PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Diputado / RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Diputado / CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Alcance / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Presupuestos para su configuración / CONFLICTO DE INTERESES – Noción / CONFLICTO DE INTERESES – Finalidad / CONFLICTO DE INTERESES – Fundamento / CONFLICTO DE INTERESES – Características / DIPUTADO - Pérdida de la investidura por conflicto de intereses en elección de contralor / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR CONFLICTO DE INTERESES – Participación en la elección de contralor departamental encargado / ELECCIÓN DE CONTRALOR - Pérdida de investidura de diputado por conflicto de intereses / DIPUTADO – Con investigaciones fiscales / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Fases / NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Es relevante para determinar la existencia de un posible conflicto de interés / AUTO DE APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Notificación: Personal.

Aviso / VINCULACIÓN DEL DIPUTADO A LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Se efectuó / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Se configura por haber participado en la elección de contralor estando impedido / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [D]ebe la Sala establecer si se incurre en la causal de pérdida de investidura quien participa en la elección de un contralor departamental, bajo la modalidad de encargo, cuando al mismo tiempo existe una investigación en su contra, al haberse proferido auto de apertura de investigación fiscal y notificarse esa decisión. Para esta Sala de Decisión una primera conclusión emerge con claridad: el deber de declarar el impedimento surge independientemente de si se trata de participar en la elección de un contralor que ejerce su cargo en propiedad o en encargo.

Ello en vista de que el servidor público encargado adquiere la misma competencia del titular desde el momento en que se posesiona. En esta medida el funcionario encargado no solo goza de los mismos privilegios de su titular sino, además, queda cobijado por el mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de intereses.

Aceptar lo contrario supondría violentar la estructura sobre la cual se edifica la función pública y vulnerar los principios axiológicos constitucionales como la moralidad, eficacia e imparcialidad. […] Para la Sala, la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal resulta entonces relevante para efectos de determinar la existencia de un posible conflicto de interés, tal y como lo indicó esta Sección en reciente providencia de 18 de febrero de 2020.

Esa decisión, valga resaltarlo, señala el momento a partir del cual surge el deber objetivo de poner en conocimiento del respectivo cuerpo colegiado el impedimento para no participar en el asunto sometido a su consideración en tanto que ya existe certeza sobre la ocurrencia del hecho y la causación del daño patrimonial e indicios serios sobre los posibles autores (artículo 40 de la Ley 610 de 2000). […] En esta medida, se incurre en la causal de pérdida de investidura quien participa en la elección de un contralor departamental que asumiría sus funciones bajo la modalidad de encargo, cuando al mismo tiempo existe una investigación en su contra, en la cual se profirió auto de apertura de investigación fiscal y la misma fue notificada, providencia que conformidad con el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción- y, tratándose de los procesos responsabilidad fiscal que se tramitan en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 se debe notificar personalmente, según el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.

Definido lo anterior, debe la Sala entrar a establecer si, en el sub judice, a la diputada, Lady Patricia Bohórquez Cuevas, le asistía un interés de naturaleza moral o ético de carácter directo, actual y particular que le impedía participar en la elección de la Contralora Departamental quien asumiría dichas funciones por encargo y, en esa medida, debió manifestar esa circunstancia ante el pleno de la corporación pública para ser separada del trámite y votación de esa funcionaria. […] Para la Sala y, acorde con el material probatorio se encuentra acreditado que la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas participó en la elección de la contralora departamental encargada […] Así mismo quedó probado que, para la citada fecha, la Contraloría Departamental de Casanare adelantaba tres (3) investigaciones en contra de la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas.

Ahora bien, en relación con el proceso de responsabilidad fiscal que se tramitó con el radicado 1872, el día 13 de junio de 2017, el Director de Responsabilidad Fiscal profirió auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, determinando como presunta responsable fiscal a la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas, decisión que le fue notificada personalmente a la acusada el día 31 de octubre de 2017, quien, tras ser vinculada, presentó descargos.

Así las cosas, es correcto afirmar que la diputada accionada para la fecha en que se produjo el proceso de elección de la funcionaria encargada del ente de control tenía pleno conocimiento de la existencia de dicho proceso de responsabilidad al haber sido vinculada formalmente del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. En esas condiciones, la Contralora Departamental, en su condición de superior jerárquico o funcional de la Dirección de Responsabilidad Fiscal era la competente para conocer en segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal, o del grado de consulta, cuando se configure alguna de las hipótesis previstas en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. […] [N]o resulta de recibo el argumento planteado por la recurrente cuando señala que entre el Director de Responsabilidad Fiscal (encargado de adelantar la investigación) y el Contralor Departamental encargado no existe una línea de mando o funcional, pues quedó comprobado que, desde el punto de vista de distribución de competencias, el contralor departamental era el encargado de conocer la segunda instancia contra el fallo con o sin responsabilidad fiscal que se llegase a adoptar sino también resolver el grado de consulta, como en efecto sucedió. […] Precisamente, los medios de prueba aportados en el expediente evidencian que […] la diputada […] presentó solicitud de cesación fiscal y, al día siguiente, el Director Técnico de Responsabilidad Fiscal profirió auto de archivo por haber resarcido el daño el cual, por mandato legal, debía ser resuelto por la contralora departamental encargada.

La Sala no desconoce que, si bien la Contralora Departamental encargada […] no resolvió de manera directa el grado de consulta de la decisión que ordenó el archivo del proceso, debido a que la citada funcionaria, mediante Resolución 043 de 30 de enero de 2020 encargó sus funciones al […] Vicecontralor Departamental lo cierto es que, tal y como lo ha reiterado esta Corporación, cuando se trata del encargo de funciones, su titular continúa ocupándolo a pesar de que por una determinada situación administrativa no pueda desempeñar el catálogo de funciones.

Por todo lo expuesto, […] resulta evidente que a la diputada […] le asistía un interés directo, particular y actual, de orden moral, en participar en la elección de la contralora departamental encargada pues quedó probado que para esa fecha fue notificada del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal que estaba siendo adelantado en su contra.

En últimas, se trataba de participar en la elección del superior jerárquico del Director Técnico de Responsabilidad Fiscal quien tenía a su cargo el proceso y el competente para conocer el grado de consulta o actuar como una segunda instancia, independientemente de que haya ostentado ese cargo bajo la modalidad de encargo, como se indicó anteriormente.

En esa medida, la acusada tenía el deber de manifestar su impedimento por dicha circunstancia pues se trataba de intervenir en la votación del jefe del órgano de control quien, desde el punto de vista de distribución de competencias, era el superior jerárquico y funcional de la Dirección de Responsabilidad Fiscal donde se tramitaba dicho proceso, quien podía adoptar una decisión en perjuicio o beneficio suyo, como en efecto sucedió. RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Diputado / MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DEL ORDEN TERRITORIAL – Inaplicabilidad de la Ley 2003 de 2009 Para la Sala, la Ley 2003 de 2009 que modifica la Ley 5ª de 1992 no resulta aplicable para los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, en tanto que (i) las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno del Congreso están referidas exclusivamente a los congresistas (miembros del Senado y la Cámara de Representantes) y;

(ii) esta norma fue dictada con el propósito de delimitar el alcance del conflicto de intereses para los congresistas, sin hacer extensiva su regulación a todos los servidores públicos de elección popular, como los miembros de las asambleas departamentales y concejos municipales como sí ocurre por ejemplo con la Ley 1881 de 2018; norma que señaló expresamente que las disposiciones contenidas en ella resultan aplicables a los procesos de pérdida de investidura de los concejales y diputados, según lo dispone el artículo 22 de la Ley 1881.

En este orden de ideas no resulta posible su interpretación vía analógica, extensiva o supletiva como de manera acertada lo señalan el agente del Ministerio Público y el tribunal de primera instancia, pues el legislador en ejercicio de la cláusula general de competencia normativa reconocida en los artículos 114 y 150 de la Constitución consideró pertinente modificar el régimen jurídico en materia de conflicto de intereses para los congresistas, sin que dicha norma haga extensible sus efectos a los miembros de los cuerpos colegiados del orden territorial.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Diputado / RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Diputado / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO - Valoración factor subjetivo / ELECCIÓN DE CONTRALOR - Pérdida de investidura de diputado por conflicto de intereses / MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO DE DIPUTADO – Se le exigía en la elección de contralor por tener en su contra proceso de responsabilidad fiscal / ELEMENTO SUBJETIVO – Acreditado a título de dolo En el sub examine, se encuentra demostrado que la diputada de la Asamblea Departamental de Casanare, Lady Patricia Bohórquez Cuevas, de manera voluntaria, consciente y deliberada participó en la elección de la funcionaria que asumiría como contralora departamental, bajo la modalidad del encargo, a sabiendas de que para ese momento existía un proceso de responsabilidad fiscal que adelantaba la contraloría en su contra, apartándose del deber que le exigía manifestar su impedimento para evitar encontrarse incursa en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, incurriendo con ello en una conducta proscrita por el ordenamiento jurídico y contraria al interés general y al ejercicio transparente y probo que se espera de quienes ejercen la representación en los cuerpos colegiados.

La diputada, por ende, de manera consciente y voluntaria decidió apartarse del marco legal que le exigía manifestar su impedimento ante el pleno de la corporación, pues a sabiendas de que en su contra existía un proceso de responsabilidad fiscal, participó en la elección del contralor departamental, jefe del máximo órgano de control, quien debía actuar como segunda instancia o resolver el grado de consulta en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 18 de la Ley 617 de 2000, como en efecto ocurrió. […] Así las cosas, resulta indudable que en el presente caso se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la demandada, a título de dolo, dado que la diputada acusada: (i) tenía pleno conocimiento de la existencia de un procedimiento de responsabilidad fiscal en su contra adelantado por el órgano de control, del cual había sido notificada personalmente y rendido descargos, y (ii) dirigió su voluntad al incumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley le imponían de manifestar oportunamente su impedimento para participar en la elección del jefe del órgano de control faltando con ello a la ética e incurriendo en una conducta proscrita por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala encuentra que, en el sub examine, la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas incurrió, a título de dolo, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y, en esa medida, resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 70 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 18 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 55 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-23-33-000-2020-00016-02(PI) Actor: CAMILO ANDRÉS DELGADO GARZÓN Demandado: LADY PATRICIA BOHÓRQUEZ CUEVAS Referencia: Pérdida de investidura Tema: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la acusada, Lady Patricia Bohórquez Cuevas, en contra de la sentencia de 13 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura El ciudadano Camilo Andrés Delgado Garzón, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despoje de su investidura a la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas, diputada de la Asamblea departamental de Casanare para el período constitucional 2020- 2023[1].

I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante El solicitante consideró que la acusada incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[2] en concordancia con el artículo 209 de la Ordenanza 017 de 2018,[3] esto es, por haber violado el régimen de conflicto de intereses, al haber participado en la elección de la contralora departamental, en la modalidad de encargo, sin haberse declarado impedida ya que para esa fecha existían dos (2) proceso de responsabilidad en su contra.

I.1.2. Los hechos sustento de la solicitud Los hechos que sirven de sustento a las pretensiones son los siguientes: La acusada fue elegida diputada de la Asamblea Departamental de Casanare para el período constitucional 2020- 2023, por el Partido Liberal Colombiano, según consta con la credencial expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

La Contraloría Departamental de Casanare certificó que la acusada tenía activos dos (2) procesos de responsabilidad fiscal, mediante respuesta al derecho de petición de 27 de diciembre de 2019. A pesar de la advertencia que se hizo por parte de los diputados Zoraida Barreto y Carlos Fredy Mejía en la sesión ordinaria No. 3 de 7 de enero de 2020 sobre la existencia de un posible conflicto de interés, la accionada participó y votó en la elección de la señora Carmen Lucía Bernal Niño como Contralora Departamental de Casanare, bajo la modalidad de encargo, a pesar de que para esa fecha se encontraban en trámite dos procesos de responsabilidad fiscal en su contra y no obstante que, en relación con uno de ellos, había sido notificada personalmente según constancia de fecha de 31 de octubre de 2017.

En sesión de 21 de enero de 2020, la acusada negó la recusación presentada por el ciudadano Gonzalo Cubides Buitrago, en su calidad de participante en el proceso de convocatoria de la elección del contralor, invocando para tales efectos la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 2003 de 2019[4]. I.1.3. La explicación de la causal de pérdida de investidura alegada Manifestó que la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por violación al régimen de conflicto de intereses, dado que: (i) quedó acreditado que la acusada fue elegida diputada para el período constitucional 2020- 2023;

(ii) tenía un interés directo, particular o inmediato, pues para la fecha en que se efectuó la votación de la contralora departamental encargada de Casanare se encontraban pendientes de decisión dos (2) procesos de responsabilidad fiscal; (iii) no manifestó su impedimento ni se separó del conocimiento de la elección, según consta en el Acta de sesión ordinaria 3 de 7 de enero de 2020;

(iv) emitió su voto positivo a favor de la ciudadana Carmen Lucía Bernal Niño, quien resultó elegida con un total de seis (6) votos y, (v) se trata de un asunto de conocimiento funcional de la demandada, pues por mandato del artículo 272 de la Constitución Política, las asambleas departamentales tienen a su cargo la elección de los contralores departamentales.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia El magistrado sustanciador del proceso, previamente a admitir la demanda, mediante auto de 30 de enero requirió a la Contraloría Departamental de Casanare, con el fin de que certificara si la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas tenía investigaciones fiscales en su contra, así como a la Asamblea Departamental de Casanare con el fin de que aportara copias íntegras, auténticas y legibles de las Actas Núm. 3 de 7 de enero de 2020, 4 de 8 de enero de 2020, así como del acta que recogió la sesión correspondiente al día 21 de enero de 2020[5].

Allegados los anteriores documentos, mediante auto de treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020), se admitió la demanda; se tuvo como accionante al señor Camilo Andrés Delgado Garzón y como acusada a la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas, y se ordenó la notificación personal a la accionada y al Agente del Ministerio Público en la forma prevista en los artículos 8° y 9° de la Ley 1881 de 2019.

Surtido el trámite anterior, la diputada contestó la demanda, a través de apoderado judicial[6]. I.3. La contestación de la demanda por la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas El apoderado especial de la acusada contestó oportunamente la demanda y en ella solicitó que se denegaran las pretensiones.[7] En relación con los hechos de la demanda, comenzó por reconocer que la acusada fue elegida diputada de la Asamblea Departamental de Casanare para el período 2020-2023, en representación del Partido Liberal Colombiano. Igualmente, aceptó que participó y votó en la designación de la contralora departamental de Casanare bajo la modalidad de encargo, mientras se concluía el concurso de méritos para la elección en propiedad del contralor departamental.

Sin embargo, disintió del hecho consistente en que tenía activos dos procesos de responsabilidad fiscal, pues según el requerimiento formulado el día 30 de enero de 2020, la contralora departamental de Casanare certificó que la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas no había sido vinculada formalmente a dichos procesos de responsabilidad fiscal.

Planteó las excepciones que denominó «[i]nexistencia del conflicto de intereses» y «[e]xclusión del conflicto de intereses de la contralora departamental encargada». En relación con la excepción de ««[i]nexistencia del conflicto de intereses» argumentó que la accionada no tenía obligación alguna de manifestar su impedimento, pues para la fecha en que el vicecontralor departamental de Casanare, Robinson Parra, presentó la recusación en su contra advirtiendo la existencia de un posible conflicto de interés, ya había sido designada la contralora departamental encargada.

Adicionalmente, manifestó que la acusada no tenía la obligación de declararse impedida pues «[…] es apenas razonable que para poder declarar su impedimento debía conocer con anterioridad de la existencia de los procesos de responsabilidad fiscal, y que además, el titular del cargo estuviese adelantando directamente la investigación en dicho caso, lo que para el caso de mi representada, tal como lo señala la prueba allegada al Despacho del Magistrado Ponente, no existe».

Añadió que, en la sesión de 7 de enero de 2020, en la cual se efectuó la designación de la contralora departamental encargada y en cuya votación participó la demandada, si bien uno de los diputados advirtió sobre la posible configuración de un conflicto de interés «[…] nunca se le manifestó o se le colocó de conocimiento la supuesta existencia de procesos de responsabilidad fiscal a mi representada como debía hacerlo la propia Contraloría, lo que no ocurrió».

Frente a la excepción que tituló «[e]xclusión del conflicto de intereses de la contralora departamental encargada», hizo énfasis en el contenido del artículo 209 de la Ordenanza 17 de 2018 con el fin de resaltar que el Reglamento Interno no precisa con claridad las causales de conflicto de intereses para los diputados pues esa norma se limita a señalar que este se configura cuando «le afecte de alguna manera».

Además, resaltó que de la lectura del parágrafo 2° del artículo 209 ibidem, la asamblea debe llevar un registro de los intereses privados en el cual los diputados deben consignar la información relacionada con su actividad privada, razón por la cual, en criterio de la accionada, el impedimento procede únicamente cuando «[…] la decisión esté relacionada con temas económicos o gremiales y, no cuando sea parte de una investigación de entes de control».

