PERJUICIOS / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NEGOCIO JURÍDICO / CONTRATISTA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / TÉRMINO DEL CONTRATO / PLAZO / SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTO / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA [E]n relación con los perjuicios reclamados por una mayor permanencia en la obra, esta Subsección confirmará la decisión de primera instancia toda vez que, como lo ha manifestado en oportunidades anteriores, en atención a una consolidada línea jurisprudencial (…) En nada altera la anterior conclusión [las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió el contratista sin protesta alguna] el hecho de que el contratista, con posterioridad a la suscripción de las prórrogas y las suspensiones, e incluso en el acta de recibo de obra, haya manifestado su inconformidad respecto de la mayor duración, pues fue a raíz de los primeros negocios jurídicos bilaterales que el contrato, por las dificultades ocurridas durante su ejecución, tuvo una mayor duración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reclamaciones objeto de demanda ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 40524;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO / DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / ESTIMACIÓN DE LA CONDENA EN PERJUICIOS / PRÓRROGA DEL CONTRATO / PRECIO UNITARIO / ACTA DE RECIBIDO FINAL DE OBRA PÚBLICA / ACTA DE RECIBIDO PARCIAL DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [E]stá acreditado que, durante la ejecución del contrato, las partes lograron varios acuerdos para superar las diferentes dificultades ocurridas (…) si bien durante la ejecución del contrato fue necesario ejecutar mayores cantidades de obra y de componentes no previstos, también lo es que las partes acudieron para el efecto a la suscripción de actas, según lo ordenaban las cláusulas contractuales.
En la misma dirección, en el acta final de recibo de obra se detallaron las cantidades ejecutadas (…) lo que coincide con lo afirmado en uno de los dictámenes periciales practicados (…) Si bien el dictamen pericial estimó unos perjuicios supuestamente causados al demandante, los mismos carecen de sustento debido a que ignoran las consideraciones relativas a las prórrogas hechas en el acápite anterior, así como que el contrato tenía unos mecanismos específicos (actas) para ajustar su ejecución, a los que las partes acudieron en reiteradas oportunidades.
Asimismo, como bien indicó el Tribunal, el contrato era a precios unitarios fijos hasta su terminación y las mayores cantidades de obra se pagarían al mismo precio de la oferta (…) Por las razones hasta aquí anotadas, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-005-2012-00495-01(58933) Actor: CONSORCIO CARIBE 2007 Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: contrato de obra – incumplimiento – mayor permanencia en la obra – buena fe contractual.
Síntesis del caso: un contratista demanda los mayores costos en que supuestamente incurrió por mayor permanencia en la obra y mayores cantidades de obra ejecutadas. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 26 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de diciembre de 2012, el Consorcio Caribe 2007 (el Consorcio) presentó demanda[1], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “2.1.
PRETENSIONES DECLARATIVAS 2.1.1. Cumplimiento de LA DEMANDANTE. PRIMERA.- Que se declare que LA DEMANDANTE cumplió cabal e íntegramente con el objeto y las obligaciones del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, suscrito entre el CONSORCIO CARIBE 2007 y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER. 2.1.2. Incumplimiento de LA DEMANDADA.
SEGUNDA. Que se Declare que INCODER incumplió sus obligaciones contractuales con LA DEMANDANTE, al suministrarle diseños, estudios y planos para la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007 inexactos, inidóneos, técnicamente inviables y/o que no correspondieron a la realidad del proyecto contratado. TERCERA.- Que se declare que LA DEMANDADA incumplió sus obligaciones contractuales al no suministrarle oportunamente a LA DEMANDANTE, la totalidad de los diseños, estudios y planos para la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007.
CUARTA.- Que se declare que INCODER incumplió sus obligaciones contractuales al no entregarle oportunamente a LA DEMANDANTE, la totalidad de los predios y zonas necesarios para la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007. QUINTA.- Que se declare que como consecuencia de los incumplimientos de INCODER, ésta le causó perjuicios a LA DEMANDANTE por daño emergente y lucro cesante, que deben ser indemnizados de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. 2.1.3.
