15001-23-33-000-2020-00065-01 — Consejo de Estado

15001-23-33-000-2020-00065-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-03-11

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Leonardo Esteban Cruz Vargas·Demandado: Pedro Alejandro Gonzalez Cifuentes

De qué trata

Síntesis: La Sala, a partir del análisis del acervo probatorio, evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES fue elegido concejal del municipio de Tuta (Boyacá), para el período 2020-2023, en representación del Partido Cambio Radical, cuya posesión se llevó a cabo el 2 de enero de 2020. La condición de concejal del demandado, por lo tanto, se encuentra probada. De igual forma, está demostrado que el demandado, -nacido el 17 de noviembre de 1989 (32 años)-, es medio hermano o hermano de simple conjunción del señor EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, -quien nació el 5 de febrero de 1978 (43 años)-, de conformidad con los registros civiles de nacimiento de ambos, identificados con seriales núms. 4172933 y 16735348, en los que se evidencia que, siendo hijos de distintas madres, lo son del mismo padre señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, […] En este sentido, se observa que el señor EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, siendo empleado de carrera administrativa en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 01, fue nombrado en comisión en el empleo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), Código 020, Grado 01, de la Planta de Personal de la Administración Central, por el término de dos (2) años, a través del Decreto núm. 006 de 3 de enero de 2016, cuya posesión se surtió el 3 de enero de 2016. Y, posteriormente, con Decreto núm. 001 de 2 de enero de 2018, esta comisión de servicios le fue prorrogada en el mismo cargo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), por un término igual de dos (2) años, empleo que ejerció hasta el 31 de diciembre de 2019. Cabe señalar que el empleo público de Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá), es del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción, asignado como responsable de dicho servicio municipal y su jefe inmediato es el alcalde municipal, es decir que el señor EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA era uno de los secretarios de la alcaldía municipal y, por lo mismo, en los términos de los artículos 189 y 190 de la Ley 136, fue un cargo desde el cual ejerció autoridad política y administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección como concejal de su medio hermano o de simple conjunción, señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, lapso comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y 27 de octubre de 2019. […] Por tales razones, resulta inevitable concluir que en el presente asunto sí aparece configurado el elemento objetivo de la causal ordenada en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, tal como lo determinó el Tribunal y en los términos de la solicitud de pérdida de investidura, esto es que el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, fue elegido concejal del municipio de Tuta (Boyacá), teniendo parentesco en segundo grado de consanguinidad con su medio hermano o de simple conjunción por línea paterna, señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, quien ejerció autoridad política y administrativa como secretario de Hacienda del mismo ente territorial, durante los doce (12) meses anteriores a las elecciones de 27 de octubre de 2019.PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Vínculo de parentesco con quien dentro de los doce meses anteriores a la elección ejerció autoridad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Configurada al determinarse que su medio hermano ejerció autoridad administrativa y política como Secretario de Hacienda dentro del período inhabilitante en el municipio donde fue elegido concejal / FACTOR SUBJETIVO - No es cualquier gestión la que permite demostrar diligencia y cuidado / SOLICITUD DE CONCEPTO A ENTIDAD PÚBLICA - Fue escueta / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Valoración factor subjetivo. Conducta gravemente culposa / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Configurada al determinarse que su medio hermano ejerció autoridad administrativa y política como Secretario de Hacienda dentro del período inhabilitante en el municipio donde fue elegido concejalNo es cualquier gestión la que permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta. Precisamente, como se indicó en líneas atrás, el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado. Además, en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura. Ante la inexactitud del DAFP, consistente en responder con fundamento en insumos y elementos fácticos errados, la conducta propia de una persona diligente, prudente y cuidadosa, debió girar en torno al esclarecimiento y ampliación de su inquietud inicial, -la que por demás fue escueta-, a través del suministro de los detalles necesarios para estudiar el tipo de parentesco y su efecto en la inhabilidad cuestionada, sobre todo en este asunto en particular, en el que está probado que el demandado sabía y tenía plena conciencia de los lazos de sangre entre él y el Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), esto es consanguinidad, que no afinidad-; sin embargo, no hizo aclaración alguna a pesar de que era consciente de que le respondieron algo distinto a lo que había preguntado. […] La Sala observa que los hechos descritos en el caso sub lite, en modo alguno permiten establecer la debida diligencia del señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES en su conducta típica, como quiera que está demostrado que procedió a inscribirse para tales comicios, no obstante su deber de conocer los requisitos, calidades e inhabilidades para ser elegido concejal municipal, dentro de la que se encontraba la prohibición de ostentar vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con el Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá), dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones territoriales. Pero, además, prueba de su deber de conocimiento de aquellas situaciones que no le estaban permitidas en el camino hacia su aspiración y elección, es que, en el formulario E-6 CO de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el demandado inscribió su candidatura consciente de la siguiente afirmación: “[…] Bajo la gravedad del juramento, los firmantes declaramos NO haber participado en consulta de otro partido, movimiento y/o grupo significativo de ciudadanos, reunimos las calidades y no estamos en causales de inhabilidad y/o incompatibilidad consagradas en la Constitución y la Ley; por lo tanto aceptamos la candidatura para la corporación arriba referida […]”. Este comportamiento corresponde a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios, en la medida en que, se reitera, la Ley 136 establece, en su artículo 43, las inhabilidades o ‘requisitos negativos’ de los que debe carecer un candidato al concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las que encuadra, en su numeral 4, la evidenciada en el presente asunto. En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada fue desplegada por el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, debiendo saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido concejal municipal de Tuta (Boyacá) y, aun así, optó por participar y hacerse elegir en los comicios, de forma gravemente culposa, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de haber reconocido que esa actuación le impedía su aspiración electoral, -supo, desde siempre, que tenía un medio hermano o de simple conjunción por parte de padre, fungiendo como Secretario de Hacienda de Tuta (Boyacá)-; y, además, pretendió sacar provecho del concepto del DAFP que respondió algo distinto a lo que él había preguntado, todo lo cual se percibe como la inequívoca configuración de la causal de pérdida de investidura endilgada. Por las razones expuestas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que decretó la pérdida de investidura del concejal PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Vínculo de parentesco con quien dentro de los doce meses anteriores a la elección ejerció autoridad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Presupuestos de la inhabilidad por parentesco o vínculo con autoridad / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD EN SEGUNDO GRADO – Medio hermano o hermano de simple conjunción / GRADOS DE CONSANGUINIDAD / LINEA DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD / LÍNEA PATERNA - La que abraza los parientes por parte de padre / AUTORIDAD POLÍTICA – Concepto / AUTORIDAD POLÍTICA - Secretario de despacho municipal / FACTOR OBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Configurada al determinarse que su medio hermano ejerció autoridad administrativa y política como Secretario de Hacienda dentro del período inhabilitante en el municipio donde fue elegido concejal La Sala, a partir del análisis del acervo probatorio, evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES fue elegido concejal del municipio de Tuta (Boyacá), para el período 2020-2023, en representación del Partido Cambio Radical, cuya posesión se llevó a cabo el 2 de enero de 2020.

