ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / NULIDAD DEL ACTA DE CONCILIACIÓN – Nulidad de acuerdo conciliatorio por vicio en el consentimiento / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Por incumplimiento contractual y ruptura del equilibrio financiero del contrato estatal / CONCILIACIÓN – Determinación de la naturaleza jurídica del acuerdo conciliatorio extrajudicial / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – El control de legalidad de la conciliación prejudicial institucional procede por la vía de la acción de controversias contractuales / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Fundamento transaccional de la conciliación no sometida a homologación / CONCILIACIÓN - Es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual / RESTITUCIONES MUTUAS – Cosa juzgada por que ya fueron objeto de pronunciamiento definitivo en otra sentencia judicial / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Dolo como causal de nulidad relativa del contrato / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – Presupuestos / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Hace tránsito a cosa juzgada / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Presta mérito ejecutivo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Tiene atributos propios de una sentencia judicial ejecutoriada / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Las que no fueran sometidas a homologación o control jurisdiccional, sí tienen virtualidad de ser controladas mediante acción de controversias contractuales / CONCILIACIÓN - Constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que se adelanta ante un conciliador, pero al no haber sido sometida a homologación, el acta de conciliación es susceptible de ser enjuiciada como un acto jurídico de naturaleza contractual / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Presupuestos para que sea considerado como acto contractual susceptible de control judicial / CONCILIACIÓN – Diferencia y similitudes con el contrato de transacción / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Naturaleza autocompositiva del acuerdo conciliatorio institucional / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Para solicitar la nulidad del acuerdo conciliatorio extrajudicial por vicios del consentimiento / CONCILIACIÓN – Acuerdo conciliatorio como un negocio jurídico, cuya validez y eficacia está condicionada a la homologación por parte de del juez / MÉRITO EJECUTIVO DEL ACTA DE CONCILIACIÓN - Lo que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada es el auto que aprueba el acuerdo / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA - No es posible enjuiciar la validez de la conciliación extrajudicial o judicial que ha surtido el proceso de homologación mediante las acciones de nulidad, ni de nulidad y restablecimiento del derecho porque no es acto administrativo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Cuando no se somete a control judicial, refleja una convención, cuyo objeto era un derecho susceptible de transacción o desistimiento, de allí que sea posible demandar su legalidad como contrato estatal / NULIDAD – Diferencia entre dejar sin efectos y la declaración de nulidad de un acto / NULIDAD – Dejar si efectos un acto implica que el acto sigue existiendo con independencia de que no produzca efectos / NULIDAD – Declarar nulo un acto implica que el acto nunca existió y por lo tanto se deben retrotraer los efectos del mismo / CONCILIACIÓN – La cláusula que indica renuncia a reclamación posterior, no es oponible a efectos de analizar la validez del acuerdo conciliatorio / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Tratándose de vicios de la voluntad negocial, a la parte actora le corresponde acreditar la prueba de la configuración del error, el dolo o la fuerza ejercida por el otro extremo del contrato / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – Acreditado / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - De forma intencional se reclamó perjuicios que no sufrió / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Irregularidades / DAÑO ANTIJURÍDICO – Causado con celebración de acta de conciliación por inducir a un falso juicio de la realidad / DOLO – Configurado / DOLO - Comportamiento contractual tendiente a producir un enriquecimiento injustificado, a partir del reconocimiento de sumas que no se le adeudaban / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DE NULIDAD RELATIVA – De acta de conciliación / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – El dolo como vicio del consentimiento afecta el negocio jurídico con nulidad relativa SÍNTESIS DEL CASO: El 6 de noviembre de 1998, la Nación–Ministerio de Transporte celebró con la sociedad Dragacol S.A. una conciliación extrajudicial, mediante la cual aquel aceptó pagarle a esta la suma de $26.000’000.000, como indemnización por el supuesto incumplimiento y la ruptura del equilibrio financiero de cuatro contratos estatales que los vinculaban.

La conciliación extrajudicial fue celebrada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. A la audiencia compareció el agente del Ministerio Público y manifestó estar de acuerdo con la fórmula de arreglo pactada por las partes, la cual, por tanto, quedó plasmada en el acta respectiva con las formalidades y efectos previstos en la normativa vigente en la época de los hechos.

En agosto de 1999, la Contraloría General de la República y el ciudadano Jaime Botero Correa instauraron demanda de acción popular contra el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., por considerar que la conciliación extrajudicial del 6 de noviembre de 1998 constituía una vía de hecho y era violatoria de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, razón por la cual solicitaron que se dejara sin efectos el indicado acuerdo conciliatorio.

El proceso fue resuelto en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 31 de mayo de 2002, en la cual se dispuso dejar sin efectos la conciliación extrajudicial referida y se ordenó restituir al Ministerio de Transporte las sumas que este había pagado con ocasión de dicho acto jurídico. PROBLEMA JURÍDICO: [E]l primer problema jurídico consiste en establecer la naturaleza jurídica del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, más aún si este no fue sometido a homologación judicial.

