RECURSO DE APELACIÓN - Frente a decisión que adecúo el medio de control de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR - Lo es aquel por medio del cual se declara a una persona responsable fiscal / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el que procede contra actos de contenido particular y concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia excepcional respecto de acto de carácter particular / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - De nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - Procede por ser el acto demandado de contenido particular y concreto De la lectura de los precitados actos se desprende que son de contenido particular y concreto, pues a través de ellos se declaró como responsable fiscal al aquí demandante por la suma de seiscientos dos millones tres mil trescientos setenta y siete pesos m/cte.

($602.003.377) con ocasión del daño patrimonial causado al municipio de Riosucio – Chocó, decisión que fue confirmada en sede de apelación, por consiguiente, en principio, solo serían demandables a través del medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. […] En el asunto bajo examen, no se configura ninguna de las excepciones previstas por el artículo 137 ibídem ya que contrario a lo manifestado por el recurrente, en el evento de prosperar la nulidad de los actos acusados es evidente que se generaría un restablecimiento automático del derecho a su favor, consistente en el no pago de la suma de dinero que se le impuso en virtud del proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra.

Asimismo, es claro que del contenido de la demanda no se desprende que se pretenda la recuperación de bienes de uso público ni que los efectos nocivos del acto afecten el orden público, político, económico y social, y, por último, tampoco existe ninguna disposición legal que de forma expresa avale la interposición del medio de control de Nulidad en contra de los actos aquí demandados.

Por lo explicado, le asiste razón al a quo en cuanto consideró que los actos aquí acusados debieron cuestionarse a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, atendiendo al contenido particular y concreto de los mismos y en la medida que no se configura ninguna de las excepciones previstas en la ley para interponerla a través del medio de control de Nulidad.

De contera, había lugar a adecuar la demanda al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tratándose además de un deber del funcionario judicial en los términos del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 cuya finalidad consiste en evitar fallos inhibitorios y salvaguardar el acceso efectivo a la administración de justicia puesto que los demandantes no pueden “optar por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad”.

Corolario de lo expuesto, dado que la inconformidad expuesta por el recurrente se circunscribió a insistir en la procedencia del medio de control de Nulidad, la Sala confirmará el auto recurrido, en cuanto adecuó la demanda al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, advirtiendo que no analizará lo relativo a la caducidad debido a que no fue objeto del recurso de apelación, además de que no se allegó la constancia de notificación del auto nro. 001386 del 29 de diciembre de 2014.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia excepcional respecto de acto de carácter particular Ahora bien, la Sala destaca que el artículo 137 de la Ley 1437 admite excepcionalmente la posibilidad que los actos administrativos de contenido particular y concreto puedan ser objeto de control judicial a través de la demanda de Nulidad en los siguientes casos cuando i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero y ello no se genere a partir de la declaratoria de nulidad que se produjere; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social, o ecológico, o iv) la ley expresamente lo permita.

De verificarse alguno de dichos supuestos, el medio de control podrá promoverse por cualquier persona y en cualquier tiempo. NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Tercera de 27 de febrero de 2019, Radicación 08001-23-33-000-2015-00721-01 (60161), C.P. María Adriana Marín. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 27001-23-33-000-2019-00010-01 Actor: JORGE ISAAC MOSQUERA CAICEDO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Una vez aceptado el impedimento manifestado por el señor Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés[1], la Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Chocó. I.

ANTECEDENTES 1.1. El señor Jorge Isaac Mosquera Caicedo, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad previsto por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, para lo cual formuló la siguiente pretensión: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo compuesto expedido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA que integran las siguientes providencias: fallo N° 80273- 008 del 23 de octubre de 2014 expedido por la Gerencia Departamental Colegiada Chocó y auto N° 001386 del 29 de diciembre de 2014, por medio del cual se resuelve recurso de apelación, proferidos en el marco del proceso de responsabilidad fiscal 361 SAE 2014-0236, con el cual se vulneraron derechos fundamentales y se incurrió en varias causales de anulación de actos administrativos”. 1.2.

La demanda fue radicada el 18 de febrero de 2019[2] en la oficina judicial de Quibdó y correspondió por reparto al despacho de la magistrada Norma Moreno Mosquera del Tribunal Administrativo del Chocó. 1.3. La decisión recurrida Mediante proveído del 27 de junio de 2019[3] el Tribunal Administrativo del Chocó, Sala de decisión, rechazó la demanda por considerar que el medio de control que debió promoverse en el presente asunto era el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y no el de Nulidad, puesto que lo pretendido por el demandante es la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal nro. 80273-008 del 23 de octubre de 2014 y del auto nro. 001386 del 29 de diciembre de 2014, por medio del cual se declaró la existencia y producción de un daño patrimonial en la suma de seiscientos dos millones tres mil trescientos setenta y siete pesos ($602.003.377) causados al municipio de Riosucio – Chocó y, falló con responsabilidad fiscal en contra del actor.