La condición de concejal del demandado, por lo tanto, se encuentra probada. De igual forma, está demostrado que el demandado, -nacido el 17 de noviembre de 1989 (32 años)-, es medio hermano o hermano de simple conjunción del señor EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, -quien nació el 5 de febrero de 1978 (43 años)-, de conformidad con los registros civiles de nacimiento de ambos, identificados con seriales núms. 4172933 y 16735348, en los que se evidencia que, siendo hijos de distintas madres, lo son del mismo padre señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, […] En este sentido, se observa que el señor EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, siendo empleado de carrera administrativa en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 01, fue nombrado en comisión en el empleo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), Código 020, Grado 01, de la Planta de Personal de la Administración Central, por el término de dos (2) años, a través del Decreto núm. 006 de 3 de enero de 2016, cuya posesión se surtió el 3 de enero de 2016.

Y, posteriormente, con Decreto núm. 001 de 2 de enero de 2018, esta comisión de servicios le fue prorrogada en el mismo cargo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), por un término igual de dos (2) años, empleo que ejerció hasta el 31 de diciembre de 2019. Cabe señalar que el empleo público de Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá), es del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción, asignado como responsable de dicho servicio municipal y su jefe inmediato es el alcalde municipal, es decir que el señor EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA era uno de los secretarios de la alcaldía municipal y, por lo mismo, en los términos de los artículos 189 y 190 de la Ley 136, fue un cargo desde el cual ejerció autoridad política y administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección como concejal de su medio hermano o de simple conjunción, señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, lapso comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y 27 de octubre de 2019. […] Por tales razones, resulta inevitable concluir que en el presente asunto sí aparece configurado el elemento objetivo de la causal ordenada en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, tal como lo determinó el Tribunal y en los términos de la solicitud de pérdida de investidura, esto es que el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, fue elegido concejal del municipio de Tuta (Boyacá), teniendo parentesco en segundo grado de consanguinidad con su medio hermano o de simple conjunción por línea paterna, señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, quien ejerció autoridad política y administrativa como secretario de Hacienda del mismo ente territorial, durante los doce (12) meses anteriores a las elecciones de 27 de octubre de 2019.

Conducta gravemente culposa / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Configurada al determinarse que su medio hermano ejerció autoridad administrativa y política como Secretario de Hacienda dentro del período inhabilitante en el municipio donde fue elegido concejal No es cualquier gestión la que permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.

Precisamente, como se indicó en líneas atrás, el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado. Además, en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura.

Ante la inexactitud del DAFP, consistente en responder con fundamento en insumos y elementos fácticos errados, la conducta propia de una persona diligente, prudente y cuidadosa, debió girar en torno al esclarecimiento y ampliación de su inquietud inicial, -la que por demás fue escueta-, a través del suministro de los detalles necesarios para estudiar el tipo de parentesco y su efecto en la inhabilidad cuestionada, sobre todo en este asunto en particular, en el que está probado que el demandado sabía y tenía plena conciencia de los lazos de sangre entre él y el Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), esto es consanguinidad, que no afinidad-; sin embargo, no hizo aclaración alguna a pesar de que era consciente de que le respondieron algo distinto a lo que había preguntado. […] La Sala observa que los hechos descritos en el caso sub lite, en modo alguno permiten establecer la debida diligencia del señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES en su conducta típica, como quiera que está demostrado que procedió a inscribirse para tales comicios, no obstante su deber de conocer los requisitos, calidades e inhabilidades para ser elegido concejal municipal, dentro de la que se encontraba la prohibición de ostentar vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con el Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá), dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones territoriales.

Pero, además, prueba de su deber de conocimiento de aquellas situaciones que no le estaban permitidas en el camino hacia su aspiración y elección, es que, en el formulario E-6 CO de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el demandado inscribió su candidatura consciente de la siguiente afirmación: “[…] Bajo la gravedad del juramento, los firmantes declaramos NO haber participado en consulta de otro partido, movimiento y/o grupo significativo de ciudadanos, reunimos las calidades y no estamos en causales de inhabilidad y/o incompatibilidad consagradas en la Constitución y la Ley; por lo tanto aceptamos la candidatura para la corporación arriba referida […]”.

Este comportamiento corresponde a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios, en la medida en que, se reitera, la Ley 136 establece, en su artículo 43, las inhabilidades o ‘requisitos negativos’ de los que debe carecer un candidato al concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las que encuadra, en su numeral 4, la evidenciada en el presente asunto.

En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada fue desplegada por el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, debiendo saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido concejal municipal de Tuta (Boyacá) y, aun así, optó por participar y hacerse elegir en los comicios, de forma gravemente culposa, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de haber reconocido que esa actuación le impedía su aspiración electoral, -supo, desde siempre, que tenía un medio hermano o de simple conjunción por parte de padre, fungiendo como Secretario de Hacienda de Tuta (Boyacá)-; y, además, pretendió sacar provecho del concepto del DAFP que respondió algo distinto a lo que él había preguntado, todo lo cual se percibe como la inequívoca configuración de la causal de pérdida de investidura endilgada.

