RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Asignación básica, horas extras, bonificación por servicios e incremento por antigüedad / INCREMENTO POR ANTIGÜEDAD - Definición [L]os factores asignación básica, horas extras, bonificación por servicios e incremento por antigüedad, se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994 y ese sentido se encuentran afectados de cotización; sin embargo, este último emolumento, el cual fue devengado dentro del periodo que integra el IBL pensional, no se tuvo en cuenta a la hora de liquidar la pensión de jubilación del demandante, por lo que era necesario ordenar su inclusión y, en consecuencia, la reliquidación de la prestación, como lo hizo la sentencia de primera instancia. Es de señalar, que el emolumento incremento por antigüedad es catalogado, según el Decreto 1042 de 1978, «(p)or el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», como factor salarial tal y como lo establece el artículo 42 de esta norma.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / Decreto 1158 de 1994 / Decreto 1042 de 1978 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia revocará la condena impuesta a esta.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 19 de enero de 2015, Rad. 4583-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (e). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00395-01(1796-19) Actor: VÍCTOR TOMAS ESPINOSA SÁNCHEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación (IBL) – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandado, como apelante único, contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones[2] 1. El señor Víctor Tomas Espinosa Sánchez, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resoluciones 16700 del 24 de abril de 2017, por la cual el subdirector (e) de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP le negó la reliquidación de la pensión de jubilación, y RDP 28467 del 14 de julio de 2017, que confirmó el acto inicial al resolver un recurso de apelación interpuesto contra este. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, además de condenar en costas y las demás consecuenciales. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4.

El señor Víctor Tomas Espinosa Sánchez nació el 4 de diciembre de 1944[3] y prestó sus servicios en la Registraduría Nacional del Estado Civil por más de 20 años, así[4]: |ENTIDAD EMPLEADORA |DESDE |HASTA | |Registraduría Nacional del |19-11-1973 |21-05-2002 | |Estado Civil | | | |Tiempo de servicios |28 años, 6 meses y 2 días | 5. A través de la Resolución 29353 del 9 octubre de 2002[5], expedida por el subdirector general de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)[6], hoy UGPP, se le reconoció al actor una pensión de jubilación con el 75% del salario promedio de 7 años y 7 meses (1º de abril de 1994 y el 21 de mayo de 2002) según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la asignación básica, las horas extras y la bonificación por servicios prestados, a partir del 22 de mayo de 2002 y en cuantía de $831.756,02. 6.

El 22 de diciembre de 2016, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios[7], la que fue negada por el subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP a través de la Resolución 16700 del 24 de abril de 2017[8]. 7.

Inconforme con lo decidido en el anterior acto administrativo, el 17 de mayo de 2017 interpuso recurso de apelación[9], el cual fue resuelto por el ente de previsión demandando por medio de la Resolución RDP 28467 del 14 de julio de 2017, confirmándolo íntegramente. Normas vulneradas y concepto de violación 8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 44, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993; y 138, 155, 156, 157, 159, 160, 161, 162, 164, 166, 188, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 9.

Para el efecto, considera que el ente previsional demandado desconoció que al ser destinatario de las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, le asiste el derecho a que la misma sea liquidada teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho periodo y no únicamente teniendo en cuenta la asignación básica, las horas extras y la bonificación por servicios prestados como se hizo. 10.

Lo anterior, con apoyo en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto del 2010 (Exp. 112-2009), en la que se dijo que «(…) el listado de factores contenidos en la Ley 62 de 1985, no es taxativo, sino que aquellos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.» 11.

Así las cosas, estima que su pensión de jubilación debe ser reliquidada teniendo en cuenta todos los factores de salario que percibió durante el último año de servicios. Contestación de la demanda 12. El ente previsional demandado, UGPP, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en el artículo 36 de tal normativa y los factores salariales se determinan de acuerdo a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de manera que escapa de la transición normativa. La sentencia de primera instancia 13. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordena al ente de previsión demandado a reajustar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de 5 años, 8 meses y 3 días según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, calculado y actualizado, con la inclusión además del sueldo básico, la bonificación por servicios prestados y las horas extras, el incremento por antigüedad, con efectos fiscales por prescripción a partir del 22 de diciembre de 2013.

Además, condena en costas. 14. Para el efecto, luego de analizar la normativa, jurisprudencia y la situación fáctica aplicable al asunto, determina que el actor, al ser beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de jubilación según las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo, sobre el IBL dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la primera norma en cita y con la inclusión de los factores señalados en la norma dispuesta para tal fin y que fueron objeto de cotización, esto es para el caso concreto, el sueldo básico, la bonificación por servicios prestados, las horas extras y el incremento por antigüedad, último emolumento que no fue tenido en cuenta para reconocer la prestación, procediendo la reliquidación con la inclusión únicamente de este, pues los demás reclamados son improcedentes para tal fin. 15.