En ese sentido, estimó que la demanda debía adecuarse al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y como el numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 prevé un término de cuatro meses para su presentación contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, dado que el acto acusado fue publicado el 29 de diciembre de 2014[4] el término para presentar la demanda vencía el 30 de abril de 2015 y como ésta fue radicada el 13 de febrero de 2019[5], para esa fecha había operado el fenómeno de caducidad del medio de control. 1.4.

El recurso El apoderado de la parte actora recurrió la anterior decisión por estimar que el a quo incurrió en un error conceptual frente a la delimitación de los medios de control de Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho, comoquiera que, para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, así como la tutela judicial efectiva, la Ley 1437 estableció como criterio material, para determinar la procedencia del medio de control, la pretensión que persigue el actor y, en ese sentido, la labor del juez se debe circunscribir a verificar que las pretensiones de la demanda guarden correspondencia con el medio de control escogido.

Adujo que la única pretensión de la demanda es la nulidad de un acto administrativo, que si bien, es de contenido particular, puede ser enjuiciable bajo el medio de control de Nulidad a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación. Manifestó que el Tribunal de instancia desatendió la jurisprudencia relacionada con el alcance e interpretación del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 que reafirma la libertad que tiene el demandante de escoger el medio de control y que ello está en armonía con lo establecido por el artículo 164 ibídem que establece “(…) que el medio de control a emplear lo determina la pretensión indicada en la demanda, único control de adecuación que le es dable al fallador de instancia”.

Afirmó que se incurrió en una “vía de hecho” en el ejercicio de las facultades del juez de instancia en lo referente a la adecuación del medio de control puesto que la única pretensión formulada en la demanda es de nulidad y, de su eventual declaratoria, no se deriva automáticamente un derecho de indemnización por cuanto lo único que se persigue es que un acto de contenido particular expedido con vulneración de derechos fundamentales y el quebrantamiento de normas superiores sea retirado del ordenamiento jurídico.

Destacó que, si en la demanda además de pedir la nulidad de un acto administrativo se hubiese solicitado el restablecimiento de los derechos, se activaría la facultad del juez de instancia para adecuar el medio de control a las pretensiones incoadas; sin embargo, la única pretensión formulada guarda correspondencia con el medio de control escogido y cumple con las condiciones establecidas por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Sostuvo que la decisión del tribunal desconoció la voluntad del legislador de elevar a rango legal la teoría de los móviles y finalidades según la cual el medio de control no está sujeto a la mera denominación formal, sino “a la formulación de la pretensión en el contenido de la demanda respectiva”. Señaló que de la lectura del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 se desprende la procedencia del medio de control de Nulidad en contra de actos de contenido particular y, luego de transcribir apartes de algunas sentencias de la Corporación[6], concluyó que en el presente caso resultan aplicables las excepciones previstas en los numerales 1 y 4 del referido artículo, en especial la primera de ellas, ya que en la demanda solo se pretende la nulidad de un fallo de responsabilidad fiscal que fue proferido con evidente vulneración de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico y su eventual nulidad no implica un restablecimiento automático del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el presente recurso con fundamento en lo dispuesto por el artículo 125[7] y el numeral 1 del artículo 243[8] de la Ley 1437 de 2011 y para decidirlo examinará lo siguiente: 2.1. En la parte resolutiva de los actos aquí demandados se dispuso: “[…] FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL 80273-008 del 23 de octubre de 2014 (…) En mérito de lo expuesto, los DIRECTIVOS DE LA GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA CHOCÓ DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

RESUELVE

PRIMERO: Declarar probada la existencia y producción de un daño patrimonial en suma de SEISCIENTOS DOS MILLONES TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($602.003.377), causado al Municipio de Riosucio – Choco, en calidad de alcalde, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014-02386_2215- 318-361, proceso adelantado en las dependencias administrativas del municipio de Riosucio.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración; conforme el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL en contra del señor JORGE ISAAC MOSQUERA CAICEDO identificado con C.C. N° 12.000.744 de Riosucio Chocó en calidad de Alcalde del Municipio del (sic) para la época de los hechos conforme la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Notifíquese la presente decisión en estrados conforme lo dispuesto en el literal e del artículo 101 y el literal b del artículo 104 de la Ley 1474 de 2011 al señor: JORGE ISAAC MOSQUERA CAICEDO identificado con la cedula 12.000 744 de Riosucio Chocó, y a su apoderado de confianza, el Dr. MELQUISEDEC BLANDON CUESTA.

CUARTO: A los notificados se les hace saber que contra la presente providencia procede el recurso de Reposición y en subsidio el de apelación, los cuales deberán ser interpuestos en esta audiencia y podrán ser sustentados ante este despacho dentro (sic) los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, conforme lo dispuesto en el literal d del artículo 101 Ley 1474 de 2011 […]” (Negrillas del texto).