Por las razones expuestas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que decretó la pérdida de investidura del concejal PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 189 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 6 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 35 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 37 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 41 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 45 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2020-00065-01(PI) Actor: LEONARDO ESTEBAN CRUZ VARGAS Demandado: PEDRO ALEJANDRO GONZALEZ CIFUENTES Recurso de apelación contra la sentencia de 5 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá TESIS: DE LA INHABILIDAD DE VÍNCULO DE PARENTESCO EN SEGUNDO GRADO DE CONSANGUINIDAD CON FUNCIONARIO QUE, DENTRO DE LOS DOCE (12) MESES ANTERIORES A LA ELECCIÓN, EJERCIÓ AUTORIDAD POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA, COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJALES: FUNDAMENTOS, ELEMENTOS CONFIGURANTES E IMPLICACIONES.

CONCEJAL FUE ELEGIDO SIENDO MEDIO HERMANO O DE SIMPLE CONJUNCIÓN POR LÍNEA PATERNA DEL SECRETARIO DE HACIENDA MUNICIPAL DE TUTA (BOYACÁ), CARGO QUE FUE EJERCIDO DENTRO DE LOS DOCE (12) MESES ANTERIORES A LA ELECCIÓN. SE EVIDENCIÓ QUE LA CONDUCTA SE DESPLEGÓ CON CULPA GRAVE. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 5 de marzo de 2020[1], proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Tuta (Boyacá), señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano LEONARDO ESTEBAN CRUZ VARGAS, actuando mediante apoderado judicial, solicitó decretar la pérdida de investidura[2] del señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, concejal del municipio de Tuta (Boyacá), período constitucional 2020-2023, por considerar que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, su medio hermano, en calidad de Secretario de Hacienda municipal del mismo ente territorial, ostentó autoridad administrativa y política, en los términos censurados por el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[3], modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[4], en concordancia con lo previsto en los artículos 48, numeral 6, de la Ley 617 y 55, numeral 2, de la Ley 136.

I.2.- En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Afirmó que el 27 de octubre del 2019, fue elegido concejal del municipio de Tuta (Boyacá) el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, para el período constitucional 2020-2023, por el partido Cambio Radical, cuya posesión tuvo lugar el 2 de enero de 2020.

Sostuvo que es de conocimiento público que el demandado es medio hermano del señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, quien ejerció el cargo de Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá), desde el 3 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, durante el período inhabilitante por ley, es decir, un año antes de la respectiva elección. Manifestó que por ello el concejal PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES violó el régimen de inhabilidades, pues se encuentra dentro del segundo grado de consanguinidad con su medio hermano, el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA que, reiteró, se desempeñó como Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá) durante los doce (12) meses anteriores a la elección de aquél, cuyos artículos 189 y 190 de la Ley 136 asignan autoridad administrativa y política a los secretarios de despacho municipal, concretándose así la inhabilidad y la consecuente causal de pérdida de investidura.

I.3.- El demandado, señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, obrando mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la demanda, el 18 de febrero de 2020[5], con el que se opuso a la pretensión de la solicitud de pérdida de investidura. Para tal efecto, aseguró que no le consta que el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA sea hijo de su padre, señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, porque, hasta donde sabe, si bien este convivió con la madre de aquél por un tiempo, lo cierto es que es de conocimiento público que no se engendró hijo alguno; no obstante, se refiere a EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA como su hermanastro.

Manifestó que el 7 de septiembre de 2018 realizó consulta al Departamento Administrativo de la Función Pública, en adelante DAFP, en la que preguntó si se encontraba inhabilitado el hermanastro de un Secretario de Despacho municipal para aspirar a ser elegido concejal en el mismo municipio, respuesta que obtuvo el 19 de septiembre de la misma anualidad.

Anotó que el DAFP consideró que por ser hermanastros, se encontraban en segundo grado de afinidad, lo que no contrariaba la Ley 617 ni lo inhabilitaba en los términos del artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, de la Ley 617, esto es, para inscribirse y ser elegido concejal municipal de Tuta (Boyacá). Señaló que, además, pudo confirmar que el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA no contaba con los requisitos exigidos por el manual de funciones para ejercer el cargo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), por lo que deben declararse nulos los actos administrativos que lo nombraron en dicho empleo; que con Decreto 85 de 8 de octubre de 2012, este fue nombrado con derechos de carrera administrativa en el cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 02; y que, posteriormente, mediante Decreto 006 de 3 de enero de 2016, el alcalde municipal de Tuta (Boyacá) le otorgó comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como Secretario de Hacienda municipal, por un término de dos años, sin contar con la experiencia exigida para los efectos.

Afirmó que no se puede decidir de fondo la presente solicitud de pérdida de investidura, hasta que no se logre obtener, por parte de la jurisdicción administrativa, los resultados de la nulidad del nombramiento del señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA como Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), debido a que no ostentaba los requisitos necesarios para ocupar dicho cargo de libre nombramiento y remoción. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, a través de sentencia de 5 de marzo de 2020, declaró la pérdida de investidura del demandado, para lo cual sostuvo que su condición de concejal está demostrada así como el vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad entre aquél y el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Código Civil, toda vez que ambos descienden de un tronco común al ser hijos del mismo padre, señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.

Aseguró que en esta oportunidad no puede acogerse como válida la tesis decantada por el DAFP, a través del concepto de 19 de septiembre de 2018, porque en este se hizo una errada interpretación del artículo 47 del Código Civil, al asignar parentesco por afinidad a la evidente relación de consanguinidad entre el demandado y el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, quienes son medios hermanos o de simple conjunción. Para ello, precisó que el grado de afinidad es el existente entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su pareja, regla que, claramente, no es aplicable al caso concreto.

Mencionó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley 136, la autoridad administrativa corresponde a los secretarios de despacho de las alcaldías, tal como ocurrió en el caso del medio hermano del demandado, quien fungió como Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá) desde el 3 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, esto es, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, como concejal del mismo municipio.

Agregó que en el manual de funciones del cargo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), se enlistan tareas que, claramente, hacen parte de aquellas que comportan la adopción de decisiones que son propias de la autoridad administrativa; y que tampoco es de recibo el argumento según el cual el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA no contaba con los requisitos para ejercer el cargo de Secretario de Hacienda municipal, toda vez que ello apunta a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo de ese nombramiento, asunto ajeno al caso bajo examen, que solo puede ventilarse a través del medio de control de nulidad electoral.