Para la acusada era clara la existencia de un vacío normativo, de ahí que de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del mismo reglamento, debía acudirse a la Ley 5ª de 1992, que en sus artículos 286 y siguientes regulan el conflicto de intereses de los congresistas, norma que fue modificada recientemente por la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019.

Agregó que la citada norma enlista de forma expresa una serie de eventos en los que no existe conflicto de intereses, dentro de los cuales se encuentra la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto. En ese contexto, destacó que como la designación de la contralora departamental encargada se efectuó el día 7 de enero de 2020, mediante voto secreto, era forzoso concluir que debía darse aplicación a la causal de exoneración prevista en la Ley 2003 de 2019.

Finalmente, insistió en que resulta improcedente la declaratoria de pérdida de investidura por la inexistencia de plena prueba de la causal invocada en la demanda, en tanto que, mediante Oficio de 3 de febrero de 2020, la Contraloría Departamental, dando respuesta al requerimiento hecho por el Tribunal Administrativo de Casanare, informó que, para esa fecha, no figuraba ningún proceso de responsabilidad fiscal activo en el que haya sido vinculada la demandada.

I.4. Trámite del proceso judicial en primera instancia El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 12 de febrero de 2020, abrió el proceso a pruebas y dispuso: (i) tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y los allegados con la contestación a esta y el requerimiento efectuado en auto de 30 de enero de 2020;

(ii) ordenó oficiar a la Contraloría Departamental de Casanare con el fin de que incorporara copia íntegra, auténtica y legible de todas las investigaciones fiscales que cursaban en el ente de control en contra de la acusada, ante las inconsistencias existentes en los folios 68 y 69 (vuelto del expediente), así como a la Asamblea Departamental de Casanare, con el fin de que aportara copia íntegra, auténtica y legible del acta que recogió la elección del Contralor Departamental de Casanare, y (iii) fijar para el día 17 de febrero de 2020, hora 2:30 pm, la realización de la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018[8].

La accionada presentó recurso de reposición en contra de esa decisión, con el fin de que el magistrado sustanciador dispusiera correr traslado de las pruebas decretadas, a efectos de que, una vez allegadas al proceso, pudieran ser conocidas y estudiadas para así poder ejercer en debida forma el derecho de defensa y de contradicción[9] y, por esta misma razón, solicitó el aplazamiento de la audiencia programada para el día 17 de febrero de 2020[10].

El mismo magistrado sustanciador del proceso, en la audiencia que se celebró el día 17 de febrero de 2020[11], y luego de correr traslado a los demás sujetos procesales del escrito contentivo del recurso de reposición interpuesto por la accionada, resolvió favorablemente esa petición y dispuso correr traslado a los sujetos procesales de la prueba oficiosa allegada por la Contraloría Departamental de Casanare y la Asamblea Departamental del mismo ente territorial, por el término común de tres (3) días para así garantizar en debida forma los derechos de defensa y de contradicción de que trata el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018.

La anterior decisión fue notificada en estrados a los sujetos procesales. En contra de esa decisión, el agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición con miras a que se rehiciera el anterior trámite y se ordenara el traslado del recurso de reposición por escrito de conformidad con el CPACA y el Código General del Proceso, petición que fue despachada negativamente por el magistrado sustanciador de la primera instancia[12].

Surtido el traslado de la prueba documental allegada por la Contraloría Departamental de Casanare y la Asamblea Departamental del mismo ente territorial, y luego de que la parte actora, mediante escrito de 20 de febrero de 2020, efectuó un pronunciamiento frente a las mismas[13], el magistrado sustanciador, mediante auto de 4 de marzo de 2020, fijó el día 9 de marzo de 2020, hora: 8:30 am, para la realización de la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018[14].

El Tribunal Administrativo de Casanare, en el día y hora programada, realizó la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018[15]. En el desarrollo de la audiencia, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Casanare resolvió, como asuntos previos, la solicitud presentada por la parte actora, mediante escrito de 20 de febrero de 2020, dirigida a que se ordene la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación por los hechos denunciados el 6 de febrero de 2020 por la señora Yady Sofía Díaz Acero, en su condición de funcionaria de la Contraloría Departamental y se decretaran las pruebas enunciadas en los numerales 1 a 4 del folio 689 del expediente, en el sentido de negar dichas peticiones.

Para ello, el tribunal adujo: i) que mediante auto de 31 de enero de 2020, además de resolver las medidas cautelares, se ordenó remitir copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que adelantaran la investigación respectiva no solo por la omisión de funciones sino por «[…] impedir y perturbar la función de este Tribunal respecto del proceso referenciado, puesto que la Ley 1881 de 2018 establece un término perentorio de 2 días para pronunciarse sobre la demanda.

Adicionalmente debe señalarse que el peticionario puede presentar o adicionar la petición hecha ante la Procuraduría y la Fiscalía, pues la ley no exige que lo hagan los servidores públicos. Además, según la copia de la denuncia allegada por el accionante, ya se pusieron en conocimiento de la Fiscalía las presuntas conductas penales indicadas por la señora Yady Sofía Díaz Acero», y (ii) que las pruebas solicitadas por la parte actora resultaban innecesarias e inconducentes.

Acto seguido, se escucharon las intervenciones de los sujetos procesales[16]. Asimismo, el agente del Ministerio Público aportó su concepto por escrito[17]. El accionante solicitó acceder a la solicitud de pérdida de investidura de la acusada, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura descrita en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el artículo 209 de la Ordenanza Departamental 017 de 2018.

La parte actora consideró que en el presente caso concurren los presupuestos para declarar la pérdida de investidura de la accionada, al quedar demostrado: (i) que fue elegida diputada para el período constitucional 2020- 2023; (ii) que tenía un interés directo, particular o inmediato de carácter moral o económico, pues para la fecha en que se efectuó la votación de la Contralora Departamental encargada de Casanare, se encontraban pendientes de decisión dos (2) procesos de responsabilidad fiscal en su contra y, además, la acusada conocía de la existencia de dichos procesos;

(iii) que no manifestó su impedimento ni se separó del conocimiento de la elección; (iv) que emitió su voto positivo a favor de dicha ciudadana y resultó elegida según consta en las actas de las sesiones respectivas, y (v) que actuó con culpa, para lo cual se refirió a los lineamientos de la sentencia SU-424 de 2016 de la Corte Constitucional.

La parte actora puso de presente que la contralora departamental encargada, al dar respuesta al requerimiento efectuado por el tribunal, omitió información frente a los procesos de responsabilidad que existían en contra de la accionada lo que, a su juicio, configura una falsedad ideológica. Finalmente, se refirió a los hechos relacionados con la denuncia penal por hechos que guardan relación con la presunta omisión de funciones por parte de algunos servidores de la Contraloría Departamental de Casanare [18].

Por su parte, el Procurador 53 Judicial II para Asuntos Administrativos, agente del Ministerio Público en la primera instancia de este proceso, presentó el Concepto Núm. 2020-029, en el cual solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda[19]. Los principales argumentos de su intervención se resumen así: Con apego en la jurisprudencia de esta Corporación, consideró que la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses precisa, para su configuración, el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que el congresista (en este caso diputado) haya participado efectivamente en la deliberación y votación de asuntos sometidos a su conocimiento; b) que al hacerlo, el congresista (diputado) haya tenido un interés económico o moral, de naturaleza personal, directa, particular y actual que pugne con el interés general, y c) que a pesar de tener un interés directo que rivaliza con el interés general, el congresista (diputado) incumpla con su deber de manifestar el impedimento para actuar, o que existiendo razones fundadas, objetivas y plausibles para ello, haya prosperado contra él alguna recusación. Aclaró que la existencia de las investigaciones fiscales en contra de la acusada por sí solas no configuran la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses, porque resultaba necesario e indispensable demostrar que dicha servidora había sido vinculada formalmente a través de los mecanismos o procedimientos estatuidos por el legislador para tal efecto.

Para ello, se refirió a los artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000 y de ellos dedujo que una persona se entiende vinculada formalmente al proceso de responsabilidad fiscal en los siguientes eventos: a) cuando se le notifica la existencia del proceso al correo electrónico que aparezca en su hoja de vida o en los demás soportes que den lugar al trámite respectivo; b) cuando se le cita para realizar la notificación personal, comparece y se extiende el acta correspondiente; c) cuando se le cita para realizar la notificación personal, no comparece dentro del término de ley y se procede subsidiariamente a la notificación por aviso siguiendo las reglas del CPACA en sus artículos 68 y 69; d) cuando se presenta al proceso personalmente o por intermedio de apoderado y efectúa actuaciones dentro del mismo, caso en el cual se entiende notificada por conducta concluyente, y e) cuando se le cita y es escuchada en exposición libre y espontánea o pide que se agote tal actuación y así se hace.

Aseveró que la copia del acta de notificación personal que obra a folio 31 del cuaderno principal no fue tachada de falsa, por lo que dicho documento debía tenerse como plena prueba dentro del proceso y este otorgada la certeza de que la acusada tenía pleno conocimiento sobre la existencia del proceso de responsabilidad fiscal. A ello añadió que: «[…] debe presumirse que dicho proceso está vigente porque no fue controvertida la prueba antes mencionada y/o tampoco se aportó medio probatorio que demuestre lo contrario, carga probatoria que le incumbe exclusivamente a la parte demandada».

Fue así cómo encontró demostrado: a) que la acusada participó efectivamente en la deliberación y votación de asuntos sometidos a su conocimiento, pues asistió a la sesión de 3 de enero de 2020 en la cual se efectuó la elección de la contralora departamental encargada, contestó la lista y ejerció el derecho al voto; b) que tenía un interés económico o moral de naturaleza personal, directa, particular y actual que pugnaba con el interés general en elegir a quien «[…] posteriormente actuaría como su JUEZ en materia fiscal» pues había sido vinculada formalmente a un proceso de responsabilidad fiscal, y c) que incumplió con el deber de manifestar su impedimento para participar en esa elección y, adicionalmente, que podía prosperar una recusación en su contra.

En relación con el análisis del aspecto subjetivo, consideró que la accionada actuó con culpa grave al haber participado y votado en la sesión del 7 de enero por la contralora departamental encargada, a sabiendas de que se encontraba impedida para hacerlo y concluyó señalando lo siguiente: […] Es indudable entonces que la culpa en que incurrió la Diputada LADY PATRICIA BOHÓRQUEZ CUEVAS es grave al infringir la ley, y la normatividad interna administrativa existente en la Asamblea Departamental de Casanare para esta clase de procedimientos, evidenciándose una inexcusable omisión al ejercicio de sus atribuciones.

(Destacado es original). Por último, afirmó que la excepción contemplada en la Ley 2003 de 2019 no resulta aplicable para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular de carácter territorial, pues dicha norma fue dictada de manera exclusiva y excluyente para regular lo atinente al conflicto de intereses de los congresistas y, en esa medida, no resulta posible su aplicación analógica, extensiva o supletiva.

Y, agregó que «[…] esta clase de reglamentos cuando se refieren a los miembros del Congreso podrán aplicarse a casos de Diputados y Concejales únicamente cuando la propia LEY autorice, como acontece con la Ley 1881 de 2018 que expresamente así lo señala en su artículo 22». Finalmente, el apoderado de la acusada adujo que, en el presente caso, no se configuró uno de los presupuestos necesarios de la causal de pérdida de investidura por haber violado el régimen de conflicto de intereses, concretamente el consistente en haber participado en la elección de la contralora departamental, pues se trató de la «designación» de quien ejercería sus funciones de forma transitoria hasta tanto se efectuara la elección del nuevo contralor en propiedad previo concurso público, de acuerdo con el cronograma previsto para tales efectos.

Ello, en su sentir, era demostrativo de que la contralora departamental encargada que resultaría designada, durante el corto período de tiempo en que ejercería sus funciones (por 20 días), no iba a fallar ningún proceso de responsabilidad fiscal, máxime si se tiene en cuenta que el contralor departamental conoce de las segundas instancias de los procesos de responsabilidad fiscal[20].

Añadió que, si bien en el proceso obra -a folio 31- un documento contentivo de una copia de una notificación personal, dicho documento corresponde a un proceso de responsabilidad fiscal que ya había finiquitado y esa fue la razón por la cual no se hizo alusión a dicho documento en la contestación de la demanda. Fue enfático en señalar que para la fecha en que la acusada participó en la designación de la contralora departamental encargada no existía ningún proceso de responsabilidad fiscal vigente ni había sido vinculada formalmente a ellos, tal y como consta con la certificación emanada por la propia Contraloría Departamental.

Adujo que la Ordenanza 17 de 2018 -Reglamento Interno de la Asamblea Departamental de Casanare- remite a la Ley 5ª de 1992 y, en esa medida el capítulo específico que regula el conflicto de intereses de los congresistas con la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019 sí resulta aplicable para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular del orden territorial, norma que estatuyó, como una de las excepciones para la configuración del conflicto de intereses, cuando la votación en la elección de otros servidores se realice mediante el voto secreto.

Para terminar, aseveró que la acusada no actuó con dolo ni culpa, pues quedó demostrado que, para la época en que participó en la designación de la contralora departamental encargada, no se encontraba vinculada a proceso de responsabilidad fiscal alguno. Posteriormente, el magistrado sustanciador del proceso, en ejercicio del poder oficioso previsto en el inciso 2° del artículo 213 del CPACA, mediante auto de 9 de marzo de 2020[21] ordenó la incorporación de la copia íntegra, auténtica y legible del proceso de responsabilidad fiscal número 1872, adelantado en contra de la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas.

Mediante escrito visible a folios 1152 a 1166 del expediente, el apoderado de la acusada se pronunció frente al traslado de la prueba oficiosa[22]. I.5. La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020), accedió a las pretensiones de la demanda[23].

Indicó que el problema jurídico que debía resolverse en esa instancia del proceso tenía como finalidad establecer si se configuró o no la causal prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y si, como consecuencia de ello, debía decretarse la pérdida de investidura de la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas, al participar en la elección de la contralora departamental encargada sin haber manifestado su impedimento.

Luego de hacer referencia a la naturaleza jurídica de la figura de la pérdida de investidura, a la causal que se le atribuye a la acusada y a las pruebas allegadas que se encuentran en el expediente, abordó el caso concreto para encontrar probado que, la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas ostenta el cargo de diputada de la Asamblea Departamental de Casanare, por haber sido elegida como tal para el período constitucional 2020-2023.

Seguidamente, pasó a referirse al aspecto objetivo e infirió que, para la fecha en que se llevó el proceso de selección de la contralora departamental encargada, esto es, el 7 de enero de 2020, la señora Carmen Lucía Bernal Niño tenía dos investigaciones fiscales en contra la accionada: el PRF 021-2017 y el PRF 1872 de 2017. Frente al proceso de responsabilidad fiscal 021-2017, puso de presente que la Contraloría Departamental de Casanare dispuso abrir investigación preliminar el día 23 de diciembre de 2016, sin que a la fecha se hayan adelantado más actuaciones.

En relación con el proceso de responsabilidad fiscal 1872 de 2017, encontró probado que, mediante auto de apertura de 13 de junio de 2017, se vinculó como presunta responsable fiscal a la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas, quien fue notificada de forma personal el día 31 de octubre de 2017 y, además, presentó descargos. Así mismo, encontró demostrado que la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas elevó solicitud de cesación de la acción fiscal el 29 de enero de 2020, para lo cual aportó el comprobante de pago de la suma de $4.675.276, efectuada el día 16 de enero en el Banco Agrario y sin ningún tipo de actualización. Un día después, es decir, el 30 de enero de ese mismo año, el Director de Responsabilidad Fiscal, Miguel Ángel Luna Sarabia, mediante providencia de 30 de enero de 2020 ordenó la cesación del proceso de responsabilidad fiscal por pago.

Adicionalmente, el mismo día, mediante Oficio 110.25.2, el citado funcionario remitió el proceso a la contraloría departamental encargada para surtir el grado de consulta y mediante proveído de 31 de enero de 2020, el Vicecontralor Departamental de Casanare, encargado de las funciones de contralor, decidió el grado de consulta, el cual quedó debidamente ejecutoriado.

En tal orden de ideas, el a quo encontró configurados los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen del conflicto de intereses, por las siguientes razones: (i) La diputada, para la fecha en que participó en la selección de la contralora departamental encargada, conocía de la existencia del proceso de responsabilidad fiscal 1872 de 2017, pues fue notificada del auto de apertura de la investigación e, incluso, rindió descargos, por lo que tenía un interés directo, personal, actual y de carácter moral o económico.

(ii) El o la contralora departamental, independientemente de que ostente el cargo en propiedad o en encargo, era la funcionaria competente para conocer los juicios de responsabilidad fiscal en segunda instancia o el grado de consulta, según lo dispone la Ley 610 de 2000 y demás normas concordantes. (iii) No resulta de recibo el argumento planteado por la acusada en el que señala que la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda no se configura, dado que el proceso de responsabilidad fiscal estaba bajo la responsabilidad del Director de Juicios Fiscales y no de la contralora departamental, en tanto que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han señalado que, cuando se vote un asunto de competencia de la duma y exista un interés directo, particular o inmediato, la persona en quien concurra dicha situación debe declararse impedida.

