubre de 2007, Hermes Marroquín Donato fue capturado, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra, por la presunta comisión del delito de rebelión. 7. 2) El demandante principal estuvo recluido en la Cárcel “El Cunduy”, desde el 23 de octubre de 2007, hasta el 13 de marzo de 2008, fecha en la que recuperó su libertad. 8. 3) La actuación penal finalizó con sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá). 9.

De acuerdo con lo afirmado por la parte demandante, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) El 23 de octubre de 2007, Hermes Marroquín Donato fue capturado, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra, por la presunta comisión del delito de rebelión; 2) el 13 de marzo de 2008 recuperó su libertad; 3) la actuación penal finalizó con sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá). 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 25 de noviembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso a las pretensiones allí formuladas[6]. Al respecto, sostuvo que su actuación se ajustó a la Constitución y a la Ley, por lo que, en observancia de sus competencias, inició la respectiva investigación penal, al conocer unos hechos que podían constituir un delito.

Además, señaló que la medida de aseguramiento impuesta al entonces sindicado cumplió los requisitos legales, dado que fundó en pruebas que fueron debidamente aportadas a la investigación y existían indicios suficientes para sustentarla. Finalmente, formuló la excepción de caducidad. 1.3. Sentencia de primera instancia 11. El 20 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Caquetá profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[7].

Como fundamento de la decisión sostuvo que la sentencia absolutoria proferida a favor del demandante principal, dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de rebelión, demostraba que su privación de la libertad, ocurrida desde el 23 de octubre de 2005, hasta el 10 de marzo de 2006, había sido una carga que la parte actora no estaba en deber jurídico de soportar. 12.

Así mismo, consideró que el daño le era imputable a la Fiscalía General de la Nación, entidad que ordenó su captura y posterior detención, y la condenó a pagar la suma equivalente a 50 SMLMV por concepto de perjuicios morales para la víctima directa y cada uno de sus tres hijos, así como la cifra de $3.541.748 a favor del demandante principal, a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, correspondiente a los ingresos dejados de percibir durante el tiempo de privación de su libertad. 1.4.

Recurso de apelación 13. El 30 de abril de 2014, la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revocara la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda[8]. A su juicio, el presente asunto no debía analizarse bajo un régimen objetivo de responsabilidad, pues esta era una postura que ya había sido reevaluada por el Consejo de Estado en casos de privación injusta de la libertad.

Además, sostuvo que no se configuró una falla del servicio, toda vez que existían indicios que comprometían la responsabilidad penal del entonces sindicado y, por la gravedad de la conducta, solo procedía la detención preventiva. Finalmente, afirmó que la privación de la libertad de la víctima era una carga que estaba en el deber jurídico de soportar. 1.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Costas 1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 14. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados por la indebida vinculación de Hermes Marroquín Donato al proceso penal que se siguió en su contra.

De otro lado, la Fiscalía General de la Nación sostiene que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, debido a que sus actuaciones estuvieron ajustadas a derecho. 15. En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal.

El artículo 136, numeral 8, del C.C.A preveía un término de dos años para el ejercicio de la acción de reparación directa, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho que daba lugar al daño por el que se demandaba. En la demanda no se identificaron las supuestas fallas en las que incurrió la administración de justicia en este caso.

De manera genérica, se hizo alusión a la “injusta judicialización”, pero sin señalar, en particular, cuál fue la decisión o trámite seguido por la Fiscalía General de la Nación que hizo surgir “para el Estado la obligación de indemnizar”[9]. 16. Debido a lo anterior, el término de caducidad se comenzará a contar a partir del momento en que se conoció, o se tuvo la oportunidad de conocer, la providencia que evidenció la aparente ausencia de fundamento jurídico para el inicio y desarrollo de la aludida actuación penal.

Esto es, la sentencia que dispuso la absolución del entonces procesado. Esta providencia quedó ejecutoriada el 17 de noviembre de 2008[10] y el 25 de octubre de 2010 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que se suspendió el término faltando 24 días para que se consolidara la caducidad. El 15 de enero de 2011 se reanudó, toda vez que venció el término legal de 3 meses, sin que se hubiera llegado a un acuerdo conciliatorio o expedido constancia de conciliación fallida[11], por lo que el 10 de febrero de 2011[12], día en el que se radicó la demanda, no se había cumplido el plazo de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 17.