En cuanto al elemento subjetivo, estableció que, contrario a lo manifestado por el demandado, los elementos de convicción allegados permiten colegir que este sí conocía sobre su relación de parentesco con el Secretario de Hacienda municipal, pues fue quien preguntó al DAFP si estaba inhabilitado para aspirar al concejo municipal de Tuta (Boyacá), teniendo por hermanastro al Secretario de Hacienda municipal, por lo que no puede venir a alegar que desconocía la mencionada relación de parentesco, como quiera que desplegó una conducta materializada en la consulta elevada al DAFP, teniendo así la certeza de la causal de inhabilidad en la que podía incurrir con ocasión de su vínculo de parentesco.

Anotó que en la audiencia pública el demandado manifestó que era el único miembro de la corporación edilicia que contaba con título profesional, nivel de formación que en criterio del Tribunal le obligaba a actuar con una mayor diligencia y le permitía dilucidar si el concepto del DAFP realizaba una correcta interpretación respecto del grado de parentesco de aquel con el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA. Ello, sumado a que al mismo tiempo se radicó una solicitud de revocatoria de su inscripción ante el Consejo Nacional Electoral, por las mismas razones del parentesco con el Secretario de Hacienda municipal.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito remitido por correo electrónico de 1o. de julio de 2020[6], el demandado, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 5 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el que solicitó su revocatoria y, en su lugar, la denegación de la solicitud de pérdida de investidura.

Para tal efecto, adujo que el Tribunal realizó un análisis equivocado y tuvo como ciertas conductas que no fueron probadas en el plenario, toda vez que desconocía su parentesco con el Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), a partir de la manifestación hecha por su padre en cuanto que aquél no era su hermano. Afirmó que la consulta que se hizo al DAFP consistía en verificar si tenía algún parentesco con el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA que, por la relación con su padre, se conocía como hermanastro, entendiéndose el significado de ese vocablo, no por el establecido por la Real Academia Española de la Lengua que lo define como ‘hijo del padrastro o madrastra de otra persona’, sino por el vocablo común que se la ha asignado a través del tiempo, con una mutación según el dialecto popular, entendido como el hijo del padrastro pero que no es del padre o de la madre, esto es, que el señor Secretario de Hacienda municipal no era hijo del padre del demandado.

Manifestó que resulta irracional que un candidato resulte afectado, al perder su investidura, habiendo realizado una consulta ante un organismo del Estado, con el fin de aclarar su situación fáctica sobre lo que el demandado entendía como hermanastro, más aún cuando fue el mismo DAFP quien ratificó el segundo grado de parentesco por afinidad y el demandado; y que a pesar de ser profesional, no tenía ningún conocimiento en leyes que le permitiera sospechar de lo afirmado por ese ente.

A partir de lo anterior, sostiene que está inmerso en una de las causales de eximentes de responsabilidad, esto es la fuerza mayor, habida cuenta que desplegó acciones tendientes a verificar su situación jurídica como candidato al concejo municipal de Tuta (Boyacá), sin que deba asumir las consecuencias del desafortunado concepto del DAFP, sumado a que su propio padre afirmó, en reiteradas oportunidades, que no lo era del señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, por lo que estima que es víctima de unas circunstancias sobrevinientes que estaban fuera de su control y conocimiento, por su desconocimiento del parentesco enrostrado.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1. El actor y el demandado, en esta instancia procesal, ratificaron íntegramente sus argumentos a través de escritos de 30 de septiembre[7] y 14 de octubre de 2020[8], respectivamente. IV.2. El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, a través de concepto de 3 de noviembre de 2020[9], se muestra partidario de confirmar la sentencia apelada, para lo cual sostuvo que las pruebas demuestran que, en efecto, sí existe un vínculo entre los señores PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES y EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA; y que, contrario a lo manifestado por el demandado, no se trata de un vínculo de afinidad en segundo grado, pues está probado que los precitados señores provienen de una misma raíz al ser hijos del mismo padre, aunque de diferente madre, por lo que comparten con su progenitor un vínculo de sangre, siendo entonces su vínculo de parentesco por consanguinidad en segundo grado, jamás por afinidad, situación que los convierte en medios hermanos y no en “hermanastros” como se mencionó en los fundamentos de defensa, e incluso en la consulta que elevó ante el DAFP.

Destacó que no resulta de recibo el argumento esgrimido por el demandado, cuando manifiesta que se le negó la práctica de unas pruebas testimoniales que había solicitado y que por ello no pudo demostrar hechos que planteó en su contestación de la demanda, toda vez que, según su justificación, estas tenían la finalidad de probar el parentesco entre él y el Secretario de Hacienda municipal, así como unas presuntas irregularidades en el nombramiento del señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA en dicho cargo, todo lo cual resultaba superfluo e inconducente con el objeto del litigio.

Agregó que está probado que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha en que resultó electo el señor PEDRO ALEJANDO GONZÁLEZ CIFUENTES, como concejal del municipio de Tuta (Boyacá), el pariente suyo en segundo grado de consanguinidad, señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, se desempeñó como secretario de despacho en el mismo municipio, cargo directivo que posee autoridad administrativa, de conformidad con la normatividad citada.