Para la parte actora, la conciliación sí es controlable mediante la acción de controversias contractuales, pues el objeto de la misma contiene un contrato de transacción; a contrario sensu, para el Ministerio Público, la conciliación no es pasible de control jurisdiccional, pues se trata de un mecanismo alternativo de solución de conflictos. […] [E]l segundo problema jurídico, consistente en establecer si en el caso concreto operó, total o parcialmente, el fenómeno procesal de la cosa juzgada o si, por el contrario, es posible que se estudie la validez del acta de conciliación, con miras a definir si la misma adolece de nulidad. […] El tercer problema jurídico consiste en establecer si el acta de conciliación del 6 de noviembre de 1998 adolece o no de nulidad por vicios de consentimiento, específicamente por dolo y/o error de hecho.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Normatividad aplicable La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se interpuso el 14 de mayo de 1999, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, según la cual: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO / DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA DEMANDA La Jurisdicción Contencioso Administrativa conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño atribuible a una acción u omisión de una entidad estatal.

Así se infiere del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. De otro lado, el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. y la competencia –por el factor objetivo– por el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. –con la modificación introducida por el Decreto ley 527 de 1988–. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 1999 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $18´850.000 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor individualmente considerada se calculó en $26.000´000.000, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 624 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCU7LO 20 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / DECRETO 527 DE 1988 CONCILIACIÓN – Naturaleza del acuerdo conciliatorio / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procedente para controvertir acuerdos conciliatorios relacionados con contratos estatales CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – El control de legalidad de la conciliación prejudicial institucional procede por la vía de la acción de controversias contractuales / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – Presupuestos Como ha quedado establecido, la demanda de la referencia –instaurada en ejercicio de la acción de controversias contractuales- se encaminó a la declaratoria de nulidad de la conciliación extrajudicial celebrada el 6 de noviembre de 1998, entre la Nación–Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A. Dicho arreglo conciliatorio fue cobijado por la Ley 446 de 1998, […] El artículo 65 del mismo estatuto disponía que los asuntos conciliables eran aquellos susceptibles de transacción o desistimiento, de conformidad con la ley, y asimismo, el artículo 75 ibidem señalaba que, en materia contenciosa administrativa, era posible conciliar “sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción”, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En el caso concreto, la conciliación que hoy ocupa la atención de la Sala se celebró ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 6 de noviembre de 1998, con la comparecencia del Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (F. 43 al 50 c.3).

Ello, toda vez que para la época de los hechos, las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 preveían la posibilidad de celebrar acuerdos conciliatorios en materia contenciosa administrativa ante centros de conciliación autorizados. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 64 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 65 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 75 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 77 CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – Presupuestos / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Hace tránsito a cosa juzgada / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Presta mérito ejecutivo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Tiene atributos propios de una sentencia judicial ejecutoriada / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Fundamento transaccional de la conciliación no sometida a homologación / CONCILIACIÓN - Es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual [D]e conformidad con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, la conciliación extrajudicial enjuiciada tuvo vocación de hacer tránsito a cosa juzgada y prestar mérito ejecutivo, atribuciones éstas que son propias de las sentencias judiciales ejecutoriadas, con las excepciones previstas en la normativa procesal.

En virtud de las normas que establecieron la obligatoriedad de homologación o aprobación judicial como condición para la exigibilidad de las conciliaciones extrajudiciales celebradas en asuntos de lo contencioso administrativo y, especialmente, con base en la Ley 640 de 2001, el Consejo de Estado señaló: [L]a conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público en la medida en que la ley establece como requisito de validez y eficacia de la conciliación en asuntos administrativos la previa aprobación u homologación por parte del juez, hasta tanto no se produzca esa aprobación la conciliación no produce ningún efecto y por consiguiente las partes pueden desistir o retractarse del acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el juez que la controla impartirle aprobación u homologarla cuando media manifestación expresa o tácita de las partes o una ellas en sentido contrario.

Como la conciliación extrajudicial celebrada por las partes el 6 de noviembre de 1998 -hoy censurada en el proceso de la referencia- no fue sometida a control judicial –ya que no lo requería-, quedó revestida de los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo que el ordenamiento le atribuía en ese momento, puesto que, se reitera, las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 permitían que los asuntos conciliables en materia contenciosa administrativa se resolvieran mediante ese mecanismo alternativo de solución de conflictos, ante los centros de conciliación de las cámaras de comercio, sin necesidad de homologación judicial, salvo que el Ministerio Público así lo solicitara.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de julio de 1999, exp. 15721. FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 / LEY 23 DE 1991 / LEY 446 DE 1998 CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Que involucre un contrato estatal / CONTRATO DE TRANSACCIÓN / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Las que no fueran sometidas a homologación o control jurisdiccional, sí tienen virtualidad de ser controladas mediante acción de controversias contractuales / CONCILIACIÓN - Constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que se adelanta ante un conciliador, pero al no haber sido sometida a homologación, el acta de conciliación es susceptible de ser enjuiciada como un acto jurídico de naturaleza contractual / CONCILIACIÓN – Presupuestos para que sea considerado como acto contractual susceptible de control judicial / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En criterio de la Sala, las conciliaciones extrajudiciales que no fueran sometidas a homologación o control jurisdiccional sí tenían la virtualidad de ser controladas por la vía de la acción de controversias contractuales, pues para la fecha en que se celebró el acuerdo conciliatorio suscrito entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. los asuntos que podían ser objeto de este mecanismo alternativo de solución de controversias eran, precisamente, los susceptibles de transacción. En efecto, el inciso primero del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, establecía: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”.