Hechos de terceros, ajenos y no imputables a LA DEMANDANTE que afectaron la ejecución del contrato. SEXTA.- Que se declare que con posterioridad a la celebración del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007 y durante su ejecución, se presentaron hechos de terceros, ajenos y no imputables a LA DEMANDANTE, que afectaron en forma grave y considerable la ejecución de obras. 2.1.4.
Circunstancias imprevistas, imprevisibles, ajenas y en todo caso no imputables al CONSORCIO CARIBE 2007. SÉPTIMA.- Que se declare que con posterioridad a la celebración del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007 y durante su ejecución, se presentaron circunstancias imprevistas e imprevisibles, y en todo caso ajenas y no imputables al CONSORCIO CARIBE 2007, que afectaron en forma grave y considerable el equilibrio económico del contrato y/o le causaron perjuicios a LA DEMANDANTE, debido a las anormales, imprevistas e imprevisibles condiciones climatológicas que tuvieron lugar durante la realización del objeto contractual.
OCTAVA.- Que se declare que como consecuencia de las anormales, imprevistas e imprevisibles condiciones climatológicas que tuvieron lugar durante la ejecución del objeto contractual, LA DEMANDANTE incurrió en mayores costos para ejecutar la obra. 2.1.5. Reconocimiento y pago a LA DEMANDANTE de las mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por ésta.
NOVENA.- Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, por razones ajenas y no imputables a LA DEMANDANTE, ésta tuvo que ejecutar mayores cantidades de obra y obras adicionales cuyo costo no ha sido reconocido ni pagado por INCODER. 2.1.6. Mayor permanencia en obra. DÉCIMA.- Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, por razones ajenas y no imputables a LA DEMANDANTE, ésta tuvo que permanecer en la obra un plazo superior al inicialmente previsto y, por tanto, incurrió en mayores costos que no han sido resarcidos por INCODER. 2.1.7.
Costos financieros. DÉCIMA PRIMERA.- Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, por razones ajenas y no imputables a LA DEMANDANTE, ésta tuvo que contratar créditos externos para financiar la ejecución de las obras, incurriendo en costos financieros que no han sido resarcidos por INCODER. 2.1.8.
Ajuste de precios contractuales. DÉCIMA SEGUNDA.- Que se declare que como consecuencia de las prórrogas del plazo inicial del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, LA DEMANDANTE debió ejecutar la obra en condiciones más onerosas a las inicialmente previstas al momento de elaboración de la oferta económica, en razón del aumento de los precios en el mercado.
DÉCIMA TERCERA.- Que se declare que INCODER no actualizó ni ajustó los precios contractuales durante el desarrollo del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, por lo que deberá pagarle a LA DEMANDANTE las sumas de dinero que resulten probadas dentro del proceso como consecuencia de la correspondiente actualización de precios (ajuste de precios). 2.1.9.
Costo de oportunidad. DÉCIMA CUARTA.- Que se declare que LA DEMANDANTE sufrió perjuicios derivados de los costos financieros de oportunidad que soportó durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, por razones que no le son imputables, tales como mayo permanencia en obra, mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas y no pagadas, costos financieros por contratación de créditos externos, y el ajuste de precios, los cuales deben ser indemnizados, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. 2.1.10.
Indemnización integral de perjuicios. DÉCIMA QUINTA.- Que se declare que INCODER debe indemnizar integralmente a LA DEMANDANTE, la totalidad de los perjuicios que esta última sufrió durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, tanto por daño emergente como por lucro cesante.
2.2. PRETENSIONES DE CONDENA DÉCIMA SEXTA.- Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas anteriormente, se condene y ordene a INCODER a pagar a LA DEMANDANTE las sumas para el restablecimiento integral de la ecuación económica del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, mediante el pago de: - La indemnización actualizada de la totalidad de los perjuicios ocasionados a LA DEMANDANTE, tanto por daño emergente como por lucro cesante, incluyendo el costo de oportunidad. - El reconocimiento y pago de la actualización y ajuste de precios durante la ejecución del contrato. - El reconocimiento y pago actualizado de la totalidad de los sobrecostos de todo orden en que incurrió LA DEMANDANTE, derivados de la ejecución de Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007. - El pago actualizado de la utilidad a la que tiene derecho, LA DEMANDANTE, de conformidad con los artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, vigentes al momento de la celebración del contrato.