Anotó que apelando a las máximas de la experiencia, no es lógico y menos aún creíble que una persona adulta, estructurada, educada y profesional, pretenda hacer gala de tal grado de ingenuidad, intentando justificar su proceder bajo el supuesto desconocimiento que tenía un medio hermano, porque si bien sabía que este último había convivido con la madre del señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, también “se sabía” que no habían tenido hijos, argumentos a los que no podrá dárseles ninguna credibilidad en razón a las contradicciones que resultan luego de confrontarlos con el escrito de 16 de octubre de 2019, dirigido por el demandado al Consejo Nacional Electoral, en el que acepta que aquel si es su medio hermano. Comentó que luego de analizar cuidadosamente la comunicación de 19 de septiembre de 2018, mediante la cual el DAFP dio respuesta a un requerimiento hecho por el demandado, encontró que la respuesta fue adecuada y acorde con la inquietud que se le formuló; que, en otras palabras, lo que estuvo mal no fue la respuesta entregada por el DAFP, sino que la consulta fue mal planteada, toda vez que el señor PEDRO ALEJANDO GONZÁLEZ CIFUENTES preguntó “si se encontraba inhabilitado el hermanastro de un Secretario de Despacho municipal para aspirar a ser elegido concejal en el mismo municipio”, cuya respuesta fue que no porque los hermanastros se encuentran en el segundo grado de afinidad, cuando en realidad los involucrados no son hermanastros sino medios hermanos. Insistió en que la entidad respondió adecuadamente sobre el grado de parentesco entre hermanastros y no de medios hermanos, conceptos que no son para nada iguales; y que, por consiguiente, están ligados a líneas de parentesco absolutamente diferentes, dado que para los primeros el parentesco es de afinidad y para los segundos lo es de consanguinidad, siendo este último escenario en el que se halla ubicado el parentesco del electo concejal del municipio de Tuta (Boyacá), señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES con el de su medio hermano EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, quien durante los doce meses anteriores la fecha de la elección se desempeñó como secretario de hacienda en el mismo municipio hasta el 31 de diciembre de 2019.

Concluyó que además de previsible, dicha situación se torna en un evento resistible dado que el demandado podía simplemente haber declinado su aspiración política y así no se habría inhabilitado y, por ende, tampoco se habría generado la consecuencia de perder su investidura por estar inmerso en una violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades; luego entonces, al tratarse de un evento previsible, resistible y sobre el cual el demandado tenía el conocimiento suficiente, se desvirtúan por completo los presupuestos necesarios para que prospere la casual de exoneración de fuerza mayor propuesta por la parte accionada.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el concejal demandado, señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, incurrió en la comisión de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, en concordancia con lo establecido en los artículos 48, numeral 6, de la Ley 617 y 55, numeral 2, de la Ley 136, por considerarse que dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como concejal municipal de Tuta (Boyacá), para el período constitucional 2020-2023, su medio hermano, en calidad de Secretario de Hacienda municipal del mismo ente territorial, ostentó autoridad administrativa y política.

V.2.- De la inhabilidad de ostentar vínculo de parentesco con quien ejerció autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, como causal de pérdida de investidura de concejales - artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617-. La causal de pérdida de investidura que se le endilga al señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, concejal del municipio de Tuta (Boyacá), para el período constitucional 2020-2023, es la comisión de la inhabilidad prevista en la primera parte el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, de la Ley 617, que ordena lo siguiente: “[…] CAPÍTULO IV.

CONCEJALES (…) Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A partir de lo determinado por la norma, esta causal de inhabilidad, para ser elegido concejal, se estructura siempre que concurran los siguientes requisitos configurantes: (i) Que el demandado tenga la condición de concejal. (ii) Que el demandado, desde su época de candidato al concejo, haya tenido vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios.

(iii) Y, que ese funcionario, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del demandado como concejal, haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el mismo ente territorial para el cual fue elegido el cabildante. V.3.- Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, y en aras de la verificación de los requisitos que exige la configuración de la citada causal, inicialmente se procederá con su examen objetivo y, de resultar probado, con el consecuente estudio subjetivo de la conducta del concejal demandado.

V.3.1.- Del análisis objetivo de la inhabilidad invocada como causal de pérdida de investidura La Sala, a partir del análisis del acervo probatorio, evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES fue elegido concejal del municipio de Tuta (Boyacá), para el período 2020-2023, en representación del Partido Cambio Radical[10], cuya posesión se llevó a cabo el 2 de enero de 2020[11].

El artículo 35 del Código Civil, en este sentido, le asigna parentesco de consanguinidad a esa clase de vínculos, el cual define como “[…] la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre […]”, por lo que los señores PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES y EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, al descender del mismo tronco o raíz en cabeza de su padre, el señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, conservan entre sí un parentesco de consanguinidad en el cual, a su vez, hay líneas y grados, -artículo 41 idem-.

Por su parte, el artículo 37 del Código Civil define que los grados de consanguinidad entre dos personas “[…] se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y los primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí […]”. También establece en su artículo 45, en cuanto a las clases de líneas de parentesco, que “[…] por línea paterna se entiende la que abraza los parientes por parte de padre; y por línea materna la que comprende los parientes por parte de madre […]” y, en el artículo 46, que “[…] se cuentan los grados por el número de generaciones desde uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente.

Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc. […]”. La Sala advierte, a partir de ello, que el probado vínculo de medios hermanos o hermanos de simple conjunción que existe entre los señores PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES y EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, hijos del mismo padre, señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, con distintas madres, corresponde a un parentesco en segundo grado de consanguinidad por línea paterna, esto es una relación o conexión ubicada dentro de la prohibición prevista en la inhabilidad del artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, de la Ley 617, para ser elegido concejal.

En este sentido, se observa que el señor EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, siendo empleado de carrera administrativa en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 01, fue nombrado en comisión en el empleo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), Código 020, Grado 01, de la Planta de Personal de la Administración Central, por el término de dos (2) años, a través del Decreto núm. 006 de 3 de enero de 2016[13], cuya posesión se surtió el 3 de enero de 2016[14].

Y, posteriormente, con Decreto núm. 001 de 2 de enero de 2018[15], esta comisión de servicios le fue prorrogada en el mismo cargo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), por un término igual de dos (2) años, empleo que ejerció hasta el 31 de diciembre de 2019[16]. Cabe señalar que el empleo público de Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá), es del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción, asignado como responsable de dicho servicio municipal y su jefe inmediato es el alcalde municipal[17], es decir que el señor EDWIN HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA era uno de los secretarios de la alcaldía municipal y, por lo mismo, en los términos de los artículos 189 y 190 de la Ley 136, fue un cargo desde el cual ejerció autoridad política y administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección como concejal de su medio hermano o de simple conjunción, señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, lapso comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y 27 de octubre de 2019.

Se recuerda que por expresa disposición del legislador, autoridad política “[…] es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política […]”[18] y la autoridad administrativa, además del alcalde, “[…] la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales […]”[19].