Por su parte, el artículo 65 ibidem preveía: “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”. Finalmente, el artículo 79 de la misma normativa preceptuaba: “Los trámites de conciliación en materia Contencioso- Administrativa que se surtan ante Centros de Conciliación autorizados por el Gobierno en los términos de esta ley, deberán ser comunicados al Procurador Judicial acreditado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la sede donde funciona el Centro de Conciliación, quien podrá acudir e intervenir durante el trámite conciliatorio si lo estima pertinente. // Si el Procurador no asiste a la audiencia, el Centro deberá enviarle el acta de conciliación y, si no está conforme con el acuerdo conciliatorio, dentro de los cinco (5) días siguientes a su comunicación, deberá solicitar la homologación judicial, cuyo trámite será el previsto para las conciliaciones prejudiciales ante los agentes del Ministerio Público”.

En esa medida, la conciliación extrajudicial objeto de controversia en el caso concreto sí entraña un contrato estatal, concretamente de transacción, toda vez que se suscribió con la finalidad de precaver y solucionar una controversia que surgió entre el Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A. Entonces, si bien la conciliación constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que se adelanta ante un conciliador, lo cierto es que, en el caso concreto, al no haber sido sometida a homologación, el acta de conciliación era susceptible de ser enjuiciada como un acto jurídico de naturaleza contractual, más aún si, se insiste, el objeto de la misma eran los conflictos de carácter económico y particular, que pudieran ser transigidos o que fueran desistibles.

En ese orden de ideas, la conciliación extrajudicial que se suscribió entre las partes el 6 de noviembre de 1998 tuvo la connotación de institucional y, por tanto, no quedó cobijada por la homologación judicial, comoquiera que el agente del Ministerio Público no solicitó ese trámite. En tal virtud, el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 quedó contenido en una convención, es decir, en un negocio jurídico que tuvo por finalidad solucionar una controversia entre las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 65 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 59 CONCILIACIÓN – Diferencia y similitudes con el contrato de transacción / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Procedencia de la acción de controversias contractuales para ser controvertida judicialmente / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Naturaleza autocompositiva del acuerdo conciliatorio institucional, es decir no ser sometido a homologación / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Para solicitar la nulidad del acuerdo conciliatorio por vicios del consentimiento [S]i bien la conciliación es una institución jurídica diferente del contrato de transacción, no queda duda de que para para el 6 de noviembre de 1998 ambas instituciones compartían las mismas bases jurídicas, pues sólo eran conciliables los asuntos transigibles y desistibles.

En esa perspectiva, la conciliación sí podía ser impugnada mediante la acción de controversias contractuales, toda vez que el objeto del mecanismo alternativo consistía en acuerdo bilateral de voluntades, de contenido particular y económico, sobre asuntos que fueran transigibles. En ese orden de ideas, tanto la conciliación como la transacción surgen como acuerdos de voluntades y, por tanto, en ambos media el consentimiento.

De allí que se trate de convenciones cuya validez puede verse comprometida o afectada por nulidad absoluta o relativa. Entonces, el objeto mismo de la conciliación extrajudicial en vigencia de las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 eran los derechos transigibles o desistibles. En ese orden de ideas, la conciliación, en caso de no haber sido sometida a homologación judicial, era controlable por la vía contractual para estudiar su existencia, validez y/o eficacia, al reflejar un acuerdo de voluntades con miras a la solución de un conflicto o litigio.

Ahora bien, cabría preguntarse si la diferencia entre la transacción y la conciliación es que la primera sí podía someterse a un juicio de nulidad o rescisión, mientras la segunda no sería controlable judicialmente por la vía contractual. En criterio de la Sala, si la conciliación no era objeto de homologación judicial, se insiste, resultaba viable su enjuiciamiento en los mismos términos de cualquier convención o negocio jurídico.