(iv) La accionada, teniendo pleno conocimiento de la existencia del proceso de responsabilidad fiscal 1872 en el cual se ventilaba un asunto patrimonial, personal y directo debió manifestar de manera oportuna su impedimento, es decir, «[…] realizó un acto contrario al interés general pues una persona no puede intervenir en la selección de sus propios jueces fiscales, contraviniendo no solo el orden legal sino los principios democráticos y la necesaria imparcialidad».

Se adhirió a la postura del Ministerio Público en el sentido de señalar que la Ley 2003 de 2019 es una norma específica para los congresistas y, por lo mismo, no resulta aplicable para los diputados y, añadió que «[…] [a]ceptar la tesis expuesta por el apoderado en cita [de la acusada] conllevaría a aplicar todas las normas que regulan la situación de los congresistas, incluida la Constitución, a los diputados y concejales, lo cual es improcedente jurídicamente».

Descartó la aplicación de la tesis esbozada en la sentencia de 9 de marzo de 2020 proferida por ese mismo tribunal dentro del medio de control de pérdida de investidura que se tramitó con el radicado 2020-00012-00 a que alude la parte acusada en sus alegatos de conclusión. Para tales efectos indicó que, en dicho proceso no se logró demostrar que el diputado Marco Tulio Ruiz, haya sido vinculado formalmente a alguna de las seis (6) investigaciones adelantadas en su contra, a diferencia de lo ocurrido en este proceso en el que sí existe prueba de que la acusada fue notificada personalmente del auto de apertura de investigación fiscal.

Llamó la atención sobre la celeridad con que se tramitó el proceso de responsabilidad fiscal PRF021-2017 pues en tiempo récord, la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas elevó solicitud de cesación de la acción fiscal el día 29 de enero de 2020, la cual fue resuelta al día siguiente e inmediatamente se remitió para consulta, la que fue resuelta el 30 de enero de ese mismo año. Así formuló la siguiente pregunta: «¿Por qué en este caso se resolvió la situación en tan poco tiempo, cuando por ejemplo en la radicación PRF-2017, que corresponde a una presunta irregularidad en el contrato de obra pública No. 085 de 2010 suscrito entre el Municipio de Pore y la Unión Temporal Escenarios Deportivos, se abrió investigación preliminar el 23 de diciembre de 2017 y no se han adelantado más actuaciones relevantes?».

Pasó a analizar el elemento subjetivo y destacó que la accionada actuó con dolo pues a pesar de que tenía pleno conocimiento de la existencia de un proceso de responsabilidad fiscal en su contra del cual había sido vinculada formalmente, lo cierto es que no se declaró impedida, como era su deber legal, pues era clara la existencia de un interés de carácter patrimonial o moral, personal y directo en participar en la elección de la contralora departamental encargada.

Así, a juicio del tribunal, quedó probado el conocimiento y la voluntad dirigida a la transgresión del deber legal previsto en el ordenamiento jurídico. Finalmente, el a quo ordenó comunicar el contenido de esa decisión a la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Casanare, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para lo de su cargo y dispuso remitir copia de dicha sentencia a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, de forma inmediata, para lo de su competencia, tras advertir que las certificaciones de la Contraloría Departamental de Casanare que obran en el expediente sobre la existencia de investigaciones pendientes que cursaban en contra de la accionada eran inconsistentes, al punto que dicho ente de control omitió incluir el proceso con responsabilidad fiscal 1872 que se encontraba vigente y en el cual la demandada había sido notificada personalmente del auto de apertura del proceso.

I.6. El recurso de apelación interpuesto por la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas La acusada, Lady Patricia Bohórquez Cuevas, por conducto de apoderado judicial, presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la decisión de primera instancia[24]. Los principales motivos de alzada se sintetizan de la siguiente manera: A modo de cuestión preliminar, hizo referencia al estado del proceso de responsabilidad fiscal 1872 que cursaba en contra de la diputada acusada, así como a las actuaciones surtidas dentro del mismo para el día 7 de enero de 2020, fecha en la cual se efectuó la elección de la contralora departamental encargada.

También hizo alusión al fallo proferido por el Juzgado de Yopal dentro de la acción de repetición instaurada por la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas en contra del ex alcalde de Pore (Casanare) José Ezequiel Garzón y que dio lugar a la acción de responsabilidad fiscal. A continuación, a modo de pregunta formuló como interrogante si el voto de la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas, el día 7 de enero de 2020, para designar a la contralora departamental en encargo, existiendo un proceso de responsabilidad fiscal desde el año 2017, comprometía un interés, particular, actual, moral o económico de ella.

Subrayó que la existencia del proceso de responsabilidad fiscal 1872 que cursaba en contra de la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas no generaba per se la violación al régimen de conflicto de intereses al participar en la sesión plenaria de la duma de Casanare de 7 de enero de 2020, en la que se designó la contralora departamental encargada de Casanare.

Para ello, en primer lugar, trajo a colación la jurisprudencia emanada de esta Corporación para destacar que el interés exigido debe tener tal entidad que lleve al servidor público de elección popular (en este caso diputado) a incurrir en un ejercicio parcializado y no transparente de sus funciones, es decir, una actuación no signada por la correcta prestación de la función pública y la prevalencia del interés social, sino por sus beneficios.

Así las cosas, el interés debe ser directo, (que surja automáticamente del cumplimiento de la función que le corresponde a la corporación pública), particular (recaer en el servidor público de elección popular), actual, precedente y concurrente con el cumplimiento de las funciones, moral o económico y, por último, real y, en esa medida, no puede ser hipotético o eventual.

Descendió al caso en concreto, y respecto del proceso de responsabilidad fiscal 1872 que cursaba para el 7 de enero de 2020, cuando la diputada acusada participó en la elección de la contralora departamental a título de encargo, afirmó que tan solo se había dispuesto la apertura del proceso fiscal, el cual fue notificado el día 31 de octubre de 2017 con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y de contradicción y, una vez producida la notificación, la accionada procedió a rendir descargos.

En consecuencia, para esa fecha no se había efectuado imputación de responsabilidad fiscal en su contra ni se habían decretado las pruebas practicadas. Por ello, y en su sentir, «[…] en el hipotético (e imposible) caso que la Contralora encargada de Casanare conociera por competencia el proceso de responsabilidad fiscal contra LADY PATRICIA BOHORQUEZ CUEVAS, el beneficio o provecho por participar o votar en su designación, no sería directo ni autónomo, como tampoco inmediato, porque para su intervención era necesario que se produjeran varios actos anteriores por parte del Director de Responsabilidad Fiscal del Casanare, quien primeramente debía definir la responsabilidad fiscal de la investigada, teniendo en cuenta diversas actuaciones que se soportan en hechos, pruebas y presupuestos legales para llegar a proferir una providencia favorable o desfavorable, vale decir, que no depende de la voluntad o de los intereses del servidor público, sino de lo que se demuestre en el proceso», y agregó que «[e]n el estado en que se encontraba el citado proceso de responsabilidad fiscal 1872 para el 7 de enero de 2020, era imposible que siquiera se llegara a producir alguna actuación procesal, probablemente relacionada con el decreto de pruebas o el cierre de la investigación, pero jamás la Contralora encargada habría tenido oportunidad de pronunciarse sobre dicho proceso en segunda instancia, lo que ignoró el fallo apelado».

Reiteró que la contralora departamental encargada no tenía la más mínima posibilidad de conocer el mencionado proceso de responsabilidad fiscal, no solo por el estado en el que se encontraba -apenas se habían rendido los descargos- sino, además, porque de acuerdo con el cronograma del proceso de elección del contralor departamental -el cual transcribe- el encargo iba desde el 7 de enero hasta el 28 de enero del 2020, fecha última en la cual se tenía prevista la elección del contralor de Casanare en propiedad.

Puso de relieve que el voto para la designación de la contralora departamental encargada, tal y como consta en el acta de la asamblea de 7 de enero de 2020, fue secreto, lo que significa que no existe certeza de que la diputada haya participado en la votación. Contrario a lo concluido por el a quo frente al análisis del aspecto subjetivo de la conducta, aseveró que si bien quedó demostrado dentro del proceso que la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas participó y votó en la designación de la funcionaria que estaría encargada como contralora departamental, lo hizo bajo la premisa de que no tenía ningún conflicto de interés en dicha elección debido al estado incipiente en que se encontraba el proceso de responsabilidad fiscal (pues ni siquiera se había proferido auto de imputación de responsabilidad fiscal ) y a la imposibilidad de que esa funcionaria encargada pudiera conocer de dicho proceso, el cual se encontraba apenas en la fase de descargos.

Y concluye señalando lo siguiente: […] [E]s dable concluir que no hubo dolo por parte de mi representada al no haberse declarado impedida para votar por la designación del Contralor Encargado de Casanare, porque jamás fue su intención, ni ocultar la existencia de la investigación fiscal que cursaba en su contra en el proceso 1872, ni hacerlo para beneficiarse con la designación de una Contralora encargada que tan sólo estaría en el cargo por 21 días calendario, mientras concluía el cronograma fijado por la Asamblea departamental para designar por concurso de méritos al Contralor en propiedad para el período 2020 a 2021[…] Añadió que, ante la inexistencia de una línea directa de mando o funcional entre el funcionario encargado de la Contraloría Departamental y la Dirección de Responsabilidad Fiscal de esa entidad -encargada de adelantar la investigación-, hace evidente que la contralora departamental encargada no tenía injerencia funcional en dicho trámite en el estado en el que se encontraba y por el escaso tiempo que estaría al frente de la entidad.

En desarrollo de su argumentación, destacó que la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 23 de marzo de 2010, descartó la configuración de la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses, por considerar que el congresista acusado, al momento en que se efectuó la elección (en ese caso del Procurador General de la Nación) ni siquiera tenía imputación en su contra, acusación o cargo alguno en el proceso disciplinario que había adelantado el ente de control en contra del accionado, pues el estado en el que se encontraba el proceso era un estadio preliminar.

También hizo relación a los precedentes jurisprudenciales que, en su criterio, sirven de fundamento para demostrar que la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas no se encontraba incursa en la causal de pérdida de investidura por haber violado el régimen de conflicto de intereses, entre los cuales citó las sentencias de 22 de marzo de 2013[25], de 20 de octubre de 2015[26], de 1° de febrero de 2018[27].

Y concluye señalando que: […] a la Diputada LADY PATRICIA BOHÓRQUEZ CUEVAS no le asistía ningún interés directo, particular ni actual, para la fecha del 7 de enero de 2020, cuando sesionó la Asamblea Departamental del Casanare, entre otras, para designar al personal del nivel directivo de la Contraloría, a quien, a título de encargo mientras concluía el cronograma para la elección del Contralor que fungiría en propiedad para el período 2020 a 2021, ejercería el cargo, pues no tendría la posibilidad en forma alguna de incidir o conocer del proceso fiscal 1872 que cursaba en su contra en la etapa de investigación fiscal, pues en los escasos 21 días en que ejercería como encargada de la Contraloría, no podría en absoluto, conforme a la ley que regula el proceso fiscal, llegar a conocer de dicho proceso.

Pero además, por cuanto en dicho proceso, no se había siquiera imputado responsabilidad fiscal en su contra. Es evidente que, en la actuación de la Diputada BOHORQUEZ al participar en la votación para designar al encargado de la Contraloría del Casanare mientras concluía el concurso de méritos para elegir en propiedad, no existía una razón subjetiva que le impidiera una decisión ecuánime y desinteresada, conforme a la exigencia normativa.

Siendo más que contundente, que de la designación del Contralor Encargado, no existía la más mínima posibilidad de derivar un provecho o utilidad en su beneficio, por las razones expuestas en presencia pues, primero, quien tenía en sus manos el proceso fiscal contra la diputada demandada, era un funcionario de menor rango que el Contralor, a quien correspondía adelantar la investigación y decidir si le imputaba o no responsabilidad fiscal, practicar las pruebas y luego adoptar una decisión, lo que en 21 días no podría ocurrir, si en dos años largos nada había sucedido con la investigación; segundo, no se había formulado imputación en su contra, y aún no existía certeza que, hubiese lugar a ello, y tercero, de la designación del Contralor encargado departamental, la diputada Bohórquez Cuevas no derivaría ningún provecho o utilidad en su beneficio, pues no tendría en el escaso tiempo del encargo, posibilidad alguna de proferir decisión en su contra […] Hizo relación a las actuaciones desplegadas respecto del pago y su aceptación por la Contraloría, para demostrar que la contralora departamental encargada en ningún caso adoptó decisión alguna en el proceso con responsabilidad fiscal, así: […] (i) El día 16 de Enero de 2020, mi representada en uso de su legítimo derecho y ante la tardanza en resolverse el proceso de repetición, y en orden a dar por terminado el proceso de responsabilidad fiscal, resolvió efectuar el pago del monto correspondiente a la investigación fiscal en el Banco Agrario de Colombia (oficina 8603 de Yopal).

(ii) El día 29 de Enero de 2020 LADY PATRICIA BOHORQUEZ remitió solicitud a Director de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Casanare, “de cesación de la acción fiscal, con número radicación 001872 que se adelanta en esa entidad, en atención al pago generado por valor de cuatro millones seiscientos setenta y cinco mil doscientos setenta y seis pesos ($4.675.276) depósito hecho en la cuenta del banco agrario a favor de la contraloría departamental del Casanare. iii) El día 30 de Enero de 2020, la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental del Casanare profirió el Auto 01 de Cesación del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1872.

(iv) Finalmente, el día 31 de Enero de 2020, el Vicecontralor Departamental del Casanare Dr. José Alfredo Rojas profirió Auto, en virtud del grado de consulta, confirmando y ejecutando en todas sus partes desde esa fecha y se encuentra debidamente ejecutoriado. Con respecto a las anteriores actuaciones, conviene señalar: Primero. Nada tiene que ver el voto de la diputada Bohórquez por la Contralora Encargada con el pago que ésta hizo del monto de la presunta sanción fiscal, ni tampoco que esa suma no se hubiese actualizado, por cuanto el pago se hizo con base en lo señalado por la Contraloría, y tan ajustado fue que el funcionario a cargo y luego el Vice Contralor Departamental ratificaron la cesación de la acción fiscal.

Advirtiéndose que el proceso que culminó con la sanción de responsabilidad fiscal, que mi representada canceló, como consecuencia de la acción de repetición instaurada por ella en contra de su antecesor el ex alcalde de Pore, le dio en todo la razón a su actuación, como se demostró en precedencia. Segundo. El hecho de que le hubiesen decidido en forma rápida la cesación de la acción fiscal no es responsabilidad de mi representada; es la obligación de los funcionarios del Estado, y en este caso de la Contraloría del Casanare, de tramitar oportuna y céleremente la providencia que decretó la cesación de la acción fiscal.

De allí que es equivocado el juicio subjetivo que hace el Tribunal en el fallo apelado, al afirmar que el monto pagado por mi representada no estuvo actualizado, pues esa no es función del Tribunal, lo que es absolutamente ajeno a su competencia, y del otro lado, tampoco es aceptable la descalificación al término en que se declaró la cesación de la acción fiscal como correlacionando el término en que se resolvió con el voto de la diputada, lo que es caprichoso e inaceptable.

En ningún caso en dichas decisiones intervino ni directa ni indirectamente la Contralora Departamental encargada […]. (Destacado fuera de texto). I.7. Trámite del recurso de apelación El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 4 de agosto de 2020, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la diputada accionada[28].

Repartido el proceso en segunda instancia,[29] el despacho sustanciador del proceso, a través del auto de 2 de octubre de 2020, admitió el recurso de apelación y corrió traslado del auto, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, a las partes y al agente del Ministerio Público[30]. Notificada a las partes la precitada providencia judicial[31], solo el apoderado de la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión[32].

El agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. El solicitante, en nombre propio, solicitó ante esta Corporación que se confirme la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró que en el presente caso se configuran los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la estructuración de la causal de pérdida de investidura analizada por las siguientes razones: (i) la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas fue elegida diputada de la Asamblea departamental de Casanare para el período constitucional 2020- 2023;

(ii) La acusada conocía perfectamente de la existencia de responsabilidad fiscal 1872 de 2017, pues quedó probado que fue notificada del auto de apertura. Adicionalmente, el contralor departamental, independientemente de que ostente el cargo en propiedad o en encargo, es el servidor público competente para resolver los juicios de responsabilidad fiscal en consulta o en segunda instancia y, además, es el superior jerárquico del Director de Responsabilidad Fiscal quien es el encargado de adelantar la primera instancia. Por ende, y en su sentir, independientemente de que actuara o no en dichos procesos fiscales, podía desprenderse un beneficio para la demandada, como en efecto sucedió, pues se demostró que durante ese lapso de tiempo y «[…] junto con la Contraloría Departamental, efectuaron con desfachatez varias actuaciones reprochables desde el punto de vista ético, en un proceso de responsabilidad fiscal (1872) que lo llevaron desde la cesación de la acción fiscal, pasando por el grado de consulta hasta su archivo definitivo».