Desde la mera perspectiva orgánica del empleo público de Secretario de Hacienda municipal ejercido por el medio hermano o de simple conjunción del demandado, la Sala logra evidenciar, sin necesidad de auscultar criterios funcionales, que aquel es uno de los cargos investidos con la autoridad política y administrativa exigida por la norma inhabilitante, -secretarios de la alcaldía-, como miembro del gobierno municipal y superior del correspondiente servicio de hacienda municipal, dentro de los doce (12) meses anteriores a la pluricitada elección del concejal municipal de Tuta (Boyacá), señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES.

En cuanto al argumento del demandado, según el cual su medio hermano o de simple conjunción, EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, no contaba con los requisitos exigidos por el manual de funciones para ejercer el cargo de Secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá), por lo que deben declararse nulos los actos administrativos que lo nombraron en dicho empleo para impedir así la configuración de la inhabilidad en ciernes, la Sala advierte su manifiesta improcedencia como quiera que (i) el objeto del proceso de pérdida de investidura no es el estudio de la legalidad de tales actos administrativos, (ii) por ende, gozan de la presunción de legalidad necesaria para ser observados, íntegramente, en el asunto bajo examen, (iii) y, en el mismo sentido, aún en el evento de ser cierto lo afirmado por el concejal, una posterior y eventual nulidad de dicho nombramiento no alteraría el ejercicio efectivo del referido Secretario de Hacienda municipal desde el 27 de octubre de 2018 hasta el 27 de octubre de 2019, ni modificaría la circunstancia de haber sido elegido bajo el imperio de dicha prohibición. Por tales razones, resulta inevitable concluir que en el presente asunto sí aparece configurado el elemento objetivo de la causal ordenada en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, tal como lo determinó el Tribunal y en los términos de la solicitud de pérdida de investidura, esto es que el señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, fue elegido concejal del municipio de Tuta (Boyacá), teniendo parentesco en segundo grado de consanguinidad con su medio hermano o de simple conjunción por línea paterna, señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, quien ejerció autoridad política y administrativa como secretario de Hacienda del mismo ente territorial, durante los doce (12) meses anteriores a las elecciones de 27 de octubre de 2019.

V.3.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal demandado Previo a continuar con la indagación de la conducta del concejal demandado, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 2017[20], frente al análisis del elemento subjetivo, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública[21], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura[22]: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades[23]; la indebida destinación de dineros públicos[24]; el conflicto de intereses[25] y el tráfico de influencias debidamente comprobado[26]. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”[27] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.[28] Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 2012[29] “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.[30] En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”[31], carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”[32] […][33]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como con los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar[34].

Lo anterior sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019[35], que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[36], estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales -dolo o culpa grave-.

Al descender a las razones con las que el demandado pretende justificar su conducta, en el caso bajo estudio, éste aseguró que no le consta que el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA sea hijo de su padre, el señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, porque, hasta donde sabe, si bien este convivió con la madre de aquél por un tiempo, lo cierto es que es de conocimiento público que no se engendró hijo alguno, refiriéndose a aquél como su hermanastro.

A renglón seguido, manifestó que el 7 de septiembre de 2018, realizó consulta al DAFP, en la que preguntó si se encontraba inhabilitado el hermanastro de un secretario de Despacho municipal para aspirar a ser elegido concejal en el mismo municipio, respuesta que obtuvo el 19 de septiembre de ese año, en la que se aseveró que por ser hermanastros se encontraban en segundo grado de afinidad, lo que no contrariaba la Ley 617 ni lo inhabilitaba en los términos del artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, de la Ley 617, esto es para inscribirse y ser elegido concejal municipal de Tuta (Boyacá).

V.3.2.1.- La Sala, en cuanto al primer aspecto, pone de manifiesto que resulta irrelevante para explicar la comisión de la conducta del concejal, alegar que no le constaba que el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA fuera realmente su hermano porque, según comentarios que había oído en su municipio, en la relación de su padre con la madre de este último no habían nacido hijos supuestamente.

Ello, por cuanto a lo largo del proceso hay evidencias que demuestran que el concejal siempre tuvo pleno conocimiento de ese vínculo de hermandad, así: (i) En el escrito de 16 de octubre de 2019[37], anterior a celebrarse las elecciones territoriales, suscrito por el demandado con destino al trámite de la ‘solicitud de revocatoria de la inscripción’ de su candidatura al concejo municipal de Tuta (Boyacá), Partido Cambio Radical, para el período 2020-2023, surtido ante el Consejo Nacional Electoral a instancia del ciudadano Rafael Antonio Sánchez Amézquita con radicado 26796-19 de 26 de septiembre de 2019, manifestó que: “[…] 1.

Me inscribí ante la Registraduría Municipal de Tuta como candidato al concejo, por el partido CAMBIO RADICAL, para el período constitucional 2020-2023. 2. Soy hijo del señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.521.140 de Sogamoso Boyacá, quien a su vez es padre del señor EDWIN GONZALEZ GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.165.317, quien actualmente se desempeña como Secretario de Hacienda del Municipio de Tuta.

(…) Tal como se puede evidenciar anteriormente, el Código Civil es claro al indicar la afinidad legítima y, como lo indiqué en el segundo hecho, soy hijo de señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ, quien a su vez es padre del señor EDWIN GONZALEZ GARCÍA, de tal modo me encuentro en segundo grado de afinidad por ser hermanastros, en consecuencia y de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades se encuentra, reitero, taxativamente enmarcados y consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y la ley.

(…) Del mismo modo, quiero indicar que siempre he actuado de buena fe, prueba de lo dicho se puede corroborar en consulta realizada a la Función Pública, donde explican claramente que no me encuentro inhabilitado, ya que NO EXISTE PARENTESCO O AFINIDAD EN 1 GRADO, TAL COMO LO INDICA LA LEY, pues es claro el artículo 47 del Código Civil al indicar que, por ser mi HERMANASTRO SE ENCUENTRA EN 2 GRADO DE AFINIDAD LEGÍTIMA, en consecuencia, no es una actitud caprichosa de mi parte.