Loa anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del Consejo de del 28 de agosto de 2018 con ponencia del conejero de estado César Palomino Cortés. 16. En cuanto a las costas, considera su procedencia conforme al criterio contenido en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012. Recurso de apelación 17. El ente previsional demandando, como apelante único, interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Su inconformidad la hizo consistir solo respecto de los factores, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta que el IBL no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, por cuanto a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. 18. Así entonces, a fin de establecer el IBL pensional, se deberán aplicar las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, y se tendrán en cuenta los emolumentos efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no son otros a los enlistados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los que no se encuentran los pretendidos.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19. El ente previsional demandado y el demandante presentan alegatos de cierre en donde reiteran los argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente, mientras que el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ¿Si el IBL hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y, una vez dilucidado lo anterior, establecer cuáles son los factores que lo integran? 21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación; y, ii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado 22. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[10], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 23.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 24.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]». 25.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». 26.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 27. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». 28.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 29.

De acuerdo con la directriz anterior, es claro que en sentir de ésta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió con la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normatividad y sus reglamentos.

Caso concreto 30. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si el IBL pensional hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y, una vez dilucidado, establecer cuáles son los factores que lo integran. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que para establecerlo se deben aplicar las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la mencionada ley y con la inclusión de los factores señalados en la norma dispuesta para tal fin y que fueron objeto de cotización, procediendo a reliquidar la prestación por la inclusión del factor incremento por antigüedad. 31.

Respecto de lo anterior, el ente de previsión demandado manifiesta inconformidad al considerar que para integrar el IBL pensional se tendrán en cuenta los emolumentos efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no son otros a los enlistados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los que no se encuentran el incluido por el a quo y que produjo la reliquidación. 32.

Para dilucidar lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la orientación jurisprudencial del pleno de la Corporación en materia de IBL de las pensiones ordinarias de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, así concluir, que este tránsito normativo no protegió periodo ni base salarial de liquidación, los cuales son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos, por lo que debe realizarse conforme al inciso 3° de su artículo 36 o al artículo 21, según corresponda. 33.

Revisado el asunto, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, que no están en discusión, encuentra la Sala que CAJANAL, hoy UGPP, a través de la Resolución 29353 del 9 de octubre de 2002[12], reconoció al actor una pensión de jubilación como a continuación se muestra: |Beneficio |Consolidación del | | | |de la |Derecho (edad/55 |Ingreso Base de |Tasa de | |transición|años + tiempo de |Liquidación |reemplaz| |pensional |servicio o número |(Artículo 36 de la Ley |o, | |(Artículo |de semanas |100 de 1993/Decreto |Artículo| |36 de la |cotizadas/20 años) |1158 de 1994) |1 Ley 33| |Ley 100 de|Artículo 1 Ley 33 | |de 1985 | |1993) |de 1985. | | | | | |Tiempo de| | | | | |Edad |servicio |Periodo |Factores | | |Nació el 4| | | | | | |de |55 años |20 años |Lo devengado|- | | |diciembre | | |en el tiempo|Asignación| | |de 1944 e | | |que le |básica | | |inicio | | |faltaba para|- Horas |75% | |labores el| | |adquirir el |extras | | |19 de | | |derecho |- | | |noviembre | | |pensional |Bonificaci| | |de 1973, | | | |ón por | | |por lo que| | | |servicios | | |a la fecha| | | | | | |de entrada| | | |Previstos | | |en | | | |en el | | |vigencia | | | |Decreto | | |de la Ley | | | |1158 de | | |100 de | | | |1994. | | |1993, | | | | | | |contaba | | | | | | |con 49 | | | | | | |años de | | | | | | |edad y 20 | | | | | | |años de | | | | | | |servicios | | | | | | | | | | | | | |Estatus pensional 4| | | | | |de diciembre de | | | | | |1999 | | | | 34.

También, que mediante la providencia aquí discutida, se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, así: |Beneficio |Consolidación del | | | |de la |Derecho (edad/55 |Ingreso Base de |Tasa de | |transición |años + tiempo de |Liquidación |reemplaz| |pensional |servicio o número |(Artículo 36 de la Ley|o, | |(Artículo |de semanas |100 de 1993/Decreto |Artículo| |36 de la |cotizadas/20 años)|1158 de 1994) |1 Ley 33| |Ley 100 de |Artículo 1 Ley 33 | |de 1985 | |1993) |de 1985. | | | | | |Tiempo de | | | | | |Edad |servicio |Periodo |Factores | | |Nació el 4 | | | | | | |de |55 años|20 años |Lo |- | | |diciembre | | |devengado |Asignación| | |de 1944 e | | |en el |básica | | |inicio | | |tiempo que |- Horas |75% | |labores el | | |le faltaba |extras | | |19 de | | |para |- | | |noviembre | | |adquirir el|Bonificaci| | |de 1973, | | |derecho |ón por | | |por lo que | | |pensional |servicios | | |a la fecha | | | |- | | |de entrada | | | |Incremento| | |en vigencia| | | |por | | |de la Ley | | | |antigüedad| | |100 de | | | | | | |1993, | | | |Previstos | | |contaba con| | | |en el | | |49 años de | | | |Decreto | | |edad y 20 | | | |1158 de | | |años de | | | |1994. | | |servicios | | | | | | 35.