(iii) La accionada participó efectivamente con su voto en la elección de la contralora departamental encargada, tal y como se desprende del Acta 3 de 7 de enero de 2020, y con ello, realizó un acto contrario al interés general puesto que una persona no puede intervenir en la elección de sus propios jueces fiscales. (iv) Puso de presente que la Contraloría departamental de Casanare indujo a error al tribunal de la primera instancia, puesto que certificó en su momento que la acusada no se encontraba vinculada a ningún proceso de responsabilidad fiscal, afirmación que resulta falsa y que tuvo que rectificar esa entidad, como se demostró en el proceso de pérdida de investidura.

En consecuencia, era claro que la demandada tenía un interés directo, personal y actual. Consideró que en el presente caso se encuentra demostrado el elemento subjetivo dado que (i) la accionada estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura; (ii) conocía de la existencia del proceso de responsabilidad fiscal 1872 de 2017 adelantado en su contra, y (iii) desconoció lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y 209 de la Ordenanza 17 de 2019.

Posteriormente, el magistrado sustanciador del proceso en segunda instancia, mediante auto de 6 de noviembre de 2020, ordenó el decreto de la prueba documental solicitada por la parte demandante del escrito contentivo de la denuncia presentada el 6 de febrero de 2020 ante la Procuraduría Regional de Casanare, por la señora Yady Sofía Díaz Acero, quien en calidad de funcionaria de la Contraloría Departamental informó sobre presuntas irregularidades en las respuestas dadas por esa entidad al Tribunal Administrativo de Casanare dentro del trámite del proceso en primera instancia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará el análisis de los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de diputada de la accionada; iii) el problema jurídico a resolver; iv) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante, su desarrollo legal y jurisprudencial y, particularmente, el criterio de esta Sección sobre la ocurrencia de un interés constitutivo de conflicto en la elección de contralores territoriales cuando existe un proceso de responsabilidad fiscal a cargo del respectivo ente de control y, después se pronunciará; v) sobre lo probado en el proceso para analizar; vi) los aspectos objetivos y el elemento subjetivo exigidos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por haber violado el régimen de conflicto de intereses y, finalmente, vii) indicará las conclusiones del análisis efectuado.

II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[33]; y en el artículo 150 del CPACA[34]. II.2. La acreditación de la condición de diputada de la acusada para la época de los hechos De acuerdo con la credencial expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil[35] consta que la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas fue elegida diputada de la Asamblea departamental de Casanare para el período constitucional 2020- 2023, quedando acreditada la condición de la demandada como sujeto pasivo del presente mecanismo de control, tal y como lo dispone el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[36], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los diputados, por así disponerlo el artículo 22 de la misma Ley[37].

II.3. El problema jurídico La Sala de Decisión debe determinar si la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber violado el régimen de conflicto de intereses, al haber participado en la elección de la contralora departamental encargada que tuvo lugar en la sesión de 7 de enero de 2020, sin haberse declarado impedida, teniendo en cuenta que para esa fecha existían procesos de responsabilidad fiscal en su contra adelantados por la Contraloría Departamental de Casanare.

II.4. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye a la acusada: marco legal y su desarrollo jurisprudencial y el criterio desarrollado por esta Sección sobre la ocurrencia de un interés constitutivo de conflicto en procesos de responsabilidad fiscal La demanda se sustenta en la causal de pérdida de investidura que aparece prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

El artículo 70 de la Ley 136 de 1994 da la siguiente definición de lo que se entiende por conflicto de interés, al señalar: […] Artículo 70º. Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o, de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas […] (Destacado de la Sala).

El numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispone: […]

ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […].

Es importante destacar que el control de la actividad de los elegidos se constituye en una de las condiciones fundamentales para garantizar la efectiva representación política de los servidores públicos de elección popular. Uno de los ejes cardinales de este control es el relativo al régimen de pérdida de investidura que contempla -como una de las causales-, la infracción de la regla que prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular adoptar decisiones en presencia de un conflicto de intereses.

La causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses busca dar cumplimiento al mandato constitucional previsto en el artículo 133 de la Constitución Política que señala que constituye un imperativo de los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular, actuar consultando la justicia y el bien común y, en esa medida, resulta exigible que en un determinado momento, cuando se produzca una colisión entre el interés general con el particular o privado que pueda tener un servidor público sobre un asunto que deba conocer manifieste de manera oportuna dicha situación, mediante la declaratoria de su impedimento, pues no hacerlo compromete el ejercicio transparente, probo y ponderado del ejercicio de la función pública que están llamados a cumplir en la democracia representativa.

La jurisprudencia de esta Corporación ha cumplido un papel preponderante a la hora de definir las reglas para el desarrollo de este concepto «jurídico indeterminado[38]» y para tal efecto ha señalado que el interés debe ser entendido como «[…] aquellas situaciones de carácter particular en las cuales puede verse comprometida la independencia, la ecuanimidad, la imparcialidad y la ponderación de los servidores públicos llamados a proferir una decisión que les compete y de cuya adopción pueden derivarse beneficios directos, particulares y concretos para ellos mismos, sus cónyuges o compañero/as permanentes, alguno de sus parientes dentro del grado de parentesco que en cada caso establezca la ley, o alguno de sus socios[39]».

El interés exigido debe ser directo, esto es, que surja del cumplimiento de una función encomendada al servidor público de elección popular constitucional y legalmente; particular pues debe recaer directamente en él porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho; real, que se opone a lo hipotético o eventual y puede ser de orden económico o moral, lo que significa que no es netamente patrimonial[40].

En este sentido esta Sección ha acogido y reiterado, en múltiples oportunidades, lo dicho en concepto de 28 de abril de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre la noción, finalidad, fundamento y características que debe reunir el conflicto de interés, en el cual se plasmaron las siguientes consideraciones: […] 2. El conflicto de intereses.

Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta. 2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla. 2.2.

Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista [en este caso entiéndase concejal] sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares.

Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación. 2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión -para el caso, la motivación del voto-.

En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público. 2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley. 3.

Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos: 3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.

Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste (sic) requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.

En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista [en este caso entiéndase concejal] o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio. 3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente.

Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos: a) Calidad de congresista. b) Intervención en las deliberaciones y votaciones. c) Proyecto de decisión de interés público. d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado. 3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos [ ]”[41].

En igual sentido, esta Sección ha proferido importantes decisiones que analizan la configuración del conflicto de interés cuando se trata de participar en la elección de un contralor, a pesar de que para dicha fecha existe un proceso de responsabilidad fiscal que puede comprometer la imparcialidad y objetividad en dicho trámite. En tal sentido, cabe destacar que esta Sección, en sentencia de 27 de enero de 2005[42], analizó el problema jurídico consistente en establecer si el diputado del departamento del Tolima, Yesid Guerrero Reyes, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, ya que para la fecha en que se efectuó la elección del contralor departamental se encontraba vinculado a un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, al punto que el cese de dicho proceso se produjo un poco más de dos (3) meses después de aquella elección. Esta Sección señaló que de la lectura del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, esto es, que el efecto que la decisión pueda tener en los servidores públicos de elección popular sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo; que sea particular y concreto, sea en su beneficio o en su perjuicio, y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto.

En esa línea de ideas, en la providencia se aludió lo siguiente: […] 3.1. Se encuentran igualmente demostrado en el proceso: - Que como diputado intervino en la elección del Contralor de ese departamento el 8 de enero de 2004, según el acta de la respectiva sesión (folio 10 a 17), en la cual se observa que respaldo de manera expresa el nombre de quien resultó electo[43], quien lo fue por unanimidad, lo que permite deducir que igualmente votó a favor de éste; - Que por auto 090 de 29 de diciembre de 1998, de cierre de diligencias preliminares y apertura de investigación fiscal, la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental del Tolima, vinculó a dicha investigación, entre otros, al señor YESID GUERRERO REYES en calidad de alcalde en ese entonces del municipio de Río Blanco (folios 40 y 41), y - Que por auto No. 020 de 23 de marzo de 2004 la Dirección Técnica de Responsabilidad, del mismo ente de control, dispuso la cesación del respectivo proceso de responsabilidad fiscal y ordenó el archivo de esas diligencias, por encontrar prescrita la correspondiente acción a solicitud de varios de los otros vinculados al proceso.

Dicho auto le fue notificado al encausado el 5 de abril de 2004 (folios 42 a 50). 3.2.- De lo anterior se deduce que a la fecha de la mencionada elección de Contralor, el demandado se encontraba vinculado a un proceso de acción de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraría Departamental, pues el cese del mismo se produjo un poco más de 2 meses después de aquella elección. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.

Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir.

De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquélla. 3.4. En el caso del sub lite, es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la Corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control.

Declarar o no la ocurrencia de uno u otro fenómeno era de competencia de dicho órgano, que le implicaba, como en efecto lo hizo a petición de parte interesada, examinar la situación procesal y valorarla jurídicamente, toda vez que no es cierto que operen de jure, es decir, de plano o automáticamente, ya que requieren ser declaradas, habida cuenta que se encuentran sujetas a supuestos distintos del sólo transcurso del tiempo que debe verificar el juzgador; y la decisión que se tomara en uno u otro sentido lo beneficiaba o lo perjudicaba, es decir, que la mera circunstancia de que pudiera declararse o no una u otra figura era de su interés personal, directo, específico, y ella iba a depender de un órgano que estaría bajo la dirección suprema del funcionario que en ese momento elegirían.

La eventual prescripción en el momento de la elección era un evento futuro que iba a depender del juicio o valoración que de la situación procesal hiciera dicho organismo, por ende, quien resultara electo iba a poder incidir en las resultas de esa valoración. De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no la informó a la asamblea, la cual era la que debía determinar si por la circunstancia que ahora alega, o por cualquiera otra, estaba o no impedido frente al respectivo punto del orden del día, como sí lo hizo uno de sus colegas, el entonces Presidente de la duma, quien estando en su misma situación de procesado fiscalmente por el referido ente departamental, así lo manifestó y se abstuvo de tomar parte en el asunto, según consta en el acta de la sesión (folio 14, párrafo tercero)[44] […].

En consecuencia, en armonía con las apreciaciones del Procurador Primero Delegado ante la Corporación, la Sala encuentra fundadas las razones del recurso de apelación interpuesto por la actora, es decir, que el demandado, en calidad de diputado del departamento del Tolima, sí incurrió en causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses y que por ello se debe decretar dicha medida, para lo cual es menester revocar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia […].

(Las negritas no son originales). Los criterios contenidos en los apartes transcritos de la providencia fueron reiterados en sentencias de 22 de marzo de 2013[45], de 28 de noviembre del mismo año[46] y de 31 de julio de 2014[47], en el entendido de que constituye un deber para el servidor público declararse impedido para intervenir en la elección del titular y máxima autoridad del organismo de control y que, por ende, podría llegar a tomar una decisión en perjuicio o beneficio, a sabiendas de que su participación en dicha elección podría comprometer su objetividad o independencia frente al asunto oficial o institucional a decidir.

Así, en primer lugar, en sentencia de 22 de marzo de 2013, esta Sección se ocupó de analizar el problema jurídico consistente en establecer si el diputado acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber participado en la elección del Contralor Departamental del Caquetá que tuvo lugar en la sesión del 3 de enero de 2012, sin declararse impedido por la investigación que en su contra cursaba para esa fecha en el órgano que dicho funcionario entraría a dirigir.

En esta oportunidad, la regla jurídica que se reiteró consistió en señalar que el accionado sí incurrió en la causal de pérdida de investidura por haber violado el régimen de conflicto de intereses, pues para la fecha en que resultó elegido el contralor departamental (3 de enero de 2012) se encontraba en trámite un proceso de responsabilidad en su contra, al punto que ese mismo día fue notificado del acto administrativo que ordenó su archivo y, además, contra esa decisión procedía el grado de consulta, el cual fue decidido por el Contralor Departamental.

De esta manera, en la mencionada sentencia se señaló: […] Las pruebas allegadas al proceso demuestran que para el 3 de enero de 2012, fecha en la cual resultó elegido el señor Gustavo Espinosa Ferla como Contralor Departamental del Caquetá, el proceso de responsabilidad fiscal No. 788 se encontraba en trámite, toda vez que ese mismo día se notificó por estado el Auto No. 059, mediante el cual se ordenó el archivo de dicho proceso y, además, frente a esa decisión procedía el grado de consulta que fue decidido por el Contralor Departamental mediante Resolución 024 de 10 de febrero de 2012 (folio 226).

De conformidad con el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, el Auto No. 059 de 30 de diciembre de 2011, por medio del cual se ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal No. 788, quedaría ejecutoriado cuando los recursos fueran decididos y, en el caso presente, la decisión quedó en firme con la Resolución 024 de 10 de febrero de 2012, por la cual el Contralor Departamental confirmó el auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal aludido.

El tenor del artículo 56 de la Ley 610 de 2000 es el siguiente: “ARTICULO

56. EJECUTORIEDAD DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias quedarán ejecutoriadas: 1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso. 2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos. 3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.” En efecto, el diputado demandado no se declaró impedido y participó en la votación y elección del Contralor Departamental del Caquetá, cuando el proceso de responsabilidad fiscal No. 788 aún se encontraba en trámite.

Para la Sala, el hecho de que el Diputado hubiera pagado la suma correspondiente al perjuicio endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal, no es razón suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de intereses, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, suponía un interés específico o directo en la medida en que se trataba de un proceso de responsabilidad fiscal que se encontraba en trámite en el momento en que se eligió al Contralor Departamental, quien sería el encargado de decidir la consulta en el referido proceso como en efecto ocurrió. Si bien es cierto que elegir al Contralor Departamental constituye un deber constitucional y legal de los Diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996; también es cierto que para ese momento existía una situación frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo, como lo era el proceso de responsabilidad fiscal No. 788 en su contra, lo cual conllevaba a que el Diputado MATIZ HERRERA debió declararse impedido y abstenerse de participar en la elección del Contralor Departamental; y al no haberlo hecho, se situó en el supuesto fáctico del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Fuerza es, entonces concluir que el Diputado NELSON RICARDO MATIZ HERRERA incurrió en la causal de pérdida de investidura, al infringir el régimen de conflicto de intereses previsto en el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, lo que exime a la Sala de pronunciarse respecto de los restantes cargos, ante la prosperidad de la solicitud».

(Destacado de la Sala). La anterior regla jurídica también fue plasmada en sentencia de 28 de noviembre de 2013, en el sentido de señalar que el diputado incurrió en la causal de pérdida de investidura pues para la fecha en que se efectuó la elección del contralor departamental del Meta (15 de enero de 2004) se encontraba en trámite el proceso de responsabilidad fiscal (se había proferido auto de apertura del proceso), razón por la cual dicho servidor público de elección popular debió declararse impedido y abstenerse de participar en la votación del contralor departamental del ente territorial.

En esa sentencia se indicó lo siguiente: […] Como quiera que se trata de un asunto similar, dada la identidad de la causal y el punto de derecho discutido, la Sala prohíja en esta oportunidad las consideraciones indicadas en la referida sentencia, pues de los documentos obrantes en el expediente, se extrae que el demandado en la sesión de la DUMA celebrada el 15 de enero de 2004, en la que se llevó a cabo la elección del Contralor Departamental del Meta presidió y votó, a pesar de que en dicho ente de control Fiscal se tramitaba en su contra un proceso de responsabilidad fiscal, lo cual era de su conocimiento.

En efecto, el 9 de octubre de 2000, la Dirección de Control Fiscal de la Contraloría Departamental del Meta dictó auto de indagación preliminar contra el demandado y otras personas, por presuntas irregularidades relacionadas con denuncias sobre pagos de supernumerarios y asesores externos de la Asamblea Departamental del Meta, siendo radicada bajo el núm. 09100, en virtud de la cual se escuchó en versión libre y espontánea al señor FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA el 7 de noviembre de ese año, conforme consta a folios 129 y 148 del anexo núm. 1.

Consta también en el anexo núm. 1 que el 30 de noviembre de 2001 se profirió auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal (folio 324 y 324); el 7 de julio de 2006, de dictó auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 007-06, por detrimento de fondos públicos de la Asamblea Departamental del Meta, en la suma de $78’500.400.oo, entre otros, contra el demandado (folios 611 a 656); el 7 de octubre de ese año se profirió fallo declarando fiscalmente responsable al señor FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA y otros (folios 852 a 902); contra dicha decisión el demandado y otros interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resuelto el primero de manera confirmatoria el 16 de noviembre del citado año (folios 978 a 990); y el segundo mediante fallo de 5 de enero de 2007, a través del cual el Contralor Departamental del Meta declaró la prescripción de la acción fiscal y ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal.

Conforme lo sostuvo la Sala en la sentencia transcrita, si bien es cierto que elegir al Contralor Departamental constituye un deber constitucional y legal de los Diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996, también lo es que para ese momento existía una situación frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo, como lo era el proceso de responsabilidad fiscal núm. 09100 que se tramitaba en su contra (y otros), por lo que en su condición de Diputado de la Asamblea Departamental del Meta ha debido declararse impedido y abstenerse de participar en la elección del Contralor de ese ente territorial.