De allí que dada la naturaleza eminentemente autocompositiva del acuerdo conciliatorio institucional -es decir el no sometido a homologación- resulta evidente la posibilidad de solicitar su nulidad o rescisión, por las mismas causas de la transacción, es decir, por vicios del consentimiento, como dolo, violencia, error en el objeto, entre otras, de conformidad con el contenido de los artículos 2476 y 2480 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2480 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2480 CONCILIACIÓN – No se asimila al contrato de transacción en razón a que se reconoce que son acuerdos de voluntades que tienen contenidos y alcances disímiles / CONCILIACIÓN – Acuerdo conciliatorio como un negocio jurídico, cuya validez y eficacia está condicionada a la homologación por parte de del juez / MÉRITO EJECUTIVO DEL ACTA DE CONCILIACIÓN - Lo que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada es el auto que aprueba el acuerdo / CONCILIACIÓN - La conciliación que no surte el trámite jurisdiccional de homologación sigue siendo un negocio jurídico, cuyo sustrato o fundamento, en últimas, es una transacción y, por tanto, puede solicitarse su nulidad o rescisión, por cualquiera de los vicios del consentimiento Lo anterior no significa que la Sala esté asimilando las instituciones de la conciliación y la transacción; por el contrario, reconoce que son acuerdos de voluntades que tienen contenidos y alcances disímiles.

Sin embargo, se insiste, si la conciliación no es sometida a homologación judicial queda abierta la posibilidad de enjuiciar su existencia, validez y oponibilidad a través de la acción de controversias contractuales, pues resulta indiscutible que se trata de acuerdo bilateral de voluntades que puede verse afectado, al igual que cualquier contrato, por vicios del consentimiento o por supuestos de objeto o causa ilícita, por lo que el juez debe garantizar su efectivo control.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado: “De la misma manera que la transacción, la conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. // La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público”.

Como se aprecia, la jurisprudencia de la Corporación ha catalogado el acuerdo conciliatorio como un negocio jurídico, cuya validez y eficacia está condicionada a la homologación por parte de del juez. Entonces, la conciliación que ha surtido el proceso de homologación claramente no puede ser enjuiciada a través de la acción de controversias contractuales, por cuanto ha sido sometida a una aprobación jurisdiccional y, finalmente, lo que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada es el auto que aprueba el acuerdo […] No obstante, se insiste, la conciliación que no surte el trámite jurisdiccional de homologación sigue siendo un negocio jurídico, cuyo sustrato o fundamento, en últimas, es una transacción y, por tanto, puede solicitarse su nulidad o rescisión, por cualquiera de los vicios del consentimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de julio de 1999, exp. 15721. Esta posición que reconoce la naturaleza de negocio jurídico de la conciliación institucional fue reiterada en auto del 18 de julio de 2007, exp. 31838. CONCILIACIÓN – Posibilidad de que el acuerdo conciliatorio adolezca de vicios del consentimiento / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - No es posible enjuiciar la validez de la conciliación extrajudicial o judicial que ha surtido el proceso de homologación mediante las acciones de nulidad, ni de nulidad y restablecimiento del derecho porque no es acto administrativo / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Cuando no se somete a control judicial, refleja una convención, cuyo objeto era un derecho susceptible de transacción o desistimiento, de allí que sea posible demandar su legalidad como contrato estatal La Corte Constitucional, al declarar inexequible el artículo 12 y algunos segmentos normativos del artículo 23 de la Ley 640 de 2001 –sentencia C-893 de 2001-, advirtió que, para ese momento, las cámaras de comercio no tenían “una suerte de permanencia en el ejercicio de dicha función”, sino que derivaban su competencia de la solicitud de las partes.

Se destaca que el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, definió la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos, “con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”, la cual permite corroborar que la colaboración que efectuaba el centro de conciliación, no mutaba la naturaleza contractual de la conciliación institucional.

De modo que resulta perfectamente posible que una conciliación, como acto o negocio jurídico bilateral, pueda adolecer de vicios del consentimiento, o pueda ser celebrada con objeto o causa ilícitos. Ahora bien, en materia contencioso administrativa no es posible enjuiciar la validez de la conciliación extrajudicial o judicial que ha surtido el proceso de homologación mediante las acciones de nulidad, ni de nulidad y restablecimiento del derecho porque no es acto administrativo, así como tampoco es pasible de examen en el marco de las controversias contractuales, por cuanto el acuerdo queda finalmente contenido en una providencia jurisdiccional.

Sin embargo, la conciliación extrajudicial, no sometida a control jurisdiccional, refleja una verdadera convención, cuyo objeto era un derecho susceptible de transacción o desistimiento, de allí que sea posible demandar su legalidad como contrato estatal. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / COSA JUZGADA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / EFECTOS DE LA SENTENCIA En primer término, la Sección Cuarta reprochó la actitud del Ministerio Público por no haber solicitado la homologación del acuerdo conciliatorio, ante las evidentes dudas que existían sobre el soporte real y efectivo de las sumas conciliadas.

En la providencia de acción popular se constató que el Estado efectuó los siguientes pagos con fundamento en el acuerdo conciliatorio: i) el 17 de noviembre de 1998, la suma de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000); ii) el 7 de diciembre de 1998, la suma de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000); iii) el 29 de enero de 1999, el valor de cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000) y iv) el 16 de febrero de 1998, cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000).