Así las cosas, la Sala revocará la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, debido a que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño cuya indemnización pretende, y declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño 18. En el escrito de demanda, la parte actora solicitó que se indemnizaran los perjuicios causados por la “la injusta judicialización al adelantar proceso penal por el delito REBELIÓN, radicado 2006-00233-00, en contra de HERMES MARROQUÍN DONATO, en el municipio de Florencia, Departamento de Caquetá”.

Posteriormente, precisó que “[l]a causa eficiente del daño sufrido, fue la indebida judicialización que causó resolución interlocutoria provocando la investigación por concierto para delinquir y lavado de activos, ocasionado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deviniendo para el Estado la obligación de indemnizar porque hubo un daño al declararlo penalmente absuelto.

Lo que lleva por justicia retributiva a compensarlo económicamente”. 19. El daño alude a la vulneración del derecho o interés jurídico tutelado, mientras que el perjuicio hace referencia a las consecuencias que ese daño trae consigo, es decir, la aminoración o menoscabo, resultante de la lesión o vulneración. En la demanda, el daño consistió en la injusta o indebida judicialización y, si bien en los hechos del mismo escrito se aludió a la “detención”, no se formuló ninguna pretensión concreta por la privación de su libertad. 20.

Con la demanda solo se allegó la copia de la sentencia penal absolutoria dictada a favor de Hermes Marroquín -no se aportó, por ejemplo, la resolución de definición de situación jurídica-. Con esta prueba se advierte que, en efecto, la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal en contra de Hermes Marroquín, a la que fue vinculado formalmente y que concluyó con sentencia absolutoria a su favor.

No obstante, ese hecho solo constituiría un daño antijurídico e imputable a la entidad demandada, si se llegara a comprobar que medió una falla del servicio por un presunto error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 21. Con los elementos de juicio que reposan en el expediente, no es posible establecer si la vinculación o trámite del proceso penal en contra de Hermes Marroquín se concretó debido a la expedición de una providencia judicial contraria al ordenamiento jurídico -vgr. el auto de apertura de investigación formal- o a ciertas actuaciones u omisiones de la entidad demandada, que revelan un funcionamiento anormal o inadecuado de la función judicial. 22.

Precisamente, a partir de la copia de la sentencia penal absolutoria, solo es posible conocer algunos antecedentes procesales que no revelan el fundamento de algunas decisiones judiciales o su contenido y tampoco las circunstancias concretas como transcurrió el proceso penal. De hecho, esa providencia permitiría, si es del caso, advertir algunas particularidades de la fase del juicio, sin embargo, la Rama Judicial no fue demandada en este caso. 23.

Por otra parte, si, en gracia de discusión, se analizara la privación injusta de la libertad del demandante principal -que, en realidad, no fue alegada como daño en la demanda-, se advierte una disparidad entre lo afirmado en la demanda y lo que finalmente resultó probado en el proceso. De hecho, la Sala advierte la poca concreción y claridad en los hechos presentados en la demanda como sustento de sus pretensiones y declaraciones de condena. 24.

La parte que alega la vulneración de sus derechos y pretende su restablecimiento es quien debe definir, con total precisión y claridad, el objeto del litigio. Lo anterior garantiza el pleno ejercicio de los derechos de debido proceso, defensa y contradicción, así como la observancia del principio de congruencia -que condiciona la competencia del funcionario judicial, al resolver sobre aquello que fue, en efecto, solicitado, discutido y probado en el juicio-. 25.

En la demanda se aludió a un periodo de restricción de la libertad comprendido desde el 23 de octubre de 2007, hasta el 13 de marzo de 2008[13]. Sin embargo, la Sala advierte que el demandante principal no probó que hubiese estado privado de la libertad en las fechas indicadas. 26. Según la constancia expedida por el INPEC[14], Hermes Marroquín Donato estuvo recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Florencia Caquetá, por el delito de rebelión, en dos oportunidades, esto es, desde el 8 de junio de 2002, hasta el 13 de agosto del mismo año, por orden de la Fiscalía 16 Seccional de Puerto Rico (Caquetá), y desde el 26 de octubre de 2005, por orden de la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos de Neiva (Huila), hasta el 10 de marzo de 2006, cuando el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) le otorgó la libertad. 27.