DÉCIMA SÉPTIMA.- Que se condene a INCODER a pagar a LA DEMANDANTE intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de la sentencia. DÉCIMA OCTAVA.- Que se ordene a INCODER dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y se le condene al pago de intereses comerciales y moratorios sobre el monto total de la condena y a la tasa máxima establecida por la ley, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo.
DÉCIMA NOVENA.- Que se condene a INCODER al pago de la totalidad de las costas y honorarios del proceso y al pago de las agencias en derecho en que incurra LA DEMANDANTE.
2.3. PRETENSIONES DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL VIGÉSIMA.- Que se practique la correspondiente liquidación judicial del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007 suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO RURAL – INCODER y el CONSORCIO CARIBE 2007. VIGÉSIMA PRIMERA.- Que se tenga en cuenta en la liquidación ordenada todos los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo probado en el presente proceso y que son consecuencia de las declaraciones y condenas solicitadas.
VIGÉSIMA SEGUNDA.- Que se declare a PAZ Y SALVO del CONSORCIO CARIBE 2007 y de sus integrantes MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. Y CONSTRUCTORA YACAMÁN VIVERO S.A., respecto de las obligaciones y derechos que se adquirieron en virtud del Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007”[2]. 2. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3. 1) Mediante Resolución No. 1559 de 12 de junio de 2007, el Incoder abrió la licitación pública No. SI-12-07-LP, para la celebración de un contrato cuyo objeto consistió en la “rehabilitación y/o complementación de las obras civiles y del distrito de riego en mediana escala de Repelón, municipio de Repelón, departamento del Atlántico”. 4. 2) Tras resultar adjudicatario, el 25 de septiembre de 2007 el Consorcio y el Incoder celebraron el contrato de obra pública No. 157 de 2007 (el contrato), con un plazo inicial de ejecución de 12 meses y un valor de $5.370.993.773.
El acta de inicio fue suscrita el 22 de octubre de 2007. 5. 3) El 9 de octubre de 2008 las partes suscribieron el “otrosí modificatorio No. 1”, mediante el cual ampliaron el plazo de ejecución en dos meses y medio, y adicionaron el valor del contrato en $491.572.845. De igual forma, durante la ejecución contractual suscribieron varías suspensiones y prórrogas[3] y, finalmente, el 27 de mayo de 2010, el “acta de recibo final de obra”. 6. 4) Según el demandante, las demoras en la ejecución de las obras se ocasionaron por la falta de planeación de la entidad, pues durante la licitación no puso a disposición de los oferentes los planos del proyecto.
Con posterioridad a la adjudicación, ante la insistencia del Consorcio, el Incoder le entregó los planos existentes, los cuales estaban desactualizados y no podían ser utilizados al ser de 1969. Este hecho generó retrasos en el inicio de las actividades, ya que la interventoría se vio obligada a realizar los diseños, para lo que resultaba indispensable contar con un estudio topográfico. 7. 5) En ese contexto, la “interventoría exigió al contratista la realización de un levantamiento topográfico detallado de todo el distrito de riego para actualizar la información del mismo, ítem que no se encontraba previsto en el contrato de obra original, razón por la cual tampoco se había contemplado el tiempo que dicha actividad no prevista pudiera incidir en el plazo pactado para la ejecución del contrato de obra”.
El levantamiento tomó alrededor de 3 meses. 8. 6) Una vez realizada la anterior actividad, la interventoría inició la entrega de los diseños al contratista de forma escalonada, lo que obligó al Consorcio a abrir más frentes de obra de los inicialmente planeados. La anterior situación aumentó la maquinaria y el personal requeridos para las actividades de supervisión, dirección y bodegaje. 9. 7) Durante la ejecución del contrato, el Consorcio comunicó a la interventoría los mayores costos en los que incurría por la mayor permanencia en la obra ante la ausencia de diseños, su entrega fragmentada, y las condiciones climatológicas “anormales, imprevistas e imprevisibles”.