Total pagado: diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000). […] El artículo 35 de la Ley 472 de 1998, en relación con los efectos de la sentencia de acción popular, prevé: “La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”. En ocasiones, el juez de la acción popular suspende o hace cesar los efectos de un determinado acto jurídico o contrato estatal, tal como ocurrió en la providencia del 5 de julio de 2018, proferida por esta misma Subsección; sin embargo, en determinados escenarios, en vigencia del C.C.A., el juez constitucional no sólo se limitaba a dejar sin efectos hacia el futuro el correspondiente acto jurídico, sino que retrotraía los mismos, tal y como lo hizo la Sección Cuarta en relación con el pronunciamiento objeto de análisis, más aún si para la fecha en que se profirió la sentencia de la acción popular, la Sala Plena del Consejo de Estado no había unificado su jurisprudencia en relación con la posibilidad o no de anular actos administrativos y contratos estatales.

En efecto, la Sección Cuarta no circunscribió el fallo popular a la suspensión o cesación de los efectos de la conciliación del 6 de noviembre de 1998, ya que no limitó las órdenes proferidas a que el ministerio se abstuviera de continuar realizando los pagos a los que se había comprometido, sino que, además, dispuso que las sumas en exceso que hubieran sido entregadas con fundamento en la citada acta fueran restituidas a la entidad pública.

De modo que esta Corporación protegió los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, motivo por el cual dejó sin efectos el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 y, como consecuencia, ordenó que Dragacol S.A. restituyera a favor del Ministerio de Transporte lo pagado en exceso que equivalía a $13.069´569.621,01, como medida de protección de los derechos colectivos conculcados.

Entonces, la Sala advierte que la la legalidad de la conciliación suscrita el 6 de noviembre de 1998 no ha sido objeto de estudio, pues lo cierto es que la Sección Cuarta se pronunció única y exclusivamente respecto de la vulneración o lesión de los derechos colectivos, sin que entrara a analizar la validez del citado negocio jurídico. Además, se insiste, esta Corporación en el citado pronunciamiento no invalidó el acuerdo conciliatorio, sino que lo dejó sin efectos.

En ese orden de ideas, la Sala no declarará probada la excepción de cosa juzgada como lo solicitó el Ministerio Público, dado que la finalidad; el objeto y la causa de las dos acciones son disímiles. NOTA DE RELATORÍA: La Sección Cuarta, al resolver en segunda instancia la acción popular con radicado 1999-9001AP(300), instaurada por la Contraloría General de la República y el ciudadano Jaime Botero Correa contra la Nación–Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A., protegió los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y, por tanto, dejó sin efectos el acta del acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 y, como consecuencia, ordenó a la sociedad la devolución de $13.069’569.621,01 a favor del ministerio.

Además, dispuso que éste se abstuviera de efectuar cualquier pago adicional con fundamento en la citada acta. FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 35 COSA JUZGADA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / EFECTOS DE LA SENTENCIA / RESTITUCIONES MUTUAS / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Nulidad absoluta de acuerdo conciliatorio / EFECTO ERGA OMNES En efecto, la acción popular persigue la protección de los derechos colectivos, mientras que en la acción de controversias contractuales se ventilan derechos subjetivos o intereses particulares.

El objeto de aquellas comprende la lesión o amenaza a ese tipo de derechos, es decir, a intereses legítimos que están radicados en la colectividad, mientras que el objeto de estas es de contenido eminentemente negocial. De igual forma, la causa de los dos medios de control es diferente, pues mientras que la acción popular busca que se reparen o adopten todas las medidas de hacer o no hacer para hacer cesar la vulneración o amenaza que se cierne sobre el interés colectivo o general, la acción contractual es el vehículo a través del cual se declara la existencia de un negocio jurídico; se estudia su validez; su oponibilidad y se determinan otro tipo de pretensiones relacionadas directa o indirectamente con el acuerdo de voluntades.

Adicionalmente, no sería admisible declarar la cosa juzgada parcial únicamente respeto de las declaraciones patrimoniales que se hicieron en la acción popular, por cuanto no es posible escindir la pretensión consecuencial -restituciones económicas – de la principal de la que se deriva, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato. Las decisiones que se adoptaron en la acción popular en el sentido de retrotraer los efectos económicos del acuerdo conciliatorio se derivaron de haberse declarado la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, y, como consecuencia, como un mecanismo para proteger estos derechos, por tanto, una y otra –principal y consecuencial- no pueden analizarse de forma separada para efectos de declarar la cosa juzgada.

Así, como la pretensión principal en el proceso contractual es la de nulidad absoluta del acuerdo conciliatorio –que, al prosperar, en principio, tendría que llevar a aplicar el régimen de restituciones mutuas– y la de la acción popular la protección de derechos colectivos –que, al prosperar, impuso que se adoptaran mecanismos para la protección de esos derechos–, se concluye que no existe identidad de objeto y, por tanto, que no es posible declarar la cosa juzgada.