Como puede observarse, los períodos de privación señalados por el INPEC no coinciden con los indicados en la demanda e, incluso, se observa que se adelantaron varias actuaciones penales en contra del demandante principal por la presunta comisión del delito de rebelión -pero no de concierto para delinquir y lavado de activos, como también se señaló en la demanda-.

Como se indicó anteriormente, la parte actora no allegó copia íntegra del proceso penal, por lo que no es posible determinar con exactitud lo acontecido en dicho trámite o trámites. 28. De acuerdo con lo previsto por el artículo 177 del C.P.C, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen y, de no hacerlo, se verán expuestas a una decisión desestimatoria de las pretensiones invocadas.

Así las cosas, dado que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño alegado, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 2.3. Costas 29. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | Firmado electrónicamente | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente de la Subsección | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | Con salvamento de voto Con aclaración de voto DAÑO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / SENTENCIA ABSOLUTORIA / JUEZ ADMINISTRATIVO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [C]onsidero que aun bajo el hipotético de que se indicase que el daño estuviere demostrado, lo cierto es, que también habría lugar a negar las pretensiones de la demanda al no existir pruebas de la existencia de una falla en el servicio.(…) [L]a metodología que se ha llevado al interior de la Sala, recogiendo las decisiones de la Corte Constitucional, indica que primero debe estudiarse la falla del servicio, razón por la cual, de tenerse por probada la existencia de la privación, se debía estudiar primero la existencia de la falla.

En el sub lite, se tiene que no fueron allegadas las decisiones (y razones) por las cuales se dictó la medida de aseguramiento y, en ese sentido, al no poder establecerse la falla del servicio, las pretensiones deben ser negadas. (…) [E]s menester destacar, que la falta de pruebas que impiden estudiar la legalidad o ilegalidad de la medida de aseguramiento no puede ser el argumento que abra las puertas para que un caso se estudie por daño especial, pues decir ello, conllevaría a indicar que el demandante solo tendría que allegar la sentencia absolutoria con constancia de ejecutoria y el certificado de establecimiento carcelario a efectos de que se le de una indemnización, con lo cual el papel del juez contencioso administrativo se limitaría a verificar la existencia de estas dos pruebas para declarar la existencia de una detención injusta, lo que contraría los preceptos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, actualmente vigente, pues en ningún momento se hace un estudio de si la actuación que llevó a la medida restrictiva de la libertad fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

En ese orden de ideas, en el proceso de la referencia se tiene que no había pruebas que permitieran estudiar la legalidad o no de la medida restrictiva de la libertad, por lo que, al no existir pruebas, las pretensiones deben ser negadas. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414 / LEY 600 DE 2000 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver, Corte Constitucional, sentencia C- 036 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Radicación número: 18001-23-31-000-2011-00096-01(51685) Actor: HERMES MARROQUÍN DONATO Y OTRO Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DR. RAMIRO PAZOS GUERRERO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada en sentencia del 5 de marzo de 2021, en el proceso de la referencia, y por el cual salvo mi voto en relación con el contenido del proveído en cuestión. 1.

Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto En la providencia señalada, se revocó la sentencia del 20 de marzo de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá que declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada, y en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda al indicar que la parte actora no probó la existencia del daño, pues en la acción se adujo un periodo de privación de la libertad que no coincidió con el que demostrado, y en todo caso, se tiene que contra el actor se siguieron otras investigaciones penales aparte de la que cuestionó en el proceso de reparación directa. 2.

Fundamento de la aclaración 1. Sobre el régimen de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad. Aunque comparto los argumentos señalados en la sentencia, considero que aun bajo el hipotético de que se indicase que el daño estuviere demostrado, lo cierto es, que también habría lugar a negar las pretensiones de la demanda al no existir pruebas de la existencia de una falla en el servicio.