Al no haberlo hecho, con dicha conducta quedó incurso en la causal de pérdida de investidura que se le endilga, esto es, la violación del régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 (Destacado de la Sala). Finalmente, el problema jurídico analizado en sentencia de 31 de julio de 2014 tuvo por objeto establecer si el diputado acusado incurrió en la casual de pérdida de investidura por haber violado el conflicto de intereses, al haber participado en la votación del contralor departamental, a pesar de que para esa fecha (3 de enero de 2012) se encontraba en trámite un proceso de responsabilidad fiscal (estaba pendiente de resolver el grado de consulta), y en ella se plasmaron los siguientes argumentos: […] la Sala prohíja en esta oportunidad las consideraciones indicadas en la referida sentencia, pues de los documentos obrantes en el expediente, se extrae que el demandado en la sesión de la DUMA celebrada el 3 de enero de 2012, en la que se llevó a cabo la elección del Contralor Departamental del Caquetá presidió y votó, a pesar de que en dicho ente de control Fiscal estaba aún en trámite un proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, lo cual era de su conocimiento, y no obstante no se declaró impedido. […] De lo expuesto, resulta evidente que el fallo sin responsabilidad fiscal núm. 051 de 20 de diciembre de 2011, dictado dentro del juicio fiscal adelantado en contra del aquí demandado por la Contraloría Departamental del Caquetá para la fecha en que la DUMA eligió Contralor, 3 de enero de 2012, no estaba en firme, pues, como quedó visto, estaba pendiente de resolver el grado de consulta, lo cual tuvo ocurrencia el 6 de febrero de 2012 y su ejecutoria el 13 de ese mes y año, lo cual pone de manifiesto el conflicto de intereses.

Ahora, si bien es cierto, como lo sostuvo la Sala en la sentencia que ahora se reitera, que elegir al Contralor Departamental constituye un deber constitucional y legal de los Diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996, también lo es que, como quedó demostrado, para ese momento existía una situación frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo, como lo era el proceso de responsabilidad fiscal núm.484 que se tramitaba en su contra (y otros).

Adicionalmente, como se sostuvo en el fallo prohijado, el hecho de que se hubiera pagado la suma correspondiente al perjuicio endilgado al Diputado en el proceso de responsabilidad fiscal, no es razón suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de intereses, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, suponía un interés específico o directo en la medida en que se trataba de un proceso de responsabilidad fiscal que se encontraba en trámite en el momento en que se eligió al Contralor Departamental, quien sería el encargado de decidir la consulta en el referido proceso como en efecto ocurrió […] (Destacado de la Sala).

Igualmente, en reciente decisión de 1° de febrero de 2018[48], esta Sala reiteró las tesis anteriores en los siguientes términos: […] b) La concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza del mismo: acorde con el material probatorio obrante en el plenario este elemento se cumple por cuanto estaba pendiente de decisión el proceso de responsabilidad fiscal que seguía el Contralor Municipal de Dosquebradas, en contra del concejal que votó afirmativamente por su elección. Lo anterior si se tiene en cuenta que tal como se indicó en los hechos probados, el proceso inicialmente fue conocido por el Director Operativo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal de Dosquebradas; sin embargo fue remitido al Contralor Municipal para que continuara su trámite, según auto nro. 011A-2016 del 9 de febrero de 2016, por habérsele concedido a la Directora Operativa un periodo de vacaciones, y por auto nro.

DC 010- 2016 del 17 de marzo de 2016 firmado por el Contralor Fernán Alberto Cañas se archivaron las diligencias a favor del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez. c) Su no manifestación de impedimento ni haber sido separado del conocimiento de la elección del Contralor Municipal de Dosquebradas por recusación: Acorde con el acta de sesión ordinaria nro. 050 del 29 de febrero de 2016 del Concejo Municipal de Dosquebradas, fue elegido como Contralor del mismo municipio el señor Fernán Alberto Cañas López; allí se consignó que la votación fue nominal y no obra constancia de que el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez haya manifestado su impedimento para votar o sido recusado.[49] d) Conformar el quorum o participado en el debate o votación del asunto: También se desprende de la citada acta nro. 050, que el señor Fernán Alberto Cañas López fue elegido como Contralor Municipal de Dosquebradas por un total de 14 votos, dentro de los cuales emitió su voto positivo el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez.[50] e) Que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del concejal: Conforme con el artículo 272 de la Constitución Política, [51] dentro de las funciones a cargo de los Concejos municipales se encuentra la elección de los contralores municipales.

Así las cosas, aunque es deber de los miembros del Concejo Municipal participar en la elección del contralor, ello no obsta para que deba sustraerse de dicho proceso el concejal que sepa que en su contra se adelanta un juicio fiscal que conocerá el funcionario respecto del cual emitió su voto y de esta manera no ver afectada su imparcialidad […] Corolario de lo expuesto, se verifica que se cumplen los requisitos para que se configure la causal de violación del conflicto de intereses y por ello corresponde determinar si también se reúne el elemento subjetivo.

El elemento subjetivo: […] Argumenta el demandado que participó en la elección del Contralor porque estaba convencido de su inocencia en el proceso fiscal. Tal afirmación en contravía de lo pretendido, demuestra que conocía de la existencia del conflicto pero trata de evadirlo declarando la inocencia anticipada. A la vez que hace más reprochable su conducta, pues si se consideraba inocente, debió abstenerse de participar en la elección del funcionario que lo investigaría, para garantizar su imparcialidad.

Tal como lo ha dicho la Sala “(…) teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender en el marco de sus funciones -las que debía saber-, evidentemente no lo satisfizo con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un descuido que tornó en negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar con la culpa objeto de verificación en el análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura.

(…).”[52] (destacado en la providencia). En consecuencia, el hecho de que el concejal considerara que su conducta no constituía una causal que permitiera que fuera declarado responsable fiscal, no lo exoneraba del deber de presentar el impedimento para participar en la elección del contralor municipal que a futuro debía conocer del proceso que cursaba en su contra, indistintamente de la decisión que al final fuera adoptada por el fallador fiscal, si se tiene en cuenta que lo que la ley garantiza y protege es la injerencia que con su voto pueda tener sobre el contralor elegido […] (Destacado de la Sala).

II.5. Lo probado en el proceso En el proceso, constan los siguientes elementos de prueba: (i) Según consta en el Acta Núm. 003 de 7 de enero de 2020, en sesión ordinaria de la Asamblea Departamental de Casanare, se sometió en el punto cuarto del orden del día lo concerniente a la elección de la ciudadana Carmen Lucía Bernal Niño, como Contralora Departamental encargada; allí quedó consignado que la votación fue secreta y fue elegida con un total de (6) votos positivos y cinco (5) votos en blanco, para un total de once (11) votos, número que corresponde al de los diputados que asistieron a la sesión. Igualmente se encuentra acreditado que, surtido lo anterior, al evacuarse el punto quinto del orden del día titulado «proposiciones y varios», el diputado Carlos Fredy Mejía Rivera realizó la siguiente intervención: […] Para solicitarle a la señora secretaria que haga lectura del artículo 209, 210 y 211 del reglamento interno de la Asamblea Departamental, para claridad de la opinión pública que esta elección que se acaba de realizar es totalmente viciada y, recordarle a los Diputados que revisen sus conflictos de intereses en esta votación. […] ¿Hay en la Secretaría algún impedimento radicado por algún diputado? ¿Se realizó algún impedimento por conflicto de intereses? La secretaria AD HOC Doctora SUSLEIMA MARLEY OROPEZA GARCÍA: Hasta el momento no, respetado Diputado. […] Para claridad de la plenaria para que los diputados revisen porque si están siendo investigados por la Contraloría Departamental de Casanare estarían en conflicto de intereses, cada quien sabrá si tiene procesos pendientes allí, porque uno no puede elegir a su propio juez para que lo investigue, ahí tenían que haberse declarado (sic) diputados que tengan investigaciones y ellos sabrán quienes son, en conflicto de intereses y deberían apartarse de esta decisión, de lo contrario están cometiendo un prevaricato.[…] cuando nos posesionamos juramos cumplir la Constitución, las leyes, las ordenanzas, los decretos y es muy claro, dice cuándo para los diputados existe interés directo en la decisión porque lo afecte de alguna manera, hay (sic) está siendo claro, cuando yo estoy siendo investigado por la Contraloría y elijo al contralor que me va a investigar ahí se configura el conflicto de intereses[53].

(ii) Según el Acta 004 de 8 de enero de 2020 quedó consignado que se dio lectura a la recusación formulada por el Vicecontralor Departamental, Robinson Luna Parra, en contra de los diputados Marco Tulio Ruiz y Lady Patricia Bohórquez Cuevas[54]. (iii) De acuerdo con el Acta 9 de 21 de enero de 2020, se negó la recusación que presentó el señor Gonzalo Cubides Buitrago, en su calidad de participante de la convocatoria para la elección del contralor en contra de algunos diputados de la duma departamental de Casanare, entre ellos, la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas quien se pronunció en el sentido de que sea negada, invocando para tales efectos la aplicación del artículo 1° de la Ley 2003 de 2019, que modificó el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992[55].

(iv) El Oficio TRD 100.23 de 27 de diciembre de 2019, emanado por la Contraloría Departamental de Casanare señala lo siguiente[56]: […] En atención al asunto mencionado, me permito comunicarle que, una vez revisadas nuestras bases de datos, se evidencian los siguientes procesos de responsabilidad fiscal activos contra los diputados electos que se relacionan a continuación: |No. |NOMBRES |No. CEDULA |No. | | | | |PROCESOS | | | | |ACTIVOS | |[…] 2. | | | | | |LADY PATRICIA |[…] |2 | | |BOHÓRQUEZ | | | (v) Mediante Oficio TRD.100.23-0345 de 3 de febrero de 2020, la Contralora Departamental de Casanare (e), Carmen Lucía Bernal Niño, contestó al requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante auto de 30 de enero de 2020[57] y señaló: […] Con relación a la señora LADY PATRICIA BOHÓRQUEZ CUEVAS […] se encuentra un hallazgo fiscal por presuntos sobrecostos dentro del contrato de obra pública No. 195 del 01 de diciembre de 2015 originado en una denuncia anónima radicado No. 900.19.3.37-2017 el cual a la fecha no se ha tramitado su apertura a proceso o indagación preliminar (aún carece de connotación de proceso de responsabilidad fiscal Ley 610 de 2000 y por lo tanto esta persona no se encuentra vinculada legalmente a un proceso fiscal).

Igualmente, a la fecha no figura ningún proceso de responsabilidad fiscal activo donde se encuentre vinculada la señora LADY PATRICIA BOHÓRQUEZ CUEVAS. (Destacado nuestro). (vi) Según consta en el Oficio TRD 100.23.0351 de 3 de febrero de 2020[58], la Contralora Departamental de Casanare (e), Carmen Lucía Bernal Niño, al dar alcance a la respuesta anterior agregó: […] Dando alcance a nuestro oficio No. 100.23.0345 de esta misma fecha, en forma respetuosa me permito indicar que he sido informada en el día de hoy por parte de la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal, que la señora LADY PATRICIA BOHÓRQUEZ CUEVAS […] tiene aperturado un proceso de responsabilidad fiscal con los siguientes datos: Número de radicación del proceso: 21-2017.

Hechos objeto de la investigación: Presunta irregularidad en el contrato de obra pública número 085 de 2020, suscrito entre el Municipio de Pore y la Unión Temporal Escenarios Deportivos. Fecha de apertura de la actuación fiscal: 20 de diciembre de 2017. Estado actual del proceso: con apertura antes de imputación, aclarando que esta persona no ha sido notificada por lo que no se encuentra legalmente vinculada al proceso.

Esta inconsistencia se ha dado, teniendo en cuenta que la doctora YADY SOFÍA DÍAZ ACERO, Profesional Universitario Grado 01, adscrita a la Dirección Técnica de Responsabilidad, nunca dio reporte de este proceso- el cual tiene a su cargo para sustanciación-, en la relación de las investigaciones fiscales que conoce; información que le fue solicitada mediante la Circular No. 001 de 2020.

En este mismo sentido, el doctor ROBINSON LUNA PARRA, en su condición de ex Director Técnico de Responsabilidad Fiscal, en su entrega de INFORME DE GESTIÓN de fecha Enero 09 de 2020, presentó la relación total de los procesos de responsabilidad fiscal ACTIVOS de esa dirección y omitió el reporte de este proceso, lo que ha generado el error en la información solicitada por su Despacho […].

(v) Oficio TRD.110.1605 de la Contraloría Departamental de Casanare, mediante el cual el Director Técnico de Responsabilidad Fiscal, Miguel Ángel Luna Saravia, allega copia de la denuncia anónima con radicado No. 900.19.3.37-2017[59], así como del proceso de responsabilidad fiscal 021- 2017[60]. (vi) Del proceso de responsabilidad fiscal 021 de 2017[61] es posible evidenciar que se han surtido las actuaciones que se detallan en el siguiente cuadro: |1) Auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal | |de 20 de diciembre de 2017[62] por el presunto detrimento | |causado al patrimonio público en relación con unos | |hallazgos encontrados en relación con el contrato 085 de | |2010, suscrito entre el municipio de Pore (Casanare) y la | |Unión Temporal Escenarios Deportivos y en él se dispuso | |notificar personalmente a la señora Lady Patricia | |Bohórquez Cuevas, entre otros. | |2) Constancia de citación a notificación personal del auto| |de apertura PRF- 021 de 2017[63], sin que se consigne que | |la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas haya sido | |notificada personalmente. | (vii) En relación con la denuncia anónima con radicado No. 900.19.3.37-2017 constan las siguientes actuaciones relevantes las cuales se detallan en el siguiente cuadro: |1) Queja con número de radicado 1653 de 10 de julio de | |2017 que lleva como asunto: «Investigación penal, fiscal y| |disciplinaria en contra del alcalde de Pore (Casanare) y | |Secretario de Obras[64]». | |2) Auto de apertura de 24 de julio de 2017, mediante el | |cual se declaró formalmente abierto el procedimiento de | |denuncia y se tramitó con el radicado 100.42.37-2017[65]. | |3) Auto de 29 de junio de 2018 mediante el cual se dispuso| |el traslado a la Dirección de Responsabilidad Fiscal la | |totalidad del expediente junto con el informe técnico | |emitido por la Dirección de Vigilancia Fiscal, el formato | |de traslado de hallazgos fiscales y sus soportes[66]. | |4) Auto 131 de 10 de septiembre de 2018, mediante el cual | |se avoca conocimiento y se asigna un proceso[67]. | (viii) En relación con el proceso de responsabilidad fiscal 1872 de 2017[68] constan las siguientes actuaciones relevantes: |1) Mediante auto de 13 de junio de 2017, el Director de | |Responsabilidad Fiscal, profirió auto de apertura de | |proceso de responsabilidad fiscal determinando como | |presunta responsable fiscal a la señora Lady Patricia | |Bohórquez Cuevas, en su calidad de alcaldesa municipal de | |Pore (Casanare)[69]. | |2) Oficio de citación de 16 de junio de 2017 en el cual | |consta la firma de recibido de la ciudadana Lady Patricia | |Bohórquez Cuevas[70]. | |3) Constancia de notificación personal de 31 de octubre de| |2017 del auto de apertura de responsabilidad fiscal del | |proceso 1872, en la cual aparece la firma de la ciudadana | |Lady Patricia Bohórquez Cuevas[71]., | |4) Descargos presentados por la ciudadana Lady Patricia | |Bohórquez Cuevas[72]. | |5) Solicitud de 29 de enero de 2020, mediante la cual la | |ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas solicita la | |cesación de la acción fiscal, en atención al pago generado| |por valor de $4.675.276, para lo cual allega copia del | |comprobante de pago que efectuó en el Banco Agrario el 16 | |de enero de 2020, por dicho monto[73]. | |6) El día 30 de enero de 2020, la Dirección Técnica de | |Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la | |Contraloría departamental de Casanare profirió auto de | |cesación de la acción fiscal (acto administrativo que no | |fue allegado de forma completa)[74]. | |7) Oficio 110.25.2 de 30 de enero de 2020, mediante el | |cual el Director Técnico de Responsabilidad Fiscal remite | |al despacho de la Contralora departamental de Casanare | |(e), Carmen Lucía Bernal Niño, el auto de pago por | |cesación, con el fin de que sea resuelto el grado | |jurisdiccional de consulta, de conformidad con el artículo| |18 de la Ley 610 de 2000[75]. | |8) Auto de 31 de enero de 2020, mediante el cual el | |Vicecontralor departamental, encargado decide el grado de | |consulta de la providencia de 30 de enero de 2020, el cual| |fue aportado de manera parcial[76], en el sentido de | |confirmar la decisión mediante la cual se ordenó la | |cesación del proceso de responsabilidad fiscal.

También se| |adjuntó la constancia de ejecutoria[77]. | |9) Resolución 043 de 30 de enero de 2020, mediante la cual| |se concede permiso remunerado a la ciudadana Carmen Lucía | |Bernal Niño, durante el 31 de enero de 2020 y se encarga | |al ciudadano José Alfredo Rojas Pérez, Vicecontralor | |Departamental[78]. | II.6. Análisis de los presupuestos objetivos y subjetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses a) Que la persona señalada de adelantar la actuación violatoria del régimen de conflicto de intereses ejerza o haya ejercido la investidura de Congresista de la República [en este caso la calidad del diputado] Se encuentra demostrado que la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas ostenta la condición de diputada de la asamblea departamental de Casanare para el período 2020-2023.