Lo anterior, sin embargo, no supone que se desconozcan los efectos erga omnes de la sentencia de acción popular, sino que, en en lo pertinente, deberá estarse a lo resuelto en ese proceso y aplicar las consecuencias que de ello se deriven frente a las pretensiones de este. NULIDAD – Diferencia entre dejar sin efectos y la declaración de nulidad de un acto / NULIDAD – Dejar si efectos un acto implica que el acto sigue existiendo con independencia de que no produzca efectos / NULIDAD – Declarar nulo un acto implica que el acto nunca existió y por lo tanto se deben retrotraer los efectos del mismo Finalmente, la Sala debe insistir que la Sección Cuarta no invalidó el acuerdo conciliatorio, sino que lo dejó sin efectos.

La nulidad del contrato persigue dos finalidades: la primera, sancionatoria de las conductas negociales de las partes que desconocen los requisitos que la ley impone para su validez y, la segunda, de restablecimiento del ordenamiento jurídico y de los derechos subjetivos de las partes. Ambos objetivos sólo se logran invalidando y retirando efectivamente el negocio jurídico del orden jurídico, para lo cual es imperativo que exista una declaratoria del juez en ese sentido.

Por el contrario, dejar sin efectos un acto jurídico es restringirle sus consecuencias y su oponibilidad. En otras palabras, dejar sin efectos un acto y anularlo son asuntos distintos. En el primer caso el acto continúa existiendo, con independencia de que no produzca efectos; en el segundo, el acto nunca ha existido y, por consiguiente, es necesario retrotraer los efectos del mismo.

RESTITUCIONES MUTUAS – Improcedencia / RESTITUCIONES MUTUAS – Cosa juzgada por que ya fueron objeto de pronunciamiento definitivo en otra sentencia judicial / EFECTO ERGA OMNES / FALTA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA – Para pronunciarse sobre los vicios del consentimiento [C]onsidera la Sala que no resulta viable pronunciarse sobre los efectos económicos y las restituciones mutuas ordenadas por la Sección Cuarta, por cuanto lo resuelto en la sentencia de acción popular tiene claros e ineludibles efectos frente a las pretensiones de este juicio, -no en relación con la nulidad, por lo ya expresado-sino en relación con la imposibilidad jurídica y física de aplicar el régimen de restituciones mutuas, básicamente, porque, en razón de lo resuelto en la sentencia de acción popular, la cual tiene efectos erga omnes y, por tanto, no puede ser desconocida, ya no hay nada que restituir.

En otras palabras, la Sala no puede estudiar las consecuencias patrimoniales en el caso concreto, así como tampoco las restituciones mutuas, dado que este punto específico quedó zanjado por decisión en firme proferida por esta misma Corporación. Lo anterior, en procura, además, de garantizar la seguridad jurídica, pues lo cierto es que parcialmente el objeto de la controversia -la eficacia del acuerdo conciliatorio y los consecuenciales efectos económicos y patrimoniales- ya fue definida en el citado proceso de acción popular, cuyos efectos son erga omnes.

Entonces, tal y como lo afirmó el tribunal de primera instancia, la Sección Cuarta resolvió el punto de las sumas a restituir. En otras palabras, el a quo tomó como base las sumas contenidas en la sentencia de acción popular y, por consiguiente, identificó los porcentajes en que debían ser reembolsadas, para finalmente indexar los correspondientes valores.

En ese orden de ideas, las consecuencias económicas del haber dejado sin efectos el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 quedaron definidas por la Sección Cuarta, sin que pudiera esta Sala reabrir el debate probatorio y jurídico en esta oportunidad, por lo que el análisis en este proceso quedó circunscrito a definir si existió o no un vicio del consentimiento en el acta de conciliación. Así las cosas, la Sala advierte que sólo mantiene competencia para pronunciarse acerca de la existencia o no de los vicios del consentimiento alegados en la demanda.

CONCILIACIÓN – La cláusula que indica renuncia a reclamación posterior, no es oponible a efectos de analizar la validez del acuerdo conciliatorio Es importante precisar que si bien en el acta de conciliación se incorporó una cláusula propia de un acuerdo transaccional, mediante la cual las partes renunciaban a cualquier reclamación posterior, lo cierto es que esa convención no es oponible a efectos de analizar y definir la validez del acuerdo conciliatorio, pues precisamente el objeto de este proceso consiste en determinar si el citado negocio jurídico es nulo por vicios del consentimiento, de allí que la referida cláusula carecería de eficacia, pues, en caso de verificarse la configuración del dolo o del error de hecho, la misma también estaría viciada.

TACHA DE TESTIGO – Improcedencia [L]a Sala considera irrelevante pronunciarse sobre la tacha propuesta frente al testimonio del señor Juan Carlos Chaves Mazorra, ya que, como se verá más adelante, la prueba documental que obra en el expediente es suficiente para dar por acreditado uno de los vicios del consentimiento alegados en la demanda.