A su turno, el auto nro. 001386 del 29 de diciembre de 2014, estableció: “[…] AUTO N° 001386 29 DIC 2014 POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL VERBAL N° 361 (…) DECISIÓN Bajo las consideraciones y razones legalmente expuestas en este proveído, la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado y CONFIRMAR la decisión adoptada en Audiencia de Decisión del 23 de octubre de 2014 en la cual se dictó Fallo Con Responsabilidad Fiscal en contra del señor Jorge Isaac Mosquera Caicedo quien se desempeñó como Alcalde del Municipio de Riosucio – Chocó, dentro del Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal N° 361, SAE N° 2014-02386, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que la presente providencia presta merito ejecutivo una vez quede en firme y debidamente ejecutoriada, en consecuencia, a través de la Secretaría Común de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Chocó, se deberán surtir los siguientes traslados y comunicaciones: a. Remitir copia auténtica del fallo, del auto que confirma y de la presente decisión a la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, de conformidad con el Artículo 58 de la ley 610 de 2000. b. Solicitar a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a las personas a quienes se les falló con Responsabilidad Fiscal. c. Remitir copia integra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. d. Remitir copia íntegra del presente proveído al MUNICIPIO DE RIOSUCIO, para que se surtan los registros contables correspondientes.

(…)

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno […]” (Negrillas del texto). De la lectura de los precitados actos se desprende que son de contenido particular y concreto, pues a través de ellos se declaró como responsable fiscal al aquí demandante por la suma de seiscientos dos millones tres mil trescientos setenta y siete pesos m/cte.

($602.003.377) con ocasión del daño patrimonial causado al municipio de Riosucio – Chocó, decisión que fue confirmada en sede de apelación, por consiguiente, en principio, solo serían demandables a través del medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[9]. 2.2. Ahora bien, la Sala destaca que el artículo 137 de la Ley 1437 admite excepcionalmente la posibilidad que los actos administrativos de contenido particular y concreto puedan ser objeto de control judicial a través de la demanda de Nulidad en los siguientes casos: “Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. ( ) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1.

Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.

Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente” (Se destaca) En consecuencia, de manera excepcional los actos administrativos de contenido particular y concreto pueden controvertirse a través del medio de control de Nulidad cuando i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero y ello no se genere a partir de la declaratoria de nulidad que se produjere; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social, o ecológico, o iv) la ley expresamente lo permita.

De verificarse alguno de dichos supuestos, el medio de control podrá promoverse por cualquier persona y en cualquier tiempo. 2.3. En el asunto bajo examen, no se configura ninguna de las excepciones previstas por el artículo 137 ibídem ya que contrario a lo manifestado por el recurrente, en el evento de prosperar la nulidad de los actos acusados es evidente que se generaría un restablecimiento automático del derecho a su favor, consistente en el no pago de la suma de dinero que se le impuso en virtud del proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra.

Asimismo, es claro que del contenido de la demanda no se desprende que se pretenda la recuperación de bienes de uso público ni que los efectos nocivos del acto afecten el orden público, político, económico y social, y, por último, tampoco existe ninguna disposición legal que de forma expresa avale la interposición del medio de control de Nulidad en contra de los actos aquí demandados.

Por lo explicado, le asiste razón al a quo en cuanto consideró que los actos aquí acusados debieron cuestionarse a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, atendiendo al contenido particular y concreto de los mismos y en la medida que no se configura ninguna de las excepciones previstas en la ley para interponerla a través del medio de control de Nulidad. 2.4.

De contera, había lugar a adecuar la demanda al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tratándose además de un deber del funcionario judicial en los términos del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011[10] cuya finalidad consiste en evitar fallos inhibitorios y salvaguardar el acceso efectivo a la administración de justicia puesto que los demandantes no pueden “optar por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o el propio término de caducidad”[11].

Corolario de lo expuesto, dado que la inconformidad expuesta por el recurrente se circunscribió a insistir en la procedencia del medio de control de Nulidad, la Sala confirmará el auto recurrido, en cuanto adecuó la demanda al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, advirtiendo que no analizará lo relativo a la caducidad debido a que no fue objeto del recurso de apelación, además de que no se allegó la constancia de notificación del auto nro. 001386 del 29 de diciembre de 2014[12].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Chocó, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ----------------------- [1] Mediante auto proferido el 20 de febrero de 2020.

Folios 6 a 8 del cuaderno de apelación. [2] Según consta a folio 26 del cuaderno principal. [3] Folios 160 y 161 del cuaderno principal. [4] La Sala observa que dicha fecha corresponde a la de proferido el auto, pero en el expediente no obra la constancia de su notificación ni publicación. [5] La fecha de radicación de la demanda fue el 18 de febrero de 2019, según sello obrante a folio 26 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 21 de septiembre de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente radicación: 11001032500020150059000;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 6 de junio de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, expediente radicación: 11001032800020190002300 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 2 de abril de 2019, C.P. María Adriana Marín, expediente radicación: 11001032600020180009700. [7] Disposición vigente para la fecha en que se interpuso el recurso.

El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “(…) Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” [8] El artículo 243 ibídem establece “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)”. [9] Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. [10] “Artículo 171.

El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de febrero de 2019, C.P. María Adriana Marín, expediente radicación: número: 08001-23-33-000-2015-00721-01 (60161). [12] “por medio del cual se resuelve el recurso de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal verbal N° 361”.