De esta manera queda acreditado el primer presupuesto para la configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda. b) La existencia de un interés directo, particular y actual del Congresista [diputado], ya sea de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo del Congreso [Asamblea departamental] El Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia que es objeto de reproche, consideró que para la fecha en que se surtió el proceso de elección de la contralora departamental de Casanare bajo la modalidad de encargo, la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas conocía de la existencia de un proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra del cual fue notificada e, incluso, rindió descargos.

Por ende, debió manifestar su impedimento dado que le asistía un interés directo, particular y actual para participar en la elección de dicha funcionaria. Por su parte, el apoderado judicial de la accionada considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, denegarse las pretensiones de la demanda pues, en su sentir, no se cumplen los elementos objetivos y el subjetivo, como requisitos esenciales para que se configure la causal señalada en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 617 de 2000, norma concordante con lo dispuesto en el Reglamento Interno de la Asamblea Departamental de Casanare, contenido en la Ordenanza 017 de 2018.

En sustento de su inconformidad con la decisión de primera instancia, afirmó que a la diputada acusada no le asistía un interés directo, ni particular ni actual dado que se tratada de participar en la elección de un servidor público que asumiría las funciones por encargo y, en tal virtud, era prácticamente imposible que esa funcionaria pudiese adoptar alguna decisión en relación con el precitado proceso por el escaso período de tiempo que asumiría dicha función y el estado incipiente en que se encontraba la investigación pues no se había proferido siquiera auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Consideró, además, que no se demostró el elemento subjetivo, en vista de que su defendida participó y votó en la designación de la contralora departamental encargada «[…] a sabiendas que no tenía ningún conflicto de interés en dicha elección en razón al estado en que se encontraba su proceso de responsabilidad fiscal, al funcionario que lo tenía a su cargo, y a la imposibilidad que éste por el escasísimo espacio de tiempo que estaría encargado de la Contraloría tendría de (sic) poder conocer de su proceso, el que se encontraba a penas en la fase de descargos una vez decretada la apertura de la investigación fiscal».

En este sentido, debe la Sala establecer si se incurre en la causal de pérdida de investidura quien participa en la elección de un contralor departamental, bajo la modalidad de encargo, cuando al mismo tiempo existe una investigación en su contra, al haberse proferido auto de apertura de investigación fiscal y notificarse esa decisión. Para esta Sala de Decisión una primera conclusión emerge con claridad: el deber de declarar el impedimento surge independientemente de si se trata de participar en la elección de un contralor que ejerce su cargo en propiedad o en encargo.

Ello en vista de que el servidor público encargado adquiere la misma competencia del titular desde el momento en que se posesiona. En esta medida el funcionario encargado no solo goza de los mismos privilegios de su titular sino, además, queda cobijado por el mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de intereses.

Aceptar lo contrario supondría violentar la estructura sobre la cual se edifica la función pública y vulnerar los principios axiológicos constitucionales como la moralidad, eficacia e imparcialidad. En el escrito de alzada, la diputada señala que no existía un interés de orden moral que diera lugar a la configuración de la causal de pérdida de investidura, tras considerar que en el momento en que participó en la elección de la contralora departamental encargada ni siquiera existía auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Tal argumento, lleva a la Sala a definir el momento a partir del cual surge el deber del servidor público de manifestar su impedimento para participar en el trámite o votación de un asunto que deba conocer[79]. La Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado[80].

El proceso de responsabilidad fiscal está integrado por las siguientes fases. La primera denominada indagación preliminar. La segunda guarda relación con la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La tercera está asociada con el auto de imputación de responsabilidad fiscal. La cuarta es la atinente al decreto y práctica de pruebas.

La quinta es el fallo con o sin responsabilidad fiscal. Y la sexta está asociada a los recursos ordinarios y al grado de consulta[81]. Así las cosas, y según lo dispone el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, la indagación preliminar tiene por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, así como determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. Con la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, tal y como lo dispone el artículo 40 ibidem, se inicia formalmente el proceso y ello procede cuando ya existe certeza sobre la ocurrencia del hecho y la causación del daño patrimonial y existen indicios serios sobre los posibles autores (artículo 40 ejusdem).

El auto de apertura debe contener: la competencia del funcionario de conocimiento, los fundamentos de hecho, los fundamentos de derecho, la identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales, la determinación del daño patrimonial al Estado, la estimación de su cuantía, el decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes y de las medidas cautelares a que haya lugar.

Este es un auto de trámite que debe ser notificado a los presuntos responsables fiscales con el fin de que ejerzan el derecho de defensa y de contradicción (artículo 41 ibidem). El artículo 42 de la Ley 610 de 2000, en garantía del derecho de defensa, prevé que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene derecho a solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea para cuya celebración podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.

Ahora bien, no puede dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio, si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. Los artículos 43 y 44 ibidem regulan lo concerniente al nombramiento de apoderado de oficio y la vinculación del garante, respectivamente.

Según el artículo 45 ejusdem, vencido el término para adelantar las diligencias antes señaladas de tres (3) meses prorrogables por dos (2) meses más, se ordenará el archivo del proceso o de dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal (artículo 46). Hay lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o que el hecho investigado no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma (artículo 47).

Por su parte, el auto de imputación de responsabilidad fiscal procede cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados y debe contener: la identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado; la indicación y valoración de las pruebas practicadas y la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, así como la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado (artículo 48) Notificados los presuntos responsables de manera personal o por aviso (artículo 49), se les correrá traslado por el término de diez (10) días a fin de que presenten los argumentos de su defensa y soliciten o aporten la práctica de pruebas que pretendan hacer valer (artículo 50).

Practicadas las pruebas pertinentes (artículo 51), el funcionario competente proferirá fallo con o sin responsabilidad fiscal (artículos 53 y 54). Contra dicha decisión proceden los recursos previstos en el CCA (hoy CPACA) (artículo 55). Para la Sala, la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal resulta entonces relevante para efectos de determinar la existencia de un posible conflicto de interés, tal y como lo indicó esta Sección en reciente providencia de 18 de febrero de 2020[82].

Esa decisión, valga resaltarlo, señala el momento a partir del cual surge el deber objetivo de poner en conocimiento del respectivo cuerpo colegiado el impedimento para no participar en el asunto sometido a su consideración en tanto que ya existe certeza sobre la ocurrencia del hecho y la causación del daño patrimonial e indicios serios sobre los posibles autores (artículo 40 de la Ley 610 de 2000).

En efecto, en ella se precisó lo siguiente: […] 121. En el presente asunto, la vinculación formal al proceso de responsabilidad fiscal resulta relevante para efectos de determinar la existencia de un conflicto de interés en cabeza del diputado Marco Tulio Ruiz Riaño, puesto que, se reitera, para los efectos del presente asunto, de allí surgirá el deber objetivo de poner en conocimiento de la Asamblea Departamental de Casanare, su eventual impedimento […].

En esta medida, se incurre en la causal de pérdida de investidura quien participa en la elección de un contralor departamental que asumiría sus funciones bajo la modalidad de encargo, cuando al mismo tiempo existe una investigación en su contra, en la cual se profirió auto de apertura de investigación fiscal y la misma fue notificada, providencia que conformidad con el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción- y, tratándose de los procesos responsabilidad fiscal que se tramitan en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 se debe notificar personalmente, según el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.

Definido lo anterior, debe la Sala entrar a establecer si, en el sub judice, a la diputada, Lady Patricia Bohórquez Cuevas, le asistía un interés de naturaleza moral o ético de carácter directo, actual y particular que le impedía participar en la elección de la Contralora Departamental quien asumiría dichas funciones por encargo y, en esa medida, debió manifestar esa circunstancia ante el pleno de la corporación pública para ser separada del trámite y votación de esa funcionaria.

La demandada, contrario a lo manifestado por el Tribunal, adujo que, en el presente caso, el interés no es directo ni autónomo, sino eventual e hipotético pues se trataba de elegir a la contralora quien asumiría sus funciones en encargo y hasta tanto se efectuara la elección del contralor departamental en propiedad (21 días de acuerdo con el cronograma previsto en la Resolución 117 de 2019).

En esa medida, aduce que era imposible que dicha funcionaria pudiese adoptar alguna decisión y conocer de dicho proceso, pues para la fecha en que se efectuó la elección no se había proferido auto de imputación de responsabilidad fiscal, al punto que no existe prueba que permita inferir que ella adelantó alguna actuación, aspecto que pasó inadvertido el a quo.

Para la Sala y, acorde con el material probatorio se encuentra acreditado que la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas participó en la elección de la contralora departamental encargada que se llevó a cabo el 7 de enero de 2020, tal y como se constata con el Acta 007 de esa misma fecha, en la cual se observa que la citada ciudadana participó y ejerció su derecho al voto en dicha reunión. Así se evidencia en el Acta de la sesión de 7 de enero, que da cuenta que la diputada, Lady Patricia Bohórquez Cuevas, contestó el llamado a lista, se recaudaron once (11) votos, número igual al de los diputados que asistieron a la sesión y, además, resultó electa la señora Carmen Lucía Bernal Niño. En efecto, en la citada acta se indica lo siguiente: […] Honorables Diputados sometemos nuevamente a votación para poder continuar, nuevamente ratificamos la comisión escrutadora para que nos acompañen en el conteo.

Diputado OLFAN BOCANEGRA MONROY: Manifestarle a la plenaria que hay once (11) votos en total de los cuales hay seis (6) votos marcados y cinco (5) votos en blanco los seis (6) votos marcados corresponden al nombre de Carmen Lucía Bernal Niño, señora secretaria le informa para que su merced continúe. […] La secretaria AD-HOC Doctora SULEIMA MARLEY OROPEZA GARCÍA: Se le informa a la plenaria que la Doctora Carmen Lucía Bernal Niño tiene seis (6) votos y será la Contralora Departamental Encargada […][83] Así mismo quedó probado que, para la citada fecha, la Contraloría Departamental de Casanare adelantaba tres (3) investigaciones en contra de la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas.

Ahora bien, en relación con el proceso de responsabilidad fiscal que se tramitó con el radicado 1872, el día 13 de junio de 2017, el Director de Responsabilidad Fiscal profirió auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, determinando como presunta responsable fiscal a la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas, decisión que le fue notificada personalmente a la acusada el día 31 de octubre de 2017, quien, tras ser vinculada, presentó descargos.

Así las cosas, es correcto afirmar que la diputada accionada para la fecha en que se produjo el proceso de elección de la funcionaria encargada del ente de control tenía pleno conocimiento de la existencia de dicho proceso de responsabilidad al haber sido vinculada formalmente del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. En esas condiciones, la Contralora Departamental, en su condición de superior jerárquico o funcional de la Dirección de Responsabilidad Fiscal era la competente para conocer en segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal, o del grado de consulta, cuando se configure alguna de las hipótesis previstas en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

En efecto, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 610 de 2000, contra el fallo con o sin responsabilidad fiscal proceden los recursos previstos en el CCA (hoy Ley 1437). Por su parte, y a la luz del artículo 18 de la Ley 610 de 2000 se establece el grado de consulta, en aras de la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales cuando: (i) se dicte auto de archivo;

(ii) se profiera fallo sin responsabilidad fiscal, y (iii) el fallo sea con responsabilidad fiscal y el investigado hubiere sido representado por un apoderado de oficio[84]. Para efectos de tramitar la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión debe enviar el expediente al superior funcional o jerárquico dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional.

Señala la norma: […]

ARTICULO

18. GRADO DE CONSULTA. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.

Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.

(negrilla fuera de texto). Por todo lo expuesto, no resulta de recibo el argumento planteado por la recurrente cuando señala que entre el Director de Responsabilidad Fiscal (encargado de adelantar la investigación) y el Contralor Departamental encargado no existe una línea de mando o funcional, pues quedó comprobado que, desde el punto de vista de distribución de competencias, el contralor departamental era el encargado de conocer la segunda instancia contra el fallo con o sin responsabilidad fiscal que se llegase a adoptar sino también resolver el grado de consulta, como en efecto sucedió. Para dar mayor claridad, la estructura administrativa de la contraloría departamental de Casanare se encuentra integrada de la siguiente manera: [pic] Fuente: página oficial de la Contraloría Departamental de Casanare[85]: Ahora bien, la Sala no desconoce que la investigación fiscal seguida en contra de la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas, se encontraba en etapa de descargos, tras ser vinculada formalmente del auto de apertura de responsabilidad fiscal, resaltando que aún no se habían agotado las etapas siguientes del proceso de responsabilidad previsto en la Ley 610 de 2000, esto es, el auto de imputación, la práctica de pruebas, el fallo con o sin responsabilidad fiscal.

Sin embargo, lo cierto es que, tal y como quedó consignado en la sentencia proferida por esta Sección, la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal marca el momento para efectos de determinar la existencia de un conflicto de interés puesto que con esa decisión inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal cuando existe certeza sobre la ocurrencia del hecho y la causación del daño patrimonial e indicios serios sobre los posibles autores, en virtud del artículo 40 de la Ley 610 de 2000.

Por otra parte, la recurrente señala que en el corto y limitado espacio temporal que duraría el encargo era imposible que la Contralora departamental conociera de dicho proceso, el cual se encontraba apenas en etapa de apertura de investigación. Para la Sala este argumento no resulta procedente, pues los medios de convicción allegados al plenario dan cuenta que durante el tiempo en que la señora Carmen Lucía Bernal Niño se desempeñó como Contralora departamental bajo la modalidad de encargo y, en su condición de superior jerárquico funcional de la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal, debió resolver el grado de consulta del auto de archivo.

Precisamente, los medios de prueba aportados en el expediente evidencian que, el día 29 de enero de 2020, la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas presentó solicitud de cesación fiscal y, al día siguiente, el Director Técnico de Responsabilidad Fiscal profirió auto de archivo por haber resarcido el daño el cual, por mandato legal, debía ser resuelto por la contralora departamental encargada.

La Sala no desconoce que, si bien la Contralora Departamental encargada, Carmen Lucía Bernal Niño, no resolvió de manera directa el grado de consulta de la decisión que ordenó el archivo del proceso, debido a que la citada funcionaria, mediante Resolución 043 de 30 de enero de 2020 encargó sus funciones al señor Alfredo Rojas Pérez, Vicecontralor Departamental lo cierto es que, tal y como lo ha reiterado esta Corporación, cuando se trata del encargo de funciones, su titular continúa ocupándolo a pesar de que por una determinada situación administrativa no pueda desempeñar el catálogo de funciones.[86] Por todo lo expuesto, y de conformidad con los precedentes jurisprudenciales adoptados por esta Sección, los cuales se prohíjan en esta oportunidad, resulta evidente que a la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas, le asistía un interés directo, particular y actual, de orden moral, en participar en la elección de la contralora departamental encargada pues quedó probado que para esa fecha fue notificada del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal que estaba siendo adelantado en su contra.

En últimas, se trataba de participar en la elección del superior jerárquico del Director Técnico de Responsabilidad Fiscal quien tenía a su cargo el proceso y el competente para conocer el grado de consulta o actuar como una segunda instancia, independientemente de que haya ostentado ese cargo bajo la modalidad de encargo, como se indicó anteriormente.

En esa medida, la acusada tenía el deber de manifestar su impedimento por dicha circunstancia pues se trataba de intervenir en la votación del jefe del órgano de control quien, desde el punto de vista de distribución de competencias, era el superior jerárquico y funcional de la Dirección de Responsabilidad Fiscal donde se tramitaba dicho proceso, quien podía adoptar una decisión en perjuicio o beneficio suyo, como en efecto sucedió. Ahora bien, el pago que haya hecho la demandada de la suma correspondiente al perjuicio endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal, tal y como lo indicó la sentencia prohijada de 22 de marzo de 2013[87], no es razón suficiente para descartar la configuración de la existencia de un conflicto de interés pues la situación personal en la que se encontraba la diputada suponía un interés específico y directo, en la medida en que se trataba de participar en la elección del contralor departamental encargado, quien debía decidir el grado de consulta, como en efecto ocurrió. En esa oportunidad esta Sección indicó: […] el hecho de que el Diputado hubiera pagado la suma correspondiente al perjuicio endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal, no es razón suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de intereses, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, suponía un interés específico o directo en la medida en que se trataba de un proceso de responsabilidad fiscal que se encontraba en trámite en el momento en que se eligió al Contralor Departamental, quien sería el encargado de decidir la consulta en el referido proceso como en efecto ocurrió […] Cabe destacar que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de octubre de 2015[88] (en la cual apoya su inconformismo y pide aplicar al caso sub examine), negó la pérdida de investidura del representante accionado pero en razón a que se pudo constatar que aquel acusado cumplió con la obligación de manifestar su impedimento, según los artículos 291 y 292 de la Ley 5ª de 1995, el cual fue votado y negado por la plenaria, y en consecuencia, ese servidor tenía el deber de participar en la elección del Contralor General de la República.