Una revisión a la sentencia C-036 de 1996 de la Corte Constitucional, por la que cual se estudió entre otros, la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración, da cuenta que, en aquella oportunidad, el alto tribunal constitucional indicó que la privación será injusta cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales por parte de la entidad que dictó la detención. En forma concreta se indicó:

ARTICULO

68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. De lo transcrito, se observa que en ningún momento la Corte Constitucional adujo que para los casos de privación injusta de la libertad existía un régimen objetivo de responsabilidad, y por el contrario, se tiene que el alto tribunal hizo énfasis en que se hablaría de detención injusta cuando hubiere actuaciones desproporcionadas y violatorias de los procedimientos legales, o en otras palabras, cuando se evidenciara una falla en el servicio.

Respecto de esto último, es menester recordar que para el momento en que la Corte Constitucional dictó la sentencia C-036 de 1996, además de la Ley 270 de 1996 estatutaria de administración de justicia, se encontraba vigente en Colombia el Decreto 2700 de 1991, que en su artículo 414 indicaba que si una persona era exonerada por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, bien sea porque el hecho no existió, no cometió el delito, o la conducta no constituía hecho punible, tendría derecho a ser indemnizada por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta, siempre que no hubiere causado la misma por dolo o culpa grave.

Luego entonces, se tiene que el artículo 414 contempló la existencia de una indemnización cuando la absolución de una persona se diera por unas causales específicas. El Decreto 2700 de 1991 fue derogado por la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal que no hizo alusión a ningún tipo de indemnización por casos de privación; sin embargo, ello no fue óbice para que el Consejo de Estado en un primer momento recogiera vía jurisprudencial las causales que en su momento señaló el artículo 414, y así indicar que cuando la absolución se diera por dichas causales, el caso podría estudiarse bajo una óptica del daño especial, esto es, que no se hacía necesaria demostrar la existencia de una falla en el servicio, pues aún cuando la entidad hubiese actuado en cumplimiento del ordenamiento jurídico y no se advirtiera la culpa del funcionario, habría lugar a la indemnización de la persona que fue absuelta, siempre que, se reitera, la absolución o su equivalente se hubiera dado por alguna de las causales del extinto artículo 414.

Ahora bien, no ha sido pacifica la postura del Consejo de Estado frente a que casos deben ser estudiados bajo una óptica objetiva o cuales casos deben ser estudiados bajo un régimen subjetivo de responsabilidad, aspecto éste que llevó a que la Corte Constitucional se pronunciara en una sentencia de unificación de tutela. En la providencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional reiteró los argumentos que en su momento señaló en la sentencia C-037 de 1996 y enfatizó que en ningún momento se privilegió el estudio de un régimen objetivo de responsabilidad, sino que, por el contrario, indicó que en los casos en que se acudía a éste, era porque el daño antijurídico se podía demostrar sin mayores esfuerzos.

En todo caso, la Corte señaló que correspondía al juez administrativo justificar debidamente porque acudía a un régimen de responsabilidad objetivo. Ahora bien, la metodología que se ha llevado al interior de la Sala, recogiendo las decisiones de la Corte Constitucional, indica que primero debe estudiarse la falla del servicio, razón por la cual, de tenerse por probada la existencia de la privación, se debía estudiar primero la existencia de la falla.

En el sub lite, se tiene que no fueron allegadas las decisiones (y razones) por las cuales se dictó la medida de aseguramiento y, en ese sentido, al no poder establecerse la falla del servicio, las pretensiones deben ser negadas. Frente a lo anterior, es menester destacar, que la falta de pruebas que impiden estudiar la legalidad o ilegalidad de la medida de aseguramiento no puede ser el argumento que abra las puertas para que un caso se estudie por daño especial, pues decir ello, conllevaría a indicar que el demandante solo tendría que allegar la sentencia absolutoria con constancia de ejecutoria y el certificado de establecimiento carcelario a efectos de que se le de una indemnización, con lo cual el papel del juez contencioso administrativo se limitaría a verificar la existencia de estas dos pruebas para declarar la existencia de una detención injusta, lo que contraría los preceptos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, actualmente vigente, pues en ningún momento se hace un estudio de si la actuación que llevó a la medida restrictiva de la libertad fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

En ese orden de ideas, en el proceso de la referencia se tiene que no había pruebas que permitieran estudiar la legalidad o no de la medida restrictiva de la libertad, por lo que, al no existir pruebas, las pretensiones deben ser negadas. En los anteriores términos aclaro mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia. Cordialmente, Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ SALVAMENTO DE VOTO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DEL DAÑO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD No comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda.