Conforme con lo anterior, encuentra la Sala que la interpretación del pleno de la Corporación en materia de IBL de las pensiones ordinarias de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue acogida por la entidad demandada y por el a quo, motivo por el cual la liquidación de la prestación se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente, por lo que la pensión debía ser calculada conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho. 36.

Ahora bien, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización. 37. En este orden, se tiene lo siguiente: |Factores de salario |De lo devengado por |Factores | |- base de cotización|el demandante dentro|salariales | |– servidores |del periodo de |incluidos en el | |públicos |liquidación[13] |IBL que sirvieron | |incorporados al | |de base para | |sistema general de | |liquidar la | |pensiones – Decreto | |pensión del | |1158 de 1994 | |demandante | |- La asignación |- Asignación básica |- Asignación | |básica mensual |- Incremento por |básica | |- La bonificación |antigüedad |- Horas extras | |por servicios |- Prima geográfica |- Bonificación por| |prestados |- Auxilio de |servicios | |- La prima técnica, |alimentación | | |cuando sea factor de|- Horas extras |Decreto 1158/1994 | |salario |- Bonificación por | | |- Las primas de |servicios | | |antigüedad, |- Prima de servicios| | |ascensional y de | | | |capacitación cuando |- Prima de | | |sean factor de |vacaciones | | |salario |- Prima de navidad | | |- La remuneración |- Remuneración | | |por trabajo |electoral | | |dominical o festivo | | | |- La remuneración | | | |por trabajo | | | |suplementario o de | | | |horas extras, o | | | |realizado en jornada| | | |nocturna | | | |- Los gastos de | | | |representación | | | 38.

Conforme a lo anterior, se tiene que los factores asignación básica, horas extras, bonificación por servicios e incremento por antigüedad, se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994 y ese sentido se encuentran afectados de cotización[14]; sin embargo, este último emolumento, el cual fue devengado dentro del periodo que integra el IBL pensional, no se tuvo en cuenta a la hora de liquidar la pensión de jubilación del demandante, por lo que era necesario ordenar su inclusión y, en consecuencia, la reliquidación de la prestación, como lo hizo la sentencia de primera instancia. 39.

Es de señalar, que el emolumento incremento por antigüedad es catalogado, según el Decreto 1042 de 1978, «(p)or el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», como factor salarial tal y como lo establece el artículo 42 de esta norma. 40.

Ahora, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 41.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que la reliquidación de la pensión del demandante, ordenada por el a quo, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo, razón se confirmará en este aspecto la sentencia apelada.

Costas procesales 42. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 43. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 44.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[15] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 45.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia revocará la condena impuesta a esta. 46.

Por lo dicho en esta providencia, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, a excepción del numeral segundo que se revocará, en cuanto a la imposición de costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN del numeral SEXTO que se REVOCA en cuanto a la imposición de costas al ente de previsión social demandado, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 14 de febrero de 2020, según informe secretarial visible a folio 204. [2] Si bien en la demanda se pretende la nulidad del acto ficto negativo como consecuencia de la ausencia de respuesta al recurso de apelación que el actor interpuso contra el acto inicial, lo cierto es que este no se configuró, como lo determinó el a quo en la sentencia de primera instancia, puesto que el ente de previsión demandado sí dio respuesta a la alzada a través de la Resolución RDP 28467 del 14 de julio de 2017, que confirmó la decisión inicial.

En sentido, en el presente asunto esta resolución se tendrá como pretensión de nulidad. [3] Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía visibles a folios 5 y 39, respectivamente. [4] Conforme al certificado del 11 de julio de 2013, que obra a folio 15. [5] Visible a folios 6 a 10. [6] En lo sucesivo CAJANAL. [7] Visible a folios 18 a 24. [8] Visible a folios 30 a 32. [9] Visible a folios 35 a 38. [10] Expediente 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]». [12] Visible a folios 8 a 12. [13] Según certificación visible a folios 37 a 49 del cuaderno de pruebas. [14] De conformidad con el certificado de devengados mes a mes, visible a folios 37 a 49 del cuaderno de pruebas, que establece que «(l)os conceptos sobre los cuales se certifica descuento para Seguridad Social, son los ordenados en el DECRETO 1158 DEL 3/JUNIO/1994, que modifica el ARTÍCULO 6 DEL DECRETO 691 DE 1994 “ARTÍCULO  1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización" el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: Asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica factor de salario, incremento por antigüedad, ascensional, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados» [15] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.