(…) Siempre he obrado de forma transparente y honesta, por ende veo con sorpresa esta solicitud y, aún más cuando se está haciendo una interpretación inadecuada a la norma, de otro modo quiero dejar en claro que, al día de hoy, no tengo ningún tipo de relación con el señor EDWIN GONZALEZ GARCÍA, si bien es cierto nos une una afinidad en 2 grado por ser mi hermanastro, pero nuestra relación es nula en todo sentido, por ende no buscaría aprovecharme de su condición como funcionario […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

(ii) A su vez, en su escrito de contestación de la solicitud de pérdida de investidura, el demandado confirmó haber realizado una consulta al DAFP, desde el 7 de septiembre de 2018, para indagar acerca de una posible inhabilidad con su hermanastro, aspecto que aparece reiterado, de igual forma, a través de los diferentes memoriales presentados en ejercicio de su defensa.

Se tiene entonces que, contrario a lo esgrimido a su favor, no solo no es cierto que el concejal desconociera la existencia de su hermano mayor por parte de padre, señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, desde antes de su inscripción y elección como tal, sino que, además, sabía que éste ejercía el cargo de secretario de Hacienda municipal de Tuta (Boyacá).

V.3.2.2.- Con relación a la respuesta entregada por el DAFP al demandado, la Sala evidencia lo siguiente: En el Sistema de Gestión Documental, ORFEO[38], dispuesto al público en general para realizar la consulta web de estado de documentos radicados ante el DAFP, aparece toda la información del documento con radicado núm. 20189000240372 de 7 de septiembre de 2018[39], contentivo de la inquietud formulada por el concejal PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES a esa entidad, así como su respectiva respuesta con radicado núm. 20186000237651 de 19 de agosto de 2018.

El demandado, formuló la pregunta, de la manera como aparece a continuación, sin ningún tipo de información adicional ni anexos que permitieran contextualizarla correctamente: “[…] Radicado No. 20189000240372 PETICIONES, QUEJAS Y RECLAMOS Fecha: 07/09/2018 TIPO DE CONSULTA: CONSULTA TIPO DE SOLICITANTE: Persona Natural NOMBRE: Pedro Alejandro APELLIDOS: González Cifuentes TIPO IDENTIFICACIÓN: Cédula de Ciudadanía # IDENTIFICACIÓN: 1049619191 EMAIL: algonzalez1117@gmail.com TELÉFONO FIJO: 0 TELÉFONO MÓVIL: 3132962439 DIRECCIÓN: Calle 6#6-34 PAIS: COLOMBIA CIUDAD: TUTA DEPARTAMENTO: BOYACA ANEXO: NO NOTA: Respuesta por: Correo Electrónico TIPO DE SOLICITUD: CONSULTA Acepta los términos y condiciones de política para el uso y tratamiento de datos personales ASUNTO: Duda con inhabilidad PETICIÓN QUEJA O RECLAMO: Quisiera saber si me encuentro inhabilitado para aspirar a la corporación concejo municipal de Tuta, teniendo en cuenta que mi medio hermano es el secretario de hacienda actualmente, teniendo en cuenta que no tenemos ningún tipo de relación. Agradezco su atención y quedo atento a una pronta respuesta […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El DAFP en su respuesta manifestó, como sustento de la inexistencia de inhabilidad alguna para aspirar al concejo municipal, lo siguiente: “[…] Señor: PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES E-mail: algonzalez1117@gmail.com REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para ser elegido concejal. RAD. 20189000240372 del 07 de septiembre de 2018.

Respetado señor reciba un cordial saludo. En atención a la comunicación de la referencia, en la que consulta si se encuentra inhabilitado el hermanastro de un Secretario de Despacho municipal para aspirar a ser elegido concejal en el mismo municipio, me permito manifestarle lo siguiente: (…) En relación al grado de parentesco que existe entre dos hermanastros, el Código Civil colombiano, dispone: “Artículo 47.

Afinidad legítima. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo.

Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”. De conformidad con la norma transcrita, dos hermanastros se encuentran en segundo grado de afinidad.

(…) En este orden de ideas y de acuerdo con lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica no existe impedimento para que el aspirante a un concejo municipal se inscriba como candidato y sea elegido como concejal, toda vez que la norma enmarca la prohibición frente al parentesco en primer grado de afinidad con un empleado que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, y no dentro del segundo grado de afinidad, que corresponde al hermanastro del aspirante el cual ostenta el cargo de Secretario de despacho municipal.

Es de aclarar que, así el empleo de secretario de despacho municipal ejerza autoridad política y administrativa en el respectivo municipio, la norma exige, igualmente, el requisito de parentesco, el cual no se configura en el presente caso. (…) El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A partir de estos documentos, la Sala considera que: (i) El Diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, define el sustantivo ‘medio hermano’, como: “[…] 1. m. y f. Persona que tiene en común con otra solo uno de los padres […]”[40] (Negrillas y subrayas fuera de texto). Este fue el sentido con que el demandado indagó acerca de la posible inhabilidad para aspirar al concejo, a partir del vínculo con su medio hermano como Secretario de Hacienda, situación que correspondía con su realidad fáctica y jurídica.

(ii) No obstante, el mismo compendio define el sustantivo ‘hermanastro’ bajo dos acepciones: “[…] 1. m. y f. Hijo del padrastro o de la madrastra de una persona. 2. m. y f. medio hermano […]”[41] (Negrillas y subrayas fuera de texto). Es decir que, desde su perspectiva semántica, así como de su uso habitual, la palabra ‘hermanastro’ podría emplearse para hacer referencia tanto al hijo del padrastro o de la madrastra de alguien -no especifica con quién, concepto abierto-, como al hermano por parte de padre o madre -medio hermano-.

El DAFP, interpretó erróneamente la pregunta del demandado, al remplazar la expresión de ‘medio hermano’ con el de ‘hermanastro’, cuando en ningún aparte de la pregunta fue mencionado así; a partir de allí, la entidad elaboró su concepto bajo el criterio encuadrado en el parentesco por afinidad legítima previsto por el artículo 47 del Código Civil, que es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.

O, lo que es igual, el DAFP respondió como si el señor EDWIN HERNÁN GONZÁLEZ GARCÍA, secretario de Hacienda municipal, y el demandado, señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, no descendieran de un mismo tronco o raíz, ni estuvieran unidos por los vínculos de sangre a través de su padre, el señor PABLO HERNANDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, -es decir medios hermanos o de simple conjunción-, sino que, de forma equivocada a lo que se le había consultado, asumió que ambos eran hijos producto de matrimonio o unión anterior de sus padrastros o madrastras, sin consanguinidad alguna, -lo cual es una de las acepciones del sustantivo ‘hermanastro’-.