Contrariamente a lo sostenido en la sentencia objeto de este salvamento de voto, considero que a partir de una adecuada interpretación de la demanda se podía inferir que sus pretensiones se dirigieron a obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante (…) entre el 23 de octubre de 2005 y el 10 de marzo de 2006, el cual se acreditó adecuadamente en el proceso.

En consecuencia, al estar probado el daño, considero que se debió condenar a la entidad demandada a repararlo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Reparación directa Radicación: 18001-23-31-000-2011-00096-01 (51685) Demandante: Hermes Marroquín Donato y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Tema: Deber de interpretación de la demanda Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda.

Contrariamente a lo sostenido en la sentencia objeto de este salvamento de voto, considero que a partir de una adecuada interpretación de la demanda se podía inferir que sus pretensiones se dirigieron a obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante Marroquín Donato entre el 23 de octubre de 2005 y el 10 de marzo de 2006, el cual se acreditó adecuadamente en el proceso.

En consecuencia, al estar probado el daño, considero que se debió condenar a la entidad demandada a repararlo. Fecha ut supra, | | | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [2] Folios 2 al 15 del cuaderno principal de primera instancia. [3] En la demanda se aludió que la captura se ordenó por el delito de rebelión, pero también se aludió a los tipos penales de concierto para delinquir y lavado de activos. [4] Folio 3 del cuaderno principal de primera instancia. [5] En la demanda no se señaló una suma específica, sino que se solicitó el reconocimiento del lucro cesante en los siguientes términos (se trascribe): “Para el detenido injustamente, señor HERMES MARROQUÍN DONATO, estaba sosteniendo y velando por la subsistencia de sus tres hijos, (…) desde el día que fue capturado el 23 de octubre de 2007 en el Corregimiento de Rio Negro – Caquetá, hasta el 13 de marzo de 2008, aproximadamente cinco (5) meses.

(…) el daño o perjuicio actual debe ser reparado en dinero de igual valor conforme dictamen pericial, teniendo en cuenta que la actividad económica de mi mandante para su sustento y la de su familia era trabajar como agricultor devengando aproximadamente un salario mínimo en esa época mensuales, suma que deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula de las matemáticas financieras desde la fecha de acaecimiento del hecho y el período transcurrido hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo (…)”(folio 14 del cuaderno principal de primera instancia). [6] Folios 57 al 71 del cuaderno principal de primera instancia. [7] Folios 156 al 165 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 172 al 181 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [9] En la demanda se hicieron, por ejemplo, las siguientes afirmaciones: “(…) se hagan las declaraciones y condenas, como quiera que la NACIÓN por intermedio de la entidad accionada es responsable de asumir la indemnización correspondiente por los perjuicios morales y materiales como consecuencia de ERROR JUDICIAL Y FALLA EN EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA QUE CONDUJO A LA DETENCIÓN Y PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD causados a mi mandante al iniciar y someter a HERMES MARROQUIN DONATO, a proceso penal, por el cual estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad durante 5 meses (…) los daños y perjuicios morales y materiales, causados a mi poderdante y sus representados menores de edad, originados en la injusta judicialización al adelantar proceso penal por el delito REBELIÓN (…) La causa eficiente del daño sufrido, fue la indebida judicialización que causó resolución interlocutoria provocando la investigación por concierto para delinquir y lavado de activos, ocasionado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deviniendo para el Estado la obligación de indemnizar porque hubo un daño al declararlo penalmente absuelto.

Lo que lleva por justicia retributriva a compensarlo económicamente”. [10] Sello visible a folio 38 anverso del cuaderno de pruebas. [11] La constancia que declaró fallido el trámite conciliatorio fue proferida el 31 de enero de 2011 por la Procuraduría 82 Judicial Administrativa. Folios 31 y 32 del cuaderno principal de primera instancia. [12] Sello visible a folio 2 del cuaderno principal de primera instancia, [13] En el escrito de demanda (folios 2 a 15 del cuaderno principal de primera instancia) e incluso en el poder otorgado por los demandantes (folio 1 del cuaderno principal de primera instancia), siempre se hizo referencia a este período de privación de la libertad. [14] Folio 7 del cuaderno de pruebas.