En esta medida, los presupuestos fácticos analizados en esa oportunidad difieren de los que dieron lugar a este proceso. En aquella oportunidad señaló la Sala Plena: […] 7.2.2. Siguiendo con los presupuestos del conflicto de intereses, la Sala verificará si la declaración de impedimento por parte del Representante demandado fue suficiente y si ello le impedía participar en los debates y votar.

La Ley 5 de 1992 que contiene el Reglamento del Congreso, establece como un derecho y un deber, la participación y decisión de los Congresistas en los debates y trámites de los asuntos sometidos a su consideración. No obstante que es la regla general, se pueden presentar situaciones y circunstancias que no permitan una clara y transparente actuación, particularmente cuando hay un conflicto de interés. En esos casos la misma ley ha previsto la herramienta para evitar no solo la falta de objetividad e imparcialidad en su función, sino también y ya de manera subjetiva, una sanción que implique la pérdida de la investidura.

Concretamente y para ilustrar lo señalado, los artículos 291 y 292, señalan unas reglas sobre el impedimento que se pueden enlistar de la siguiente manera: 1. Que se presente por escrito. 2. Que se dirija al Presidente de la respectiva comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento. 3. Que se entregue una vez se advierta el conflicto de intereses. 4.

Si bien no hay requisitos sobre su contenido, debe expresarse la razón clara e inequívoca que lleva a presentar el impedimento, porque los demás parlamentarios deben tener los elementos de juicio para aceptarlo o negarlo. El accionante afirmó que si bien Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza presentó impedimento, este fue timorato, “…ya que no manifestó que tenía procesos de Responsabilidad Fiscal, en la Contraloría General de la República.

Sino que seguían sujetos a la revisión de procesos derivados del ejercicio de funciones como Secretario de Infraestructura y Gobernador encargado del Departamento de Norte de Santander (2008- 2011). Se pregunta el accionante, ¿si el Congresista presenta su impedimento y no le es aceptado como en el caso que nos ocupa a pesar de la existencia del conflicto de intereses, este conflicto desaparece? En el caso bajo estudio, a diferencia de la apreciación del accionante, la Sala considera que el impedimento fue claro en los motivos que lo inspiraron.

En efecto, en la transcripción que se hizo del mismo en el aserto probatorio, explicó además de lo dicho y reseñado en precedencia que, en virtud de lo dispuesto por la Ley 610 de 2000, sería el Contralor General de la República en Segunda Instancia quien determinaría la existencia o no de responsabilidad fiscal. Esta motivación dejó en evidencia además de la existencia del proceso de responsabilidad fiscal en contra del accionado por el ejercicio funcional ejercido como secretario de infraestructura y gobernador encargado del Departamento de Norte de Santander, la posibilidad de que llegara a conocimiento del Contralor General en segunda instancia. Ese argumento fue valorado y negado por la plenaria, para con ello devolverle al representante Carrillo Mendoza el deber de participar y votar en la elección del Contralor General.

Entonces, a la pregunta del accionante sobre si desaparece el conflicto de intereses cuando se niega el impedimento, la Sala debe reiterar la posición jurisprudencial sobre este tópico, para indicar que una vez se resuelve el impedimento negándolo, la decisión es vinculante y al congresista no le cabe otra posibilidad que hacerse parte de la actividad programada[89], como efectivamente lo hizo en este caso Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza y consta en la Gaceta del Congreso No. 529 de 24 de septiembre de 2014.

En conclusión de lo expuesto, Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza cumplió con la obligación prevista en los artículos 291 y 292, al presentar su impedimento motivado ante el Presidente del Congreso, el cual fue votado y negado por la plenaria, para luego participar en la elección del Contralor General de la República, como era su deber. […] En virtud de lo dicho, como en el caso que se estudia el Representante Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza manifestó su impedimento para participar en la elección del Contralor General de la República, no puede imputársele violación al régimen de conflicto de intereses, toda vez que cumplió con lo previsto en los artículos 291 y 292 de la Ley 5 de 1992 […]. c) Que, a pesar de ello, el Congresista [diputado] participe efectivamente del respectivo trámite, sin haber manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado De conformidad con el Acta de Sesión 3 de 7 de enero de 2020 fue elegida Contralora Departamental encargada la ciudadana, Carmen Lucía Bernal Niño, en la cual se consignó que la votación fue secreta y no obra constancia de que la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas haya manifestado su impedimento.

Para la Sala, contrario a lo manifestado por la recurrente y como de manera acertada lo indicó el a quo, para efectos de la configuración de la causal de pérdida de investidura no interesa que haya votado a favor de la ciudadana Carmen Lucía Bernal Niño, pues el conflicto de interés puede darse por la participación o votación en un asunto que conozca la asamblea, lo cual comprende la función normativa, de control político, las administrativas, y electorales[90].

Respecto de la aplicación de la Ley 2003 de 2009, cabe destacar que esta norma, modificó parcialmente el Reglamento del Congreso de la República, específicamente, el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 y contempló como una excepción al régimen de conflicto de intereses de los congresistas cuando se trata de la participación en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto.

Se transcribe la norma: […] ARTÍCULO 1° El artículo 286 de la Ley 5 de 1992 quedará así:

ARTÍCULO 286. Régimen de conflicto de interés de los congresistas. Todos los congresistas deberán declarar los conflictos De intereses que pudieran surgir en ejercicio de sus funciones. Se entiende como conflicto de interés una situación donde la discusión o votación de un proyecto de ley o acto legislativo o artículo, pueda resultar en un beneficio particular, actual y directo a favor del congresista. a) Beneficio particular: aquel que otorga un privilegio o genera ganancias o crea indemnizaciones económicas o elimina obligaciones a favor del congresista de las que no gozan el resto de los ciudadanos. Modifique normas que afecten investigaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas a las que se encuentre formalmente vinculado. b) Beneficio actual: aquel que efectivamente se configura en las circunstancias presentes y existentes al momento en el que el congresista participa de la decisión c) Beneficio directo: aquel que se produzca de forma específica respecto del congresista, de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Para todos los efectos se entiende que no hay conflicto de interés en las siguientes circunstancias: a) Cuando el congresista participe, discuta, vote un proyecto de Ley o de acto legislativo que otorgue beneficios o cargos de carácter general, es decir cuando el interés del congresista coincide o se fusione con los intereses de los electores. b) Cuando el beneficio podría o no configurarse para el congresista en el futuro. c) Cuando el congresista participe, discuta o vote artículos de proyectos de ley o acto legislativo de carácter particular, que establezcan sanciones o disminuyan beneficios, en el cual el congresista tiene un interés particular, actual y directo.

El voto negativo no constituirá conflicto de interés cuando mantiene la normatividad vigente. d) Cuando el congresista participe, discuta o vote artículos de proyectos de ley o acto legislativo de carácter particular, que regula un sector económico en el cual el congresista tiene un interés particular, actual y directo, siempre y cuando no genere beneficio particular, directo y actual. e) Cuando el congresista participe, discuta o vote artículos de proyectos de ley o acto legislativo que tratan sobre los sectores económicos de quienes fueron financiadores de su campaña siempre y cuando no genere beneficio particular, directo y actual para el congresista.

El congresista deberá hacer saber por escrito que el artículo o proyecto beneficia a financiadores de su campaña. Dicha manifestación no requerirá discusión ni votación. f) Cuando el congresista participa en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto. Se exceptúan los casos en que se presenten inhabilidades referidas al parentesco con los candidatos […] Para la Sala, la Ley 2003 de 2009 que modifica la Ley 5ª de 1992 no resulta aplicable para los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, en tanto que (i) las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno del Congreso están referidas exclusivamente a los congresistas (miembros del Senado y la Cámara de Representantes) y;

(ii) esta norma fue dictada con el propósito de delimitar el alcance del conflicto de intereses para los congresistas[91], sin hacer extensiva su regulación a todos los servidores públicos de elección popular, como los miembros de las asambleas departamentales y concejos municipales como sí ocurre por ejemplo con la Ley 1881 de 2018; norma que señaló expresamente que las disposiciones contenidas en ella resultan aplicables a los procesos de pérdida de investidura de los concejales y diputados, según lo dispone el artículo 22 de la Ley 1881.

En este orden de ideas no resulta posible su interpretación vía analógica, extensiva o supletiva como de manera acertada lo señalan el agente del Ministerio Público y el tribunal de primera instancia, pues el legislador en ejercicio de la cláusula general de competencia normativa reconocida en los artículos 114 y 150 de la Constitución consideró pertinente modificar el régimen jurídico en materia de conflicto de intereses para los congresistas, sin que dicha norma haga extensible sus efectos a los miembros de los cuerpos colegiados del orden territorial. d) El análisis del elemento subjetivo El referente normativo frente al análisis del elemento subjetivo o culpa aparece en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019 que señala: […] ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4  de la Ley 2003 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal [ ] En esta medida, el legislador elevó a la categoría de norma con fuerza de ley el análisis del elemento subjetivo en los procesos de pérdida de investidura, por tratarse de una manifestación del ius puniendi del Estado que, como tal, debe estar revestido de todas las garantías del derecho sancionador y de obligatoria observancia por el juez.

Así pues, como lo reconoció la SU-424 de 2016: «[…] el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable. […] En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia […]». La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de octubre de 2019[92] y recogiendo el precedente jurisprudencial adoptado por esta Sección en sentencia de 25 de mayo de 2017[93] indicó que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo o culpa, en el siguiente entendido: […] 200.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 201.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. […] Marco normativo del dolo 202.

Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. 204.

El dolo se encuentra definido en el Código Civil como “[…] la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro […]”. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se debe determinar el pleno conocimiento del sujeto en relación a que determinada conducta – en este caso haber violado el límite al monto de gastos en la campaña electoral al Senado de la República, para el periodo constitucional 2018 – 2022 –, se encontraba prohibida por la Constitución y la ley.

Ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. Marco normativo de la culpa 205. Para determinar si la conducta fue culposa debe estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer que su actuar era contrario a la ley, en virtud de la diligencia que, por su situación particular, le era exigible. 206.

Para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, que establece tres especies de culpa o descuido: i) Culpa grave, negligencia grave o culpa lata, “[…] es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios […]”; la norma señala que esta culpa en materia civil equivale al dolo; ii) Culpa leve, descuido leve o descuido ligero “[…] es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios […]”.

La norma señala que la culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve, que esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano y que el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa; iii) Culpa o descuido levísimo “[…] es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado […]. La citada sentencia también señala que, con miras a establecer si la conducta se realizó con dolo o con culpa, se debe tener en cuenta la naturaleza del cargo, las funciones del mismo, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y así definir si la demandada: (i) está en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura;

(ii) atendió las normas jurídicas, y (iii) si le era exigible otra conducta y, en ese orden, adoptar medidas eficaces para evitar la consumación de la conducta reprochada. En el sub examine, se encuentra demostrado que la diputada de la Asamblea Departamental de Casanare, Lady Patricia Bohórquez Cuevas, de manera voluntaria, consciente y deliberada participó en la elección de la funcionaria que asumiría como contralora departamental, bajo la modalidad del encargo, a sabiendas de que para ese momento existía un proceso de responsabilidad fiscal que adelantaba la contraloría en su contra, apartándose del deber que le exigía manifestar su impedimento para evitar encontrarse incursa en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, incurriendo con ello en una conducta proscrita por el ordenamiento jurídico y contraria al interés general y al ejercicio transparente y probo que se espera de quienes ejercen la representación en los cuerpos colegiados.

La diputada, por ende, de manera consciente y voluntaria decidió apartarse del marco legal que le exigía manifestar su impedimento ante el pleno de la corporación, pues a sabiendas de que en su contra existía un proceso de responsabilidad fiscal, participó en la elección del contralor departamental, jefe del máximo órgano de control, quien debía actuar como segunda instancia o resolver el grado de consulta en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 18 de la Ley 617 de 2000, como en efecto ocurrió. La anterior conclusión cobra fuerza si se tiene en cuenta que, según consta en el Acta de Sesión 3 de 7 de enero de 202, ante la advertencia del ciudadano Fredy Mejía Rivera de la presunta configuración de un conflicto de intereses, la hoy acusada expresó: […] Para hacer claridad frente al comentario del Diputado Carlos Fredy, yo fui funcionaria pública ordenadora de gasto en calidad de alcaldesa del Municipio de Pore y pude posesionarme, dentro de las certificaciones que tuve que adjuntar en mi hoja de vida fue de Contraloría, Procuraduría, disciplinarios, fiscales y ninguno me impedía para posesionarme […] creería que el que debería estar impedido a la hora de decidir alguna investigación fiscal en adelante en mi contra es la persona que esté como contralor […] creería que en su momento vuelvo y reitero el impedido para decidir frente a alguna sentencia hacia algún caso en particular mío es la persona que esté llevando el caso, esta sería la persona a quien yo elegí […][94] Y según se constata en el Acta de 9 de 21 de enero de 2020, la acusada manifestó: […] Precisamente al debate que se ha generado, por nuestra situación del amigo Diputado Marco Tulio Ruiz y en mi nombre, porque fuimos en tiempos pasados ordenadores del gasto por el cargo que obtuvimos del área del ejecutivo, quiero decirles que soy consciente y responsable de la decisión que estoy tomando, en la cual dejé una constancia mediante escrito que no aceptaba la recusación y por lo tanto no me declaro impedida, precisamente lo que me ampara y me da este derecho para votar es la Ley 2003 de 2019 en la que se modifica la ley quinta, precisamente donde se aclara y quisiera permitirme leer acá el anunciado F, dice: Para todos los efectos se entiende que no hay conflicto de intereses en las siguientes circunstancias y leo la que me corresponde, cuando el congresista participa en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto, se exceptúan los casos en que se presente inhabilidades referidas al parentesco con los candidatos.

En mi caso me impediría si tuviera un parentesco con los candidatos que vienen, no conozco ni sé quiénes están en la lista creo que no hay ninguna familiaridad y con lo que sucedió hace poco pues tampoco desconozco y el voto fue totalmente secreto, ahora cuando fui elegida, asumí una responsabilidad política ante la sociedad y frente a los electores, que debo asumir esas obligaciones propias que me dan la investidura, entonces, por eso estoy actuando en mi votación y la relación del contralor frente a un proceso no es de beneficio ni de provecho directo autónomo, porque para su intervención es necesario que se produzcan varios actos anteriores por parte de otro funcionario que primeramente deben definir la responsabilidad fiscal, en este caso para el tema de responsabilidad fiscal son la dirección de responsabilidad fiscal, así pues no depende de la voluntad de un servidor público, sino lo que se demuestre con las pruebas.

Asumo la responsabilidad que me ampara la 2003 para votar y decidir de manera secreta y personal para este caso de contralor […] (Destacado de la Sala). Así las cosas, resulta indudable que en el presente caso se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la demandada, a título de dolo, dado que la diputada acusada: (i) tenía pleno conocimiento de la existencia de un procedimiento de responsabilidad fiscal en su contra adelantado por el órgano de control, del cual había sido notificada personalmente y rendido descargos, y (ii) dirigió su voluntad al incumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley le imponían de manifestar oportunamente su impedimento para participar en la elección del jefe del órgano de control faltando con ello a la ética e incurriendo en una conducta proscrita por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala encuentra que, en el sub examine, la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas incurrió, a título de dolo, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y, en esa medida, resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Casanare, en la sentencia apelada, ordenó remitir copias de dicha providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, al advertir la existencia de una serie de irregularidades presuntamente constitutivas de delitos y faltas disciplinarias no solo por las inconsistencias en las respuestas dadas por la Contraloría Departamental de Casanare sobre la existencia de los procesos de responsabilidad fiscal que cursaban en dicho ente de control en contra de la acusada sino además, porque se omitió incluir el proceso de responsabilidad fiscal 1872 que se encontraba vigente y respecto del cual la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas había sido notificada personalmente.

Como complemento a dicha orden, se remitirá copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. II.7 Conclusiones La Sala, conforme con los argumentos expuestos en esta providencia, encuentra acreditados los elementos objetivos y el subjetivo requeridos para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, consistente en la violación del régimen de conflicto de intereses y, en esa medida, se confirmará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de la diputada Lady Patricia Bohórquez Cuevas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

SEGUNDO: Remitir copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, de forma inmediata, para lo de su competencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado P:5 ----------------------- [1] Folios 1 a 12 del Tomo 1 del expediente digital. [2] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [3] «Por la cual se establece el Reglamento Interno de la Asamblea Departamental de Casanare». [4] «Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [5] Folio 36 del Tomo I del expediente digital. [6] Folios 63 a 67 del Tomo I del expediente digital. [7] Folios 74 a 85 del Tomo I del expediente digital. [8] Folio 89 del Tomo I del expediente digital. [9] Folios 855 a 856 del Tomo IV del expediente digital. [10] Folio 857 del Tomo IV del expediente digital. [11] Folios 865 a 866 del Tomo IV del expediente digital. [12] Folios 865 a 866 del Tomo IV del expediente digital.