(iii) No es cualquier gestión la que permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.

Ello se acentúa más aun por el hecho de haberse elevado la consulta al DAFP con suficiente tiempo, pues lo fue desde el 7 de septiembre de 2018, más de diez (10) meses antes de inscribirse como candidato al concejo de Tuta (Boyacá), el 25 de julio de 2019[42], y más de trece (13) meses antes de las elecciones territoriales, -27 de octubre de 2019-, lo que demuestra un margen de maniobra muy amplio como para aclarar y exponer los elementos correctos bajo los cuales debía soportarse la opinión de la entidad pública.

La diligencia, prudencia y cuidado, en el asunto bajo examen, riñen con la conducta asumida por el demandado, señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES, a quien se le reprocha que lejos de clarificarle al DAFP, -a través del alcance o ampliación de la petición inicial o la interposición de una nueva-, su inocultable relación de medio hermano o de simple conjunción con el Secretario de Hacienda municipal, estrechada por los referidos lazos de sangre por parte de padre para que así pudiese emitir un concepto acorde con su realidad familiar, guardó silencio y dio por hecho su candidatura.

Tampoco está probado que hubiese acudido, a manera de ejemplo, a otro tipo de consultas ante las autoridades electorales o entidades públicas relacionadas con los temas electorales, o recibido asesorías por parte de profesionales idóneos en la materia que, con el suministro de la información completa y certera, seguramente le hubiesen precavido de iniciar o continuar su aspiración al cabildo municipal de Tuta (Boyacá), máxime cuando en su respuesta el DAFP alcanzó a advertir que el cargo de secretario de Despacho municipal sí ejercía autoridad política y administrativa en el respectivo municipio, tal como arriba fue citado.

Deviene en incontrovertible que el DAFP catalogó como afinidad, lo que realmente era consanguinidad, a partir de su entendimiento de hermanastro como ‘hijo del padrastro o madrastra’, y sin que en su concepto haya rastro de que supiera que se trataba de dos medios hermanos o de simple conjunción por parte de padre, con lazos de sangre y descendientes de un tronco común. Frente a esta disparidad, incuestionable es que el demandado no puede sacar provecho alguno, mucho menos para justificar su conducta en contra de las normas prohibitivas en materia electoral, al quedar demostrado que sí sabía que el DAFP había respondido mal al transpolar los conceptos de ‘medio hermano’ y ‘hermanastro’ en su caso específico.

V.3.2.3.- La Sala observa que los hechos descritos en el caso sub lite, en modo alguno permiten establecer la debida diligencia del señor PEDRO ALEJANDRO GONZÁLEZ CIFUENTES en su conducta típica, como quiera que está demostrado que procedió a inscribirse para tales comicios, no obstante su deber de conocer los requisitos, calidades e inhabilidades para ser elegido concejal municipal, dentro de la que se encontraba la prohibición de ostentar vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con el Secretario de Hacienda del municipio de Tuta (Boyacá), dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones territoriales.

Pero, además, prueba de su deber de conocimiento de aquellas situaciones que no le estaban permitidas en el camino hacia su aspiración y elección, es que, en el formulario E-6 CO[43] de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el demandado inscribió su candidatura consciente de la siguiente afirmación: “[…] Bajo la gravedad del juramento, los firmantes declaramos NO haber participado en consulta de otro partido, movimiento y/o grupo significativo de ciudadanos, reunimos las calidades y no estamos en causales de inhabilidad y/o incompatibilidad consagradas en la Constitución y la Ley; por lo tanto aceptamos la candidatura para la corporación arriba referida […]”[44] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de marzo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Folios 141 a 152. [2] Folios 1 a 5. [3] “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. [4] “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. [5] Folios 59 a 64. [6] Folios 155 a 159. [7] Folios 9 a 12, cuaderno de apelación. [8] Folios 13 a 16, cuaderno de apelación. [9] Folios 18 a 29, cuaderno de apelación. [10] Formulario E26 CON, folio 22. [11] Folios 24 a 32. [12] Folios 129 y 138. [13] Folios 34 a 36. [14] Folio 39. [15] Folios 37 y 38. [16] Folio 40. [17] Folio 41. [18] Artículo 189, Ley 136. [19] Artículo 190, Ley 136. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081- 01(PI). [21] Corte Constitucional, sentencia SU-1159 de 2003, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. [22] Artículo 183 de la Carta Política.

Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. [23] Artículo 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. [24] Artículo 183 de la Constitución Política. [25] Artículo 182 y 183 de la Constitución Política. [26] Artículo 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. [27] Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [28] Ídem. [29] Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. [30] Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15- 000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [31] Corte Constitucional, sentencias SU-400 de 201, magistrada ponente Adriana M. Guillén Arango y SU-399 de 2012, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. [32] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [33] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23- 39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [35] “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. [36] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [37] Folios 70 a 74. [38] Disponible [en línea]: [https://www.funcionpublica.gov.co/orfeo361/consultaWeb/] [39] Disponible [en línea]: [https://www.funcionpublica.gov.co/orfeo361/consultaWeb/principal.php?fechah =220221_1614004739&PHPSESSID=c9kerjnvn06i4psnki94s9l476&ard=usWebrad=2005900 82051111&pasar=no&verdatos=no&idRadicado=20189000240372&estadosTot=f8aeb4c9d edbde3bffcfcca367a5fb99#] [40] Disponible [en línea]: [https://dle.rae.es/hermano#IbndCKC]. [41] Disponible [en línea]: [https://dle.rae.es/hermanastro?m=form]. [42] Folios 10 a 14. [43] “[…] MOVIMIENTOS SOCIALES O GRUPO SIGNIFICATIVO DE CIUDADANOS. Solicitud para la inscripción de listas y constancia de aceptación de candidatos con firmas de apoyo y póliza de seriedad-Elecciones 27 de octubre de 2019 […]”, folios 10 a 14. [44] Folios 123, 124, 130 y 131.