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Nulidad por vicio del consentimiento / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – Carga de la prueba / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO - Tratándose de vicios de la voluntad negocial, a la parte actora le corresponde acreditar la prueba de la configuración del error, el dolo o la fuerza ejercida por el otro extremo del contrato El Ministerio de Transporte solicitó la declaratoria de nulidad del acta de conciliación del 6 de noviembre de 1998.

Adujo que su consentimiento estuvo viciado, dado que Dragacol S.A. nunca le informó que la draga Josefina A6 -y sobre la cual se estaban conciliando sumas a título de lucro cesante, por una supuesta inmovilización- se encontraba desarrollando actividades de dragado en Cartagena. Además, agregó que Dragacol S.A. presentó la protocolización de un silencio administrativo positivo contenido supuestamente en la escritura pública 2407 del 7 de mayo de 1998, tramitada en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, en la cual el representante de Dragacol S.A. manifestó bajo juramento que el 14 de diciembre de 1996 había radicado ante el Ministerio de Transporte una petición de reconocimiento de los intereses moratorios causados sobre los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995, pero la entidad estatal no había dado respuesta alguna.

Indicó la entidad demandante que la referida petición del 14 de diciembre de 1996 nunca fue radicada en la sede del Ministerio de Transporte, puesto que la fecha mencionada correspondía a un sábado, día ajeno a la jornada ordinaria de trabajo de la planta de la entidad. Adicionalmente, el documento presentaba como sello de radicación una impronta con las palabras “Ministerio de Obras Públicas y Transporte”, pese a que esa denominación había desaparecido desde la expedición del Decreto 2171 de 1992, que dispuso que esa cartera se llamaría “Ministerio de Transporte”.

El artículo 1508 del Código Civil prevé que los vicios que pueden afectar el consentimiento son el dolo, la fuerza (violencia) y el error. Además, el inciso final del artículo 63 ibidem define el dolo civil como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o [a la] propiedad de otro”. El artículo 1515 de la misma normativa determina que, por regla general, el dolo no vicia el consentimiento, salvo que provenga de una de las partes y cuando aparezca claramente demostrado que sin esa circunstancia el otro sujeto de la relación no hubiera contratado.

Por su parte, el artículo 1516 regula la imposibilidad de presumir el dolo, con excepción de los casos en que la ley expresamente lo permita (v.gr. artículo 1025 C.C. y artículo 5 Ley 678 de 2001). En el caso concreto, tratándose de vicios de la voluntad negocial, a la parte actora le corresponde acreditar la prueba de la configuración del error, el dolo o la fuerza ejercida por el otro extremo del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1508 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1515 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1516 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1025 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / DOLO – Definición / ERROR – Definición [E]l Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define los conceptos de dolo y error, así: “Acción u omisión realizada con conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico que impedirá el cumplimiento de una obligación. // Vicio de nulidad de los contratos cuando recae sobre una condición esencial”.

El error, es decir, un equivocado o falso juicio o representación puede ser de derecho -en cuyo caso no vicia el consentimiento- o de hecho, es decir, sobre la percepción de la realidad. En este último caso, el error puede recaer sobre la naturaleza del acto o del objeto del negocio jurídico; sobre la calidad del objeto contractual o sobre la persona con la que se contrata.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – Acreditado / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - De forma intencional se reclamó perjuicios que no sufrió / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Irregularidades / DAÑO ANTIJURÍDICO – Causado con celebración de acta de conciliación por inducir a un falso juicio de la realidad En el caso concreto, la Sala advierte que el Ministerio de Transporte no demostró que su consentimiento hubiera estado viciado por un error de hecho, en ninguna de sus tres modalidades, pues lo cierto es que la falsa representación o el falso juicio no se produjo por sí solo, sino que tuvo su origen, como se explicará más adelante, en maniobras fraudulentas imputables a Dragacol S.A. En ese orden, la entidad estatal tuvo plena conciencia de celebrar la conciliación como método alternativo de solución de controversias; el contenido y alcance del acuerdo quedó establecido con claridad, ya que se definieron e identificaron con precisión los puntos objeto de transacción y las sumas a pagar y, finalmente, siempre se tuvo claridad de que la conciliación se celebraría con Dragacol S.A., pues era la sociedad contratista con la cual se habían celebrado los contratos de dragado y, por tanto, era con ella con la que se pretendía terminar el litigio.

Por el contrario, el Ministerio de Transporte acreditó que su consentimiento estuvo viciado porque Dragacol S.A., de forma intencional, reclamó perjuicios que no sufrió y, además, porque allegó la protocolización de un aparente silencio administrativo positivo con evidentes irregularidades e inconsistencias. En ese orden de ideas, la voluntad de Dragacol S.A. estuvo clara e indefectiblemente encaminada a engañar al Ministerio de Transporte y, por ende, a irrogarle un daño antijurídico con la celebración del acta de conciliación, al inducirlo a un falso juicio de la realidad.