El Magistrado sustanciador indicó: «1. El recurso es procedente, fue interpuesto por quien está legitimado, es oportuno y se encuentra debidamente sustentado. La Ley 1884 de 2018 establece unos términos perentorios y aunque es cierto que remite al CPACA y al CGO, lo hace en lo que sea compatible. 3. El objeto de los procedimientos es hacer efectivo el derecho sustancia. En el presente caso con la medida que se adoptó no se está vulnerando ningún derecho, por el contrario, se están garantizando». [13] Folios 868 a 869 del Tomo IV del expediente digital.

En dicha petición, la parte actora solicitó: (i) que se tomaran las medidas y compulsas disciplinarias y penales para que se investigaran hechos oscuros y que fueron denunciados el 6 de febrero de 2020 por la ciudadana Yady Sofía Díaz Acero y, (ii) se decretaran de oficio las pruebas relacionadas en los numerales 1 a 4 del folio 869 (vuelto) como son las certificaciones de la Contraloría sobre las investigaciones fiscales que se adelantan en contra de la acusada así como el testimonio de la ciudadana Yady Sofía Díaz Acero. [14] Folio 876 del Tomo IV del expediente digital. [15] Folios 882 a 884 (vuelto) del Tomo IV del expediente digital. [16] Folios 883 a 884 del Tomo IV del expediente digital. [17] Folios 886 a 893 vuelto del Tomo IV del expediente digital. [18] Minutos 8:21 a 18:00 del CD contentivo de la audiencia celebrada el 9 de marzo de 2020 visible en el Tomo IV del expediente digital. [19] Minutos 18:07 a 38:54 del CD contentivo de la audiencia celebrada el 9 de marzo de 2020 visible en el Tomo IV del expediente digital. [20] Minuto 39:34 en adelante del CD contentivo de la audiencia celebrada el 9 de marzo de 2020 visible en el Tomo IV del expediente digital. [21] Folio 894 del Tomo V del expediente digital. - [22] En dicho escrito solicita aplicar lo decidido en sentencia de 9 de marzo de 2020, proferida por ese mismo Tribunal, dentro del radicado 85001 2333 000 2020 00012 00, acusado: el diputado Marco Tulio Ruiz Riaño. [23] Folios 1169 a 1181 del Tomo V del expediente digital. [24] Folio 17 a 35 del cuaderno principal. [25] Expediente 2012-00054.

En relación con este proceso, señala: «[…] En este caso, el H. Consejo de Estado evidencia que se configura la causal de pérdida de investidura del Diputado, por cuando al momento de la elección del Contralor Departamental, que ejercería el cargo en propiedad, existía proceso de responsabilidad fiscal en su caso, pero además, a ese Contralor correspondería resolver el grado de consulta del fallo, como lo hizo un poco más de un mes después de su elección. Difiere del asunto objeto del presente recurso de apelación, por cuanto: (i) la diputada demandada participó en la designación de un Contralor en encargo para un período de 21 días mientras se elegía al Contralor en propiedad para el período 2020- 2021, y (ii) en su caso, no existía imputación, tan sólo se había abierto la investigación por una eventual responsabilidad fiscal, aún sin determina». [26] Sala Plena del Consejo de Estado, radicado: 2014-03169, demandado: Wilmer Carrillo Mendoza, MP: Gerardo Arenas Monsalve.

Añade: «[…] En este proceso no se decretó la pérdida de investidura del demandado, al encontrar que el proceso de responsabilidad fiscal que se adelantaba aún era incipiente, como ocurre como la Diputada demandada, Lady Patricia Bohórquez Cuevas. Y es que la investigación fiscal de la cual era sujeto Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza es incipiente y podía de acuerdo a su curso, llegar a diversas conclusiones según los artículos 46 a 54 de la Ley 610 de 2000, vale decir, terminar con un fallo con o sin responsabilidad fiscal, un auto de archivo o en el peor de los casos en prescripción; lo que quiere decir, que el conocimiento de una segunda instancia por parte del Contralor General, es incierto o eventual. [27] Radicado: 2017- 00089-00, MP: Oswaldo Giraldo López.

Señala: «Concluye la providencia examinada, que se da la causal de pérdida de investidura por configurarse un conflicto de intereses, en la medida que el concejal que participa en la elección del Contralor municipal, no presente el impedimento correspondiente como consecuencia de saber que en su contra cursaba un proceso de responsabilidad fiscal cuya decisión sería adoptada por dicho funcionario.

Se diferencia este caso del que ocupa la atención de la Sala, en que la diputada Lady Patricia Bohórquez no expresó estar impedida para participar en la sesión plenaria de la Asamblea Departamental en la que se designaría a la Contralora del Casanare, por cuanto (i) se trataba de una designación para un encargo de 21 días mientras concluía el concurso de méritos que se adelantaba para elegir al Contralor en propiedad;

(ii) en su caso no existía imputación de responsabilidad, tan sólo se había abierto la investigación para determinar si existía o no razón para imputarle responsabilidad, y (iii) en la medida en que el proceso fiscal apenas estaba en etapa de pruebas y ni si quiera se había proferido un fallo para que éste fuese en segunda instancia, era imposible que existiera motivo para que la demandada expresara un impedimento, si en ese escaso lapso de tiempo que la Contralora Departamental estaría encargada del cargo (21 días) era absolutamente imposible se pronunciara en forma respecto del citado proceso». [28] Folios 36 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [29] Folio 39 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [30] Folios 41 a 42 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [31] Folios 43 a 47 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [32] Folios 49 a 53 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [33] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [34] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [35] Folio 13 del Tomo I del expediente digital. [36] «ARTÍCULO 5.

Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [37] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [38] La Corte Constitucional, mediante SU-379 de 2019 dijo: «[…] aunque el Consejo de Estado de manera reiterada ha señalado que el conflicto de intereses es un conflicto jurídico indeterminado, en modo alguno ello puede entenderse como una habilitación para que los jueces, quienes están llamados a dotarlo de contenido concreto, puedan hacerlo de cualquier manera, o en forma arbitraria, sino que por el contrario, habida cuenta de dicha indeterminación, ello requiere una exigente carga de motivación, clara y que se ajuste a las subreglas que en desarrollo de este concepto ha desarrollado el juez contencioso administrativo». [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2014.

Expediente 2013-00902-01. Magistrado Ponente Guillermo Vargas Ayala. [40] Sala Plena del Consejo de Estado, número de radicado: 11001-03-15-000- 2015- 01333-00, actor: Edwin Gabriel Díaz, demandado: Elda Lucy Contento Sanz, MP: Ramiro Pazos Guerrero. [41] C.P. Flavio Augusto Arce Rodríguez. Expediente 1572. Actor Ministro del Interior y de Justicia. Referencia: Congresistas.

Conflicto de intereses. Proyecto de Acto Legislativo para restablecer la institución de la reelección presidencial. [42] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de enero de 2005, radicado: 44001 2331 000 2004 00684 01, número de radicado, actora: Luz Helena Gómez Leyva, demandado: YESID GUERRERO REYES, MP: Rafael Ostau de Lafont Pianeta. [43] A ese efecto dijo el diputado Yesid Guerrero Reyes: “ en la contraloría sabemos que va a quedar un hombre con mucha sabiduría que será suficiente garantía para los Tolimenses y será suficiente garantía para la comunidad el tener la figura de MARIANO RODRÍGUEZ en la Contraloría del Departamento del Tolima” (folio 13). [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Sentencia de 27 de enero de 2005. Radicación: 44001-23-31-000-2004-00684-01. Actor: Luz Helena Gómez Leyva. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de marzo de 2013, radicación: 18001-23-31-000-2012- 00054-01(PI). Actor: José Francisco Correa Coquimbo, demandado: Nelson Ricardo Matiz Herrera, CP: María Claudia Rojas Lasso. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2013.

Radicación: 2013-00027- 02(PI). Actor: Gladys Charry Quintero, CP: María Elizabeth García González. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014, número de radicado: 2013-00282- 01, actor: Jaime Prieto Carvajal, demandado: Diputado del Departamento de Caquetá, MP: María Elizabeth García González. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1 de febrero de 2018.

Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00089-01(PI). Actor: Daniel Silva Orrego, demandado: Jorge Libardo Montoya Álvarez, MP: Oswaldo Giraldo López. [49] Folios 41 a 65 cuaderno principal. [50] Folios 46 y 47 cuaderno principal. [51] Cita es original de la providencia: “ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

(…). Inciso modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

(…)” [52] Cita es original de la providencia: Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera. Sentencia del 20 de octubre de 2017. Expediente radicación número: 76001-23-33-004-2016-01478-01(PI). M.P. María Elizabeth García González. [53] Folios 44 a 45 del Tomo I del expediente digital. [54] Folios 47 a 49 del Tomo I del expediente digital. [55] Folios 50 a 59 del Tomo I del expediente digital. [56] Folio 30 del Tomo i del expediente digital. [57] Cabe poner de presente que, mediante auto de 30 de enero de 2020, el magistrado sustanciador de la primera instancia ordenó a la Contraloría Departamental de Casanare expedir certificación en la que conste si Lady patricia Bohórquez Cuevas tiene investigaciones fiscales en su contra, y en caso afirmativo, debe informar número de radicación, hechos objeto de la investigación, fecha de apertura de la investigación y estado actual del proceso (folio 30 del Tomo I del expediente digital). [58] Folios 69 reverso y 70 del Tomo I del expediente digital. [59] Folios 440 a 661 del Tomo III y 662 a 854 del Tomo IV del expediente digital. [60] Folios 96 a 97 del Tomo I del expediente digital. [61] Folios 98 a 229 del Tomo I y 230 a 439 del Tomo II del expediente digital. [62] Folios 297 a 305 del Tomo II del expediente digital. [63] Folio 430 del Tomo II del expediente digital. [64] Folios 443 a 445 del Tomo III del expediente digital. [65] Folios 454 a 455 del Tomo III del expediente digital. [66] Folios 674 a 675 del Tomo IV del expediente digital. [67] Folios 853 a 854 del Tomo IV del expediente digital. [68] Cabe poner de presente que dicho proceso de responsabilidad fiscal fue allegado en cumplimiento del auto de 9 de marzo de 2019, en el cual señaló: «A su vez el Ministerio Público sostuvo que esa causal está configurada en sus aspectos objetivo y subjetivo, pero que debe presumirse que la investigación distinguida con el número 1872 porque la notificación personal dentro de ese proceso se produjo el 31 de octubre de 2017, según lo que consta en folio 31, sin que la Contraloría hubiera certificado qué ocurrió con el mismo. […] En consecuencia, la Sala haciendo uso del poder oficioso consagrado en el inciso segundo del artículo 213 del CPACA ORDENA la incorporación de copia íntegra, auténtica y legible del expediente fiscal número 1872 adelantado en contra de la ciudadana LADY PATRICIA BOHÓRQUEZ CUEVAS […]».

Dicho proceso consta a folios 898 a 1146 del Tomo V del expediente digital. [69] Folios 958 a 963 del Tomo V del expediente digital. [70] Folio 966 del Tomo V del expediente digital. [71] Folios 955 del Tomo V del expediente digital, y 31 del Tomo I del expediente digital. [72] Folios 996 a 997 del Tomo V del expediente digital. [73] Folios 1137 a 1138 del Tomo V del expediente digital. [74] Folios 1140 a 1142 del Tomo V del expediente digital. [75] Folio 1143 del tomo V del expediente digital. [76] Folios 1145 a 1146 del expediente digital. [77] Folio 1148 del Tomo V del expediente digital. [78] Folios 1147 del Tomo V del expediente digital. [79] Como premisa normativa, el artículo 267 de la Constitución Política le asignó a la Contraloría General de la República la vigilancia y el control fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos.

El Decreto 267 de 2000 dispuso que la Contraloría General de la República se organizaría en dos niveles básicos: el nivel central (conformado por las dependencias con sede en el Distrito Capital) y el nivel desconcentrado (integrado por las dependencias de las dependencias de la Contraloría General ubicadas fuera de la sede del Distrito Capital). [80] Artículo 1°. [81] Para efectos de analizar las etapas del proceso de responsabilidad fiscal, se consultó la obra Responsabilidad Fiscal y Gerente de Recursos Públicos, Marcos Normativos y Preventivos.

El proceso de responsabilidad y sus procedimientos, Iván Darío Gómez Lee, Legis, Primera Edición, 2014, páginas 309 y siguientes. [82] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Número de radicado: 85001233300020200001202, actor: Franklin Patiño Achagua, demandado: Marco Tulio Ruiz Riaño, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. [83] Folio 44 reverso del Tomo I del expediente digital. [84] Responsabilidad Fiscal y Gerente de Recursos Públicos, Marcos Normativos y Preventivos.

El proceso de responsabilidad y sus procedimientos, Iván Darío Gómez Lee, Legis, Primera Edición, 2014, página 365. Agrega el citado autor: «[…] Este grado de consulta, en las tres hipótesis anteriores, opera ex lege, es decir, por mandato legal, razón por la cual es el funcionario competente quien debe enviar el expediente a su superior jerárquico o funcional, según la estructura del órgano de control, dentro de los tres días siguientes a la toma de la decisión. Por tanto, no son los sujetos procesales los que deben solicitar que se adelante el trámite de la consulta Adicionalmente, la disposición objeto de análisis señala que una vez transcurrido un mes del recibo del expediente por parte del superior, sin que se haya proferido la respectiva decisión, quedará en firme el fallo o auto materia de consulta.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del superior jerárquico o funcional que incumplió el término. Teniendo en cuenta que la Ley 1474 de 2011 no hace referencia alguna al grado de consulta previsto en la Ley 610 de 2000, consideramos que este debe seguir surtiéndose sin sujeción alguna a la cuantía del proceso de responsabilidad fiscal, es decir, que aplica tanto para los procesos de única instancia como para los de doble instancia, extendiéndose a los tramitados por el procedimiento verbal». [85] Portalweb: https://contraloriacasanare.gov.co/apc-aa- files/2231ff805632e817602a513d18dc0795/organigrama.pdf.

Fecha de consulta: 9 de marzo de 2021. [86] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, radicado: 85001-23-33-000-2020- 00024-01, actor: Robinson Luna Parra, demandado: Contralora Departamental de Casanare, MP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [87] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, número de radicado: 2012-00054, MP: María Claudia Rojas Lasso. [88] Consejo de Estado, Sala Plena, radicado: 11001-03-15-000-2014-03169- 00, actor: LUIS JESÚS BOTELLO GÓMEZ, demandado: WILMER RAMIRO CARRILLO MENDOZA, MP: Gerardo Arenas Monsalve. [89] Radicado: 11001-03-15-000-2010-01329-00(P.I) M.P. Danilo Rojas Betancourt y 11001-03-15-000-2009-00042-00 (P.I) M.P. Mauricio Torres Cuervo; 11001-03-15-000-2010-00087-00 (P.I) M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. [90] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 1° de noviembre de 2016, número de radicado: 11001-0315-000-2015-01571-00, actor: Ricardo Antonio Mazenett Cantillo, demandado: Germán Bernardo Carlossama, MP: María Elizabeth García González. [91] En la exposición de motivos del proyecto de ley 148 de 2018 que pasaría a convertirse en la Ley 2003 de 2018 quedaron plasmadas las siguientes consideraciones: «[…] El conflicto de intereses es una figura tendiente a garantizar la imparcialidad de un Congresista al momento de debatir o votar un proyecto de ley o acto legislativo, para asegurar la prevalencia del bien común y no de los intereses personales del senador o representante, cuyo desconocimiento podría traer como consecuencia la pérdida de investidura.

Esta figura se encuentra regulada en múltiples normas, iniciando por la contenida en el artículo 182 superior que estableció el deber de los Congresistas de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, concordante con el deber de actuar consultando siempre la justicia y el bien común, a su vez consagrado en el artículo 133 de la Carta Política.

Posteriormente surgiría la Ley 5a. de 1992, es decir el Reglamento del Congreso, que dispuso la posibilidad de excusar el voto del Congresista cuando manifieste tener conflicto de intereses con el asunto que se debate (Art. 124); el deber del Congresista de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración y cumplir estrictamente con las disposiciones relacionadas con incompatibilidades y conflictos de interés (Art. 268 numeral 6); la obligación del Congresista de declararse impedido en los debates y votaciones respectivas cuando exista interés directo en la decisión porque lo afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho (Art. 286); y el deber de comunicar por escrito el impedimento al Presidente de la Comisión o Plenaria al momento de advertirlo (Art. 292). […] En conclusión, y en aras de actualizar las disposiciones legales en la materia, este proyecto de ley pretende puntualizar el alcance del conflicto de interés, introduce medidas para hacer públicos los intereses de los Congresistas, sus familiares, establece un procedimiento expedito para identificar y tramitar las situaciones derivadas de conflictos de intereses».

(Gaceta 741 de 2018). (Destacado de la Sala). [92] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de octubre de 2019, número único de radicado: 11001 0315 000 2018 01294 01, actor: Elvis Alberto López Sánchez, demandado: Aida Merlano Rebolledo, MP. Hernando Sánchez Sánchez. [93] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081- 01(PI). [94] Folio 45 del Tomo I del expediente digital.