En todo caso, sostuvo, el Consorcio había dejado la salvedad pertinente en el acta de recibo final de obra. 1.2. Posición de la parte demandada 10. El Incoder contestó la demanda[4] y se opuso a las pretensiones. Indicó que no era cierto que la interventoría hubiera “exigido” al contratista realizar el levantamiento topográfico, sino que fue producto de un acuerdo alcanzado en una reunión, el 22 de octubre de 2007, lo que fue aceptado sin objeción por el Consorcio.
Añadió que los precios unitarios para dicha actividad no prevista fueron aprobados en la reunión adelantada en el Incoder el 8 de noviembre de 2007. En esa oportunidad, además, se determinó que el Consorcio debía realizar el ítem topográfico en el plazo de un mes, situación con la que también se mostró conforme. En este contexto, los atrasos originados en la falta de estudios topográficos resultaban imputables al contratista. 11.
Sostuvo que tanto el pliego de condiciones como el contrato preveían la obligación del contratista de, eventualmente, ejecutar mayores cantidades de obra, las cuales serían reconocidas por el Incoder al mismo precio de la propuesta. Para los componentes no previstos se requería formular una solicitud de aprobación ante el interventor con los nuevos precios unitarios.
En este sentido, constaba en el “Acta de modificación y compensación de cantidades de obra No. 7” un mayor valor económico por $491.572.845, suma que sería adicionada, ante la imposibilidad de cumplir con lo contratado en el término previsto, en el otrosí de 9 de octubre de 2008. 12. En ese contexto, no resultaba cierta la afirmación del demandante, según la cual había incurrido en sobrecostos por mayores cantidades de obra, pues “sus mayores cantidades, así como las obras adicionales estaban contractualmente amparadas y fueron canceladas en las respectivas actas parciales de obra (…)”. 13.
La entidad propuso las excepciones que denominó “[e]l Incoder no incumplió la obligación de entregar idónea y oportunamente al Consorcio Caribe 2007 la información técnica requerida para la ejecución del objeto contractual y de reconocer y pagar los sobrecostos en que incurrió el contratista por tal razón” y “no existió enriquecimiento sin justa causa a favor del Incoder y en detrimento del Consorcio Caribe”. 1.3.
Sentencia recurrida 14. El 26 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Atlántico decidió[5] (se trascribe): “Primero: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Segundo: Sin costas. Tercero: Notifíquese esta sentencia (…)” 15. Para llegar a la anterior conclusión, el Tribunal se remitió a la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial, en los siguientes términos (se trascribe): “Tal como se dispuso en la audiencia inicial, etapa de fijación del litigio, el debate se centra en determinar si la parte demandada (…) INCODER, incumplió o no el Contrato de Obra Pública No. 157 de 2007, cuyo objeto fue la rehabilitación y/o complementación de las obras civiles del distrito de riego en mediana escala de Repelón, Municipio de Repelón, Departamento del Atlántico”[6]. 16.
En primer lugar, adujo el a quo, si bien la entidad demandada reconoció que antes de iniciar la ejecución del contrato fue necesario ajustar los estudios y diseños, también lo era que el Incoder, la interventoría y el Consorcio “levantaron actas de reunión de obra y de fijación de precios no previstos”, entre las que se destacaba la del 22 de octubre de 2007.
En esa oportunidad, el demandante consintió en realizar el levantamiento topográfico y barométrico necesario para la ejecución de la obra. Posteriormente, el 6 de noviembre de 2007, el Consorcio remitió a la entidad el “análisis de precios unitarios del ítem no previsto, relativo al levantamiento topográfico”. Así, indicó el Tribunal, a pesar de la falta de planeación referida, las partes, de común acuerdo, (se trascribe): “[H]icieron los arreglos y tomaron las medidas que permitieron superar no solo ese impase, sino todas aquellas situaciones que se generaron en la ejecución del contrato por la falta de entrega oportuna de los diseños, sin que al realizar las respectivas suspensiones, prórrogas o modificaciones al contrato, el contratista Consorcio Caribe 2007 hubiere reclamado en ellas los conceptos que ahora demanda como causantes de sobrecostos y de un desequilibrio económico del contrato”. 17.
En efecto, el Tribunal destacó que, con posterioridad al “modificatorio 1”, a través del cual se adicionó el valor del contrato en $491.572.845 y su plazo en dos meses y medio para la ejecución de las obras no previstas, se suscribieron varias actas de suspensión y prórroga sin que el contratista manifestara inconformidad alguna, lo que, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, tornaba improcedente la reclamación judicial. 18.
El juzgador de primera instancia indicó que el contrato determinaba que las obras adicionales no previstas debían ser autorizadas por el interventor y, además, que el pliego de condiciones contemplaba la posibilidad de que durante la ejecución contractual disminuyeran o aumentaran las cantidades de obra, las cuales serían pagadas al mismo precio de la propuesta. 19.
Desestimó las pretensiones encaminadas a obtener un reajuste económico del contrato, pues de acuerdo con su cláusula tercera, el valor de este era a precios unitarios fijos no reajustables hasta su terminación. 20. Por último, en lo relativo a la liquidación del contrato, indicó que no constaban en el expediente las cantidades de obra realmente ejecutadas y los pagos realizados por la entidad al contratista, documentos indispensables para realizar el balance final de las prestaciones. 4.
Recurso de apelación 21. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación[7]. Indicó que el Tribunal había reconocido en su decisión el incumplimiento por parte de la entidad demandada, pero se equivocaba al considerar que, mediante el “modificatorio No. 1” las partes habían superado todos los inconvenientes relativos a la falta de planeación y al equilibrio económico del contrato. 22.
Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, el hecho de que se hubieran suscrito suspensiones y adiciones de plazo por circunstancias de fuerza mayor, sin que el Consorcio hiciera salvedades o reclamaciones, no significaba que no hubiera sufrido ningún perjuicio por estos. Añadió que la ley solo exigía ese proceder frente al acta de liquidación bilateral del contrato. 23.
Afirmó que la decisión ignoraba la salvedad dejada por el contratista en el acta de recibo final de obras de 27 de mayo de 2010, “soporte de su posterior reclamación judicial”. En el mismo sentido, se habían hecho reclamaciones y dejado constancias, “por la dilación del contrato por causas ajenas a su voluntad”. 24. Finalmente, adujo que en la audiencia de pruebas el Incoder no había objetado los informes periciales, documentos que acreditaban el perjuicio causado al demandante.
Por los anteriores motivos, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se accediera a la totalidad de las pretensiones. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 25. Mediante Auto de 25 de octubre de 2017[8], la Agencia de Desarrollo Rural fue reconocida como sucesora procesal del Incoder. 2. CONSIDERACIONES 2.1.
Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 26. A partir de los motivos expresados en el recurso de apelación, la Sala deberá establecer, en primer lugar, si el hecho de no realizar salvedades en el momento de suscribir las suspensiones y prórrogas conduce a la posterior imposibilidad de reclamar judicialmente perjuicios por una mayor permanencia en la obra.
Posteriormente, de acuerdo con las estipulaciones contractuales y las pruebas allegadas al expediente, la Sala determinará si le fue causado un perjuicio al demandante al ejecutar mayores cantidades de obra. A. Mayor permanencia en la obra 27. En relación con los perjuicios reclamados por una mayor permanencia en la obra, esta Subsección confirmará la decisión de primera instancia toda vez que, como lo ha manifestado en oportunidades anteriores, en atención a una consolidada línea jurisprudencial: “[L]as reclamaciones objeto de demanda solo pueden prosperar cuando previamente el contratista demandante las ha incluido en los actos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión. En efecto, de acuerdo con el principio de buena fe, que debe gobernar la ejecución de los contrato estatales, ‘la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores (excepto por vicios del consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos’[9]”[10]. 28.
Como bien destacó el Tribunal, “las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió el contratista sin protesta alguna (…) en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios”[11].
En nada altera la anterior conclusión el hecho de que el contratista, con posterioridad a la suscripción de las prórrogas y las suspensiones, e incluso en el acta de recibo de obra, haya manifestado su inconformidad respecto de la mayor duración, pues fue a raíz de los primeros negocios jurídicos bilaterales que el contrato, por las dificultades ocurridas durante su ejecución, tuvo una mayor duración. B. Mayores cantidades de obra 29.
La Sala comparte las razones que condujeron al juzgador de primera instancia a desestimar los demás perjuicios reclamados por la parte actora, según se expone a continuación. La cláusula 3 fijó el valor del contrato en $5.370.993.773, lo que incluía “la totalidad de los costos directos e indirectos para la completa y adecuada ejecución de la obra contratada”[12].
La anterior previsión debía entenderse en conjunto con las cláusulas 11 y 12, que disponían (se trascribe): “DÉCIMA PRIMERA: MAYORES Y MENORES CANTIDES: las cantidades de obras consignadas en el contrato son aproximadas y se pueden aumentar, disminuir o suprimir durante el desarrollo del Contrato. Cualquier variación que aumente o disminuya las cantidades de obra por ejecutar requerirá del visto bueno por parte del Interventor.
Para el efecto, el interventor remitirá la solicitud de aprobación para la ejecución de las mayores cantidades de menores cantidades de obra al INCODER para lo de su competencia. El Contratista está obligado a ejecutar las mayores o menores cantidades de obra que resulten, a los mismos precios de la propuesta. De ser necesario el contratista deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del contrato los estudios y diseños definitivos del proyecto, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el pliego de condiciones y en el contrato.
PÁRAGRAFO PRIMERO: En caso de que exista la posibilidad de compensar cantidades de obra, se deberá suscribir un Acta de Compensación de Obras, suscritas por el Contratista, el Interventor y con el visto bueno del INCODER. Las cantidades de obra que pudieran compensarse se pagarán a los precios unitarios establecidos en el contrato, sin que supere el valor estimado del mismo.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Si durante la ejecución del contrato las partes estiman que para el adecuado cumplimiento del objeto contratado es necesario ejecutar actividades no previstas, el Contratista deberá remitir esta solicitud de aprobación de los nuevos precios al interventor, anexando los respectivos precios unitarios. Los nuevos precios se acordarán mediante la suscripción del Acta de precios no previstos, entre el contratista, el Interventor y con la aprobación del INCODER (…).
DÉCIMA SEGUNDA: PRECIOS UNITARIOS, CANTIDADES DE OBRA Y COSTOS A CARGO DEL CONTRATISTA: El Contratista se obliga a ejecutar para el INCODER las obras de acuerdo al presupuesto detallado en la propuesta por él presentada y aceptada por el INCODER. El CONTRATISTA declara expresamente que los precios unitarios presentados en su propuesta son fijos e incluyen todos los costos por concepto de materiales, herramientas, AIU, equipos, mano de obra y demás, necesarios para para la correcta ejecución del contrato.
Los precios unitarios pactados en el contrato no serán sujetos de reajustes y se considerarán fijos desde la presentación de la propuesta hasta la liquidación del contrato”[13]. 30. Está acreditado que, durante la ejecución del contrato, las partes lograron varios acuerdos para superar las diferentes dificultades ocurridas. La primera fue la suscripción, el 9 de octubre de 2008, del “modificatorio 1” para la ejecución de obras no previstas, mediante el cual adicionaron el valor del contrato en $491.572.845 y prorrogaron el plazo en dos meses y medio[14].
Tras la adición referida, el valor total del contrato fue de $5.862.566.618. 31. Asimismo, de acuerdo con las cláusulas contractuales trascritas, las partes suscribieron numerosas actas: 1) de compensación y mayores cantidades de obra[15] y 2) de fijación de precios no previstos. Tales documentos fueron propuestos por el Consorcio, revisados por el interventor y aprobados por el Incoder.
En total se suscribieron 16 actas de fijación de precios no previstos[16]. 32. Las anteriores consideraciones permiten concluir que, si bien durante la ejecución del contrato fue necesario ejecutar mayores cantidades de obra y de componentes no previstos, también lo es que las partes acudieron para el efecto a la suscripción de actas, según lo ordenaban las cláusulas contractuales.
En la misma dirección, en el acta final de recibo de obra[17] se detallaron las cantidades ejecutadas, para un valor total del contrato de $5.862.566.617, lo que coincide con lo afirmado en uno de los dictámenes periciales practicados, al relacionar las facturas y actas parciales de obra pagadas[18], así (se trascribe): [pic] 33. Si bien el dictamen pericial estimó unos perjuicios supuestamente causados al demandante, los mismos carecen de sustento debido a que ignoran las consideraciones relativas a las prórrogas hechas en el acápite anterior, así como que el contrato tenía unos mecanismos específicos (actas) para ajustar su ejecución, a los que las partes acudieron en reiteradas oportunidades.
Asimismo, como bien indicó el Tribunal, el contrato era a precios unitarios fijos hasta su terminación y las mayores cantidades de obra se pagarían al mismo precio de la oferta. 34. Por las razones hasta aquí anotadas, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.2. Condena en costas 35.
De conformidad con el artículo 188 del CPACA, el artículo 365.1 del CGP y el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala condenará en las costas de esta instancia a la parte actora, y fijará como agencias en derecho por esta instancia, en favor de la entidad demandada, la suma de $10.000.000[19]. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 26 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico.
SEGUNDO: CONDENAR en costas al Consorcio Caribe 2007. Fíjese como agencias en derecho en esta instancia la suma de $10.000.000 en favor de la Agencia de Desarrollo Rural. Liquídense de manera concentrada en el Tribunal. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1-77 del cuaderno principal. [2] Folios 3-7 cuaderno principal. [3] Según el demandante: “[s]e suscribieron entre las partes los siguientes documentos contractuales: Acta No. 1 de suspensión del plazo de ejecución del contrato por 30 días, de fecha de 10 de octubre de 2008;
Acta No. 2 de ampliación de dicha suspensión por 30 días más, de fecha de 10 de noviembre de 2008; Acta No. 1 de reiniciación del plazo de ejecución del contrato, de fecha 9 de diciembre de 2008; Segunda Prórroga del plazo de ejecución del contrato por un mes y medio, de fecha de 27 de febrero de 2009; Tercer Prórroga del plazo de ejecución del contrato por 45 días, de fecha de 14 de abril de 2009;
Acta No. 3 de suspensión del plazo de ejecución del contrato por 15 días, de fecha de 15 de mayo de 2009; Acta No. 2 de reiniciación del plazo de ejecución del contrato, del 7 de diciembre de 2009; Acta de Recibo Final de Obra, del 27 de mayo de 2010”. Folio 9 del cuaderno principal. [4] Folios 141-225 del cuaderno principal. [5] Folios 645-675 del cuaderno del Consejo de Estado. [6][7] Folio 653 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 177-184 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folio 122 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 40524. [12] Folio 672 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folio 344 del cuaderno principal. [14] Folio 348 del cuaderno principal. [15] Folios 375-377 del cuaderno 2. [16] Ejemplo de lo anterior es el “Acta de modificación y compensación de cantidades de obra No. 4”, en la que el supervisor (funcionario del Incoder) y el contratista, agregaron obras no previstas y las compensaron las cantidades para no alterar el valor del contrato.
Folios 874-883 del cuaderno 3. En total, se suscribieron 11 actas de este tipo. [17] En el acta 16 de fijación de precios no previstos, de 22 de abril de 2009, se lee lo siguiente sobre el procedimiento seguido por las partes (se trascribe): “De acuerdo con estas observaciones, la interventoría del INCODER y el Contratista, definieron la necesidad de realizar los ítems descritos anteriormente, para lo cual luego de la correspondiente discusión se levantó la correspondiente acta de comparación de precios no previstos para los ítems requeridos no contemplados inicialmente en el contrato”.
Folios 883-858 del cuaderno 17. [18] Folios 780-802 del cuaderno 2. [19] Folio 648 del cuaderno 2. [20] Habida consideración de la participación de la entidad demandada en el trámite de segunda instancia al momento de presentar sus alegatos de conclusión (folios 116-120 del cuaderno del Consejo de Estado), momento para el cual la parte demandante guardó silencio.