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – El estudio de responsabilidad es independiente al estudio que se hace en proceso disciplinario y proceso penal / DOLO – Configurado / DOLO - Comportamiento contractual tendiente a producir un enriquecimiento injustificado, a partir del reconocimiento de sumas que no se le adeudaban / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / MALA FE – Configurada / MALA FE – Desconocimiento de los parámetros de la buena fe objetiva / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – Acreditado Ahora bien, con independencia del resultado de los procesos disciplinarios y penales adelantados en contra de los funcionarios del Ministerio de Transporte, no cabe duda de que Dragacol S.A. obró con dolo, pues el objetivo de su comportamiento contractual fue el de producir un enriquecimiento injustificado, a partir del reconocimiento de sumas que no se le adeudaban.

En otras palabras, la sociedad Dragacol S.A. no sólo obró de mala fe, esto es, con desconocimiento de los parámetros de la buena fe objetiva, también lo hizo con la clara intención de dañar al Ministerio de Transporte, al fundamentar los acuerdos conciliatorios en hechos y circunstancias inexistentes. […] En el caso concreto, el dolo de Dragacol S.A. tuvo la virtualidad de viciar el consentimiento, por cuanto provino de esta parte y, además, fue determinante en la celebración del acuerdo conciliatorio, pues se llegó a la conclusión de que el mismo era procedente, ante la supuesta configuración de dos circunstancias: el silencio administrativo positivo formalizado por la sociedad y la supuesta inmovilización de la draga Josefina A6.

Luego, el dolo de Dragacol S.A. provocó una errada percepción de la realidad. Larroumet sostiene que el dolo en estos eventos “se reduce a un error determinante del consentimiento. En efecto, si la víctima hubiera conocido la realidad, no habría concluido el contrato o lo hubiera celebrado en condiciones esenciales diferentes”. El mismo autor sostiene que si bien existe una similitud en estos eventos entre el dolo y el error como vicios del consentimiento, lo cierto es que no se pueden confundir, por cuanto cuando el error que produce el dolo es un falso juicio inducido, de allí que “la nulidad por dolo se podrá declarar más fácilmente que la nulidad por error no provocado”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, se ha precisado que los contratantes, en cualquier acto jurídico, no solo deben manifestar autónomamente el consentimiento, igualmente debe garantizarse que lo hagan con la suficiente conciencia y libertad, sin que existan injerencias o presiones que alteren la voluntad. Cita Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 15 de mayo de 2019, exp. 2008-00009 (SC-1681 de 2019).

Sobre la buena fe objetiva, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897. DECLARACIÓN DE NULIDAD RELATIVA – De acta de conciliación / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – Constituye causal de nulidad relativa / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – El dolo como vicio del consentimiento afecta el negocio jurídico con nulidad relativa / EFECTOS DE LA SENTENCIA – Nulidad de todo el acuerdo conciliatorio por acreditar dolo / IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN – Dado que la devolución del pago de las sumas definidas en el fallo anterior, se rige por las reglas del pago de condenas judiciales, sin que sea viable o procedente en esta ocasión indexar los valores a restituir o definir el pago de intereses de mora / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – Como causales del derecho común aplicables a los acuerdos conciliatorios en materia administrativa [Q]uedó demostrada la clara e inequívoca intención de la sociedad Dragacol S.A. de dañar patrimonialmente al Ministerio de Transporte, al inducirlo a conciliar sobre valores y conceptos inexistentes, como por ejemplo el supuesto lucro cesante sufrido por la aparente inmovilización de la draga Josefina A6.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión apelada en cuanto declaró la nulidad relativa del acta de conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y la sociedad comercial Dragacol S.A. […] En esa perspectiva, los vicios del consentimiento como el dolo constituyen causales de nulidad relativa, en concordancia con lo previsto por los artículos 1741 y 1743 del Código Civil, aplicables en virtud de la disposición de integración normativa contenida en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 […] De allí que acertó el tribunal de primera instancia al declarar la nulidad relativa de la conciliación suscrita entre las partes, ya que el dolo como vicio del consentimiento afecta el negocio jurídico con nulidad relativa.

En el sub examine, la petición de nulidad fue solicitada por una de las partes contratantes y, por tanto, resulta perfectamente posible su declaratoria, amén de la constatación de los supuestos de hecho y de derecho que dan lugar a la misma, en los términos fijados por el artículo 177 del C.P.C. Es importante precisar que la demanda no indicó, y tampoco lo hizo la sentencia de primera instancia, las cláusulas objeto de invalidación; sin embargo, se insiste, la totalidad del acuerdo conciliatorio quedó viciado de nulidad, en tanto se acreditó el dolo de la sociedad Dragacol S.A. que indujo a error al Ministerio de Transporte sobre el contenