INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Como la señora Fanny Fuentes Leal adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en el entendido que adquirió el status pensional con el cumplimiento del requisito de edad(…)corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial según la cual se deben incluir los factores salariales devengados que se encuentren previstos por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, así como los señalados por «los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas(…) en el certificado de ingresos expedido por la entidad se encuentra que la señora Fuentes Leal, en los últimos 10 años, percibió en promedio como sueldo $5.122.578, por prima de productividad $213.440, para un total de $ 5.336.018 suma esta que al ser cotejada con el valor que tomó la entidad de previsión como IBL, permite deducir que Colpensiones reconoció un monto superior al que debió liquidarse respecto de los factores antes mencionados.
Lo anterior quiere decir que si bien en la resolución de reconocimiento de la prestación, el ingreso base liquidación es superior, lo cierto es que al realizar la operación aritmética, se tiene que el valor que daría como reconocimiento pensional es inferior al ya reconocido, por lo tanto, en atención a que no puede hacerse más gravosa la situación de la demandante, se mantendrá el valor reconocido (…) Ahora bien, si bien es cierto que la demandante se vinculó a la Rama Judicial en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también lo es que durante los últimos 13 años y 7 meses devengó los factores salariales autorizados por norma, para los servidores judiciales, razón por la cual se deben tener en cuenta, para el reconocimiento de la pensión, siempre que se hayan devengado en los últimos 10 años y se hayan realizado las correspondientes cotizaciones conforme a la sentencia de unificación, esto es, la asignación básica y la prima de productividad.Con relación a las vacaciones y las primas de vacaciones, servicios y de navidad, no hay lugar a su inclusión en la reliquidación de la pensión de jubilación por no estar incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y no formar parte del ingreso base cotización.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores de la Rama Judicial en aplicación del régimen de especial, por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, rad15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 4 DE 1992 / LEY 332 DE 1996;
DECRETO 610 DE 1998; DECRETO 1102 DE 2012 / DECRETO 2460 DE 2006 / DECRETO 3900 DE 2008 / DECRETO 383 DE 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00837-01(2128-18) Actor: FANNY FUENTES LEAL Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, la señora Fanny Fuentes Leal formuló demanda, en orden a que se declare la existencia y posterior nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 01346 de 20 de enero de 2010, mediante la cual se modificó la Resolución 031894 de 26 de octubre de 2020, que reconoció la pensión de jubilación y ii) VPB 50038 de 22 de junio de 2015, que declaró improcedente el recurso de apelación. Las anteriores resoluciones expedidas por el Instituto de los Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pidió se condene a la demandada a i) reliquidar la pensión reconocida a partir del 25 de agosto de 2011, aplicando lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición, y se reconozca la pensión en los términos del Decreto 546 de 1971; ii) pagar las diferencias de las mesadas pensionales entre las que se vienen cancelando y las que se ordenen reconocer; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) actualizar las sumas adeudadas de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, más los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señalo los siguientes: i) La señora Fanny Fuentes Leal laboró al servicio de la Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1997 al 24 de agosto de 2011. ii) El 21 de mayo de 2008, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue resuelta por la Resolución 50126 de 28 de octubre de 2009, que le negó la prestación, razón por la cual se interpuso recurso de apelación, el cual también fue despachado desfavorablemente. iii) Por lo anterior se interpuso acción de tutela, la cual fue negada en primera instancia; no obstante, en segunda instancia el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante providencia del 6 de julio de 2010, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, ordenó al Instituto de los Seguros Sociales emitir el acto que resolviera la situación pensional. iv) El Instituto de los Seguros Sociales, en cumplimiento del fallo de tutela, expidió la Resolución 031894 de 26 de octubre de 2010, reconociendo la pensión en un 75% de la mensualidad más alta del último año, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición. v) Posteriormente, y de acuerdo al fallo de tutela, la entidad profirió la Resolución 011828 de 5 de abril de 2011, en cuyo artículo primero modificó la resolución de reconocimiento de la prestación, indicando que está se reconocía de manera definitiva. vi) El 25 de agosto de 2011, la demandante renunció al cargo de Directora Administrativa de la División de Servicios Administrativos, razón por la cual el Instituto de los Seguros Sociales profirió la Resolución 01346 de 20 de enero de 2012, modificando e ingresando a nómina la prestación, disminuyendo el valor de la pensión reconocida inicialmente en la Resolución 031894 de 26 de octubre de 2010. vii) Respecto de la anterior resolución se presentó recurso de apelación sin obtener respuesta, razón por la cual se interpuso acción de tutela, la cual ordenó a la entidad diera contestación, por lo que se emitió la Resolución VPB 50038 de 22 de 2015, en la cual se indica que la solicitante no es acreedora a los beneficios del régimen especial del Decreto 546 de 1971. vii) La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, no calculó el ingreso base liquidación de acuerdo a lo ordenado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. 3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 50, 53 y 228 de la Constitución Política; 6 del Decreto 546 de 1971; 45 del Decreto 1045 de 1978; 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 717 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) No se dio aplicación a la normativa en que debió fundamentarse la liquidación de la pensión, esto es, la asignación mensual más elevada mensual del último año de servicio más todos los factores percibidos en el referenciado año. ii) La demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición y contaba con más de 750 semanas para el 25 de julio de 2010. iii) Colpensiones incumplió con lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal, de fecha 6 de julio de 2010, por cuanto no aplicó correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconociendo y liquidando a favor de la demandante la pensión de vejez a los 50 años de edad, con veinte años de servicio y con el equivalente al 75% de la mensualidad más alta del último año de servicio, tal como lo dispone el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, régimen que se debe aplicar, teniendo en cuenta en el ingreso base liquidación todos los factores percibidos en el tiempo antes mencionado, los cuales se encuentran debidamente certificados por el jefe de la División de Tesorería de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la Rama Judicial. 1.
Contestación de la demanda[1] La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: i) El ingreso base liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de los regímenes especiales, se rigen por las normas del Acuerdo 049 de 1990. ii) El ingreso base liquidación se regula, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones. iii) El propósito primordial del legislador con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corroborado en la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, fue establecer una regla de transición que favoreciera a las personas que presentaban unas expectativas legitimas para poderse pensionar en un tiempo establecido, conforme a las normas de carácter especial relacionadas con el tiempo y la edad, mas no en lo que tiene que ver con el ingreso base liquidación. iv) Propuso como excepciones cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, genérica o innominada e inexistencia del derecho reclamado. 2.
La sentencia apelada[2] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) […] Segundo.- Declarar la nulidad de la Resolución 01346 del 20 de enero de 2012, mediante la cual la accionada modificó la Resolución 031894 del 26 de octubre de 2010 y se le incluyó en nómina de pensionados, igualmente solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución VPB 50038 del 22 de junio de 2015, que declaró improcedente el recurso de apelación, en cuanto la accionada no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados con el salario más alto devengado en el último año de servicios conforme al Decreto 546 de 1971, de acuerdo con la motivación de esta providencia. Tercero.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reliquidar la pensión de jubilación de la señora Fanny Fuentes Leal, identificada con la cedula de ciudadanía 41.749.994, con el 75% del salario promedio mensual más alto devengado por la actora durante el último año de prestación de servicios, con inclusión de los factores salariales que se encuentran debidamente acreditados en la certificación visible a folio 58 del expediente (sueldo básico, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de productividad, indemnización de vacaciones, prima de servicios) efectiva a partir del 25 de agosto de 2011 con prescripción trienal de las mesadas causadas antes del 15 de febrero de 2013, de conformidad con la parte considerativa d la providencia. […] ii) Determinó que le asiste razón jurídica a la accionante en su reclamación en cuanto tiene que ver con el monto de su pensión, pues advierte la inobservancia de normas especiales que la amparan, con desconocimiento del derecho a obtener su mesada pensional con un monto del 75% del salario promedio mensual más alto devengado en el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores percibidos, esto es, el promedio devengado entre el 24 de agosto de 2010 y el 24 de agosto de 2011; de esta manera, la restricción que efectuó el ISS resulta contraria al régimen especial. iii) Advirtió que no desconoce el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, que reiteró los argumentos expuestos en la sentencia C-258 de 2013, mediante la cual se analizó la constitucionalidad de los beneficios y condiciones especiales del régimen de los Congresistas.
No obstante, se debe acoger la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016 del Consejo de Estado, que ratificó lo expuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010. iv) Advirtió que no es dable incluir la indemnización vacaciones como factor salarial para efectos de reliquidar la pensión de la accionante, por cuanto aquellas no las percibe el trabajador como retribución del servicio prestado sino que es una prestación social consistente en un descanso remunerado. v) En cuanto al descuento por concepto de los aportes a pensión sobre los factores devengados y que no fueron efectuados, dispuso que la entidad debe hacerlos en la reliquidación de la prestación. 3.
El recurso de apelación[3] La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustento así: i) De acuerdo a lo expuesto en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, de la Corte Constitucional, y en aplicación de los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo y sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones, la interpretación constitucional y legal válida al respecto de la aplicación del régimen de transición, es que si bien se mantienen algunos conceptos del régimen anterior (edad, tiempo y monto), el concepto del IBL debe entenderse conforme a la reglas señaladas por la ley 100 de 1993, y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral.
Con relación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, dijo que fija reglas contrarias a las establecidas por la Corte Constitucional y, en todo caso, no fue establecida bajo el rotulo de «importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia» como lo exige el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. 4.
Alegatos de conclusión La parte demandante y la demandada insistieron en los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.[4] 5. El ministerio público[5]. El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Fanny Fuentes Leal tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 1971. 2.1.
Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[6], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos « […] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.
En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: « […] 4.1.
El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[7] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 1945[8], el Decreto 3135 de 1968[9], Ley 33 de 1985[10] y la Ley 71 de 1988[11], sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 1971[12], 929 de 1976[13] y 937 de 1976[14].
En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.
Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[15].
Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.
Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[16] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°[17] del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. 3.
Caso concreto. Análisis de la Sala. En el proceso no se discute que la señora Fanny Fuentes Leal es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo anterior, debido a que nació el 20 de julio de 1955[18], lo que significa que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. La señora Fuentes Leal prestó sus servicios así:[19] |Entidad |Desde |Hasta |Días | |Contraloría General |09/04/197|09/09/197|1.591 | | |4 |8 | | |Contraloría General |10/09/197|09/02/198|1.590 | | |8 |3 | | |Secretaría Distrital de |10/04/198|07/01/199|4.228 | |Hacienda |4 |6 | | |Caja de Previsión Social|08/01/199|13/01/199|6 | |de Bogotá |5 |5 | | |Secretaría Distrital de |14/01/199|17/01/199|4 | |Hacienda |6 |6 | | |Caja de Previsión Social|01/02/199|01/07/199|151 | |de Bogotá |6 |6 | | |Total otras entidades | | |7.570 | |Total tiempo otras | | |21 años | |entidades | | | | |Rama Judicial |01/07/199|12/08/199|42 | | |7 |7 | | |Rama Judicial |01/09/199|01/09/199|721 | | |7 |9 | | |Rama Judicial |01/10/199|30/11/200|420 | | |9 |0 | | |Rama Judicial |01/01/200|28/02/200|60 | | |1 |1 | | |Rama Judicial |01/03/200|29/05/200|89 | | |1 |1 | | |Rama Judicial |01/06/200|29/08/200|89 | | |1 |1 | | |Rama Judicial |01/09/200|29/03/200|569 | | |1 |3 | | |Rama Judicial |01/04/200|29/04/200|29 | | |3 |3 | | |Rama Judicial |01/05/200|29/05/200|29 | | |3 |3 | | |Rama Judicial |01/06/200|13/06/200|13 | | |3 |3 | | |Rama Judicial |01/07/200|14/07/200|14 | | |3 |3 | | |Rama Judicial |01/08/200|22/08/200|22 | | |3 |3 | | |Rama Judicial |01/09/200|21/09/200|21 | | |3 |3 | | |Rama Judicial |01/10/200|29/11/200|59 | | |3 |3 | | |Rama Judicial |01/12/200|31/07/200|1.320 | | |3 |7 | | |Rama Judicial |01/09/200|25/08/201|1.435 | | |7 |1 | | | | | |4.932 | |Total Rama Judicial | | |13 años 7 | | | | |meses | Del tiempo laborado por la demandante se encuentra que estuvo vinculada con la rama judicial durante los últimos 13 años.
La demandante solicitó el 21 de mayo de 2008 al Instituto de los Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada por Resolución 050126 de 28 de octubre de 2009, por no contar con el cumplimiento de la edad, razón por la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Resolución 01208 de 9 de abril de 2010, confirmando la resolución recurrida.
La señora Fuentes Leal, interpuso acción de tutela en contra del Instituto de los Seguros Sociales a fin de obtener el amparo a sus derechos fundamentales vulnerados, la cual fue resulta por el Juzgado Doce Penal del Circuito negando lo solicitado. Posteriormente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante providencia del 6 de julio de 2010, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, ordenó a la entidad a emitir el acto administrativo que resolviera la petición pensional de la demandante.
Por Resolución 031894 de 26 de octubre de 2010,[20] el Instituto de los Seguros Sociales acató el fallo de tutela y reconoció la pensión de jubilación a la demandante conforme al artículo 6 de Decreto 546 de 1971, a partir del 1 de noviembre de 2010, en cuantía de $4.861.500, teniendo en cuenta 1.756 semanas sobre un ingreso base liquidación de $6.482.000, al cual se le aplicó el 75%, dejándola en suspenso hasta tanto no se allegara copia auténtica del acto que acredite su retiro.
Mediante Resolución 4686 de 23 de agosto de 2011, el Director Ejecutivo de Administración Judicial aceptó la renuncia de la señora Fuente Leal al cargo de Director Administrativo de la División de Servicios Administrativos de la Unidad Administrativa, a partir del 25 de agosto de 2011. El 20 de enero de 2012, el ISS, emitió la Resolución 01346 que modificó la resolución de reconocimiento, ingresando a nómina a la señora Fuentes Leal a partir del 25 de agosto de 2011, en cuantía de $4.320.708 y un pago retroactivo de $26.949.552.
En ella se expuso: […] Que conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la prestación económica se había reconocido teniéndole en cuenta aportes a pensión hasta el 30 de enero de 2010, es viable la reliquidación toda vez que se generó variación en cuanto al valor a reconocer como pensión, debido a que luego de resuelta su solicitud de pensión, se realizaron nuevos aportes al Sistema General de Pensiones, aportes que se tendrán en cuenta para efectos de la reliquidación que se efectuará con el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, arrojando un ingreso base liquidación de $5.760.944 al cual se le aplicó un porcentaje del 75% dando un quantum inicial mensual de pensión de $4.320.708, de igual manera se indica que los factores salariales fueron tomados de la historia laboral aportada por el ISS. […] El 12 de marzo de 2012, la demandante interpuso recurso de apelación pidiendo la reliquidación de la pensión de conformidad con el Decreto 546 de 1971.
El 19 de junio de 2012, se interpuso derecho de petición al ISS con el fin de que se diera respuesta al recurso, razón por la cual se expidió la Resolución VPB 50038 de 22 de junio de 2015 declarando improcedente el recurso de apelación. Así las cosas, como la señora Fanny Fuentes Leal adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en el entendido que adquirió el status pensional con el cumplimiento del requisito de edad.[21] De los factores de liquidación pensional En este punto, corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial según la cual se deben incluir los factores salariales devengados que se encuentren previstos por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, así como los señalados por «los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[22] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas».
En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por la actora entre1997 y 2011 certificados por la Directora Administrativa División Tesorería de la Dirección Ejecutiva de Administración judicial,[23] entre ellos se relacionan: sueldo básico mensual, prima de productividad, prima de vacaciones, servicios y navidad y la indemnización vacaciones.
De igual forma, la entidad[24] expidió el certificado de información laboral en donde se evidencia que durante el tiempo de vinculación de la señora Fuentes Leal se realizaron los aportes a seguridad social así: i) entre el 9 de abril de1974 y el 9 de febrero de 1983 a Cajanal; ii) del 10 de abril de 1984 al 30 de diciembre de 1995 a la Caja de Previsión Social del Distrito; ii) de 19 de agosto de 1997 al 30 de agosto de 2011 a ISS.
Igualmente, se anexa al expediente el reporte de semanas cotizadas en pensiones por Colpensiones,[25] en donde se puede evidenciar que se efectuaron los aportes correspondientes a la asignación básica mensual y la prima de productividad de los últimos 10 años de vinculación de la demandante. Ahora bien, en el certificado de ingresos expedido por la entidad se encuentra que la señora Fuentes Leal, en los últimos 10 años, percibió en promedio como sueldo $5.122.578, por prima de productividad[26] $213.440, para un total de $ 5.336.018 suma esta que al ser cotejada con el valor que tomó la entidad de previsión como IBL[27], permite deducir que Colpensiones reconoció un monto superior al que debió liquidarse respecto de los factores antes mencionados.
Lo anterior quiere decir que si bien en la resolución de reconocimiento de la prestación, el ingreso base liquidación es superior, lo cierto es que al realizar la operación aritmética, se tiene que el valor que daría como reconocimiento pensional es inferior al ya reconocido, por lo tanto, en atención a que no puede hacerse más gravosa la situación de la demandante, se mantendrá el valor reconocido.[28] Ahora bien, si bien es cierto que la demandante se vinculó a la Rama Judicial en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también lo es que durante los últimos 13 años y 7 meses devengó los factores salariales autorizados por norma,[29] para los servidores judiciales, razón por la cual se deben tener en cuenta, para el reconocimiento de la pensión, siempre que se hayan devengado en los últimos 10 años y se hayan realizado las correspondientes cotizaciones conforme a la sentencia de unificación,[30] esto es, la asignación básica y la prima de productividad.[31] Con relación a las vacaciones y las primas de vacaciones, servicios y de navidad, no hay lugar a su inclusión en la reliquidación de la pensión de jubilación por no estar incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y no formar parte del ingreso base cotización. De acuerdo con lo antes expuesto, a la actora por encontrarse en régimen de transición le son aplicables los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y las normas establecidas como especiales aplicables a los servidores y funcionarios de la Rama Judicial, que para el caso son el sueldo básico y la prima de productividad. 2.3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[32], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[33], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Fanny Fuentes Leal, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año, como quiera que, al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, durante los últimos 10 años, previstos en el Decreto 1158 de 1994, y las normas establecidas como especiales aplicables a los servidores y funcionarios de la Rama Judicial que para el caso son el sueldo básico y la prima de productividad.
Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada que accedió a la reliquidación de la pensión de la actora con la inclusión de sueldo básico, prima de productividad y las primas de navidad, servicio y vacaciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Fanny Fuentes Leal en contra de Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.
Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda Tercero.- Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese Y Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 90 al 103. [2] Folio 148 a 173. [3] Folio 171 al 173. [4] Folios 197 a 208 y del 209 al 213. [5] Folio 214. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.
Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. [7] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [8] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [9] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [10] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».
Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. [11] «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». [12] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». [13] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». [14] «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República». [15]< Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16] Artículo 1.° [17] Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización".
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». [18] Folio 62 del expediente, se anexa copia de la cédula de ciudadanía. [19] Folio 20 al 26, Tomado de la Resolución VPB 50038 de 22 de junio de 2015. [20] Folio 23 al 28. [21] 20 de julio de 2005, cumplió los 50 años. [22] Artículo 1.° [23] Folio 58 y 129 (cd) del expediente. [24] Folios 5 al 7, 58 y 129 (cd). [25] Folio 129 (cd). [26] Prima de productividad (Decreto 2460 de 2006). [27] Folio 20 al 22, Resolución 01346 de 20 de enero de 2012, arrojando un IBL $5.760.000. [28] Sueldo $5.122.578, prima de productividad $213.440, para un total de $ 5.336.018 suma esta que al ser cotejada con el valor que tomó la entidad de previsión como IBL $5.760.000.demuestra que es superior el valor reconocido. [29] «los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[30] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas». [31] Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20. [32] Prima de productividad (Decreto 2460 de 2006). [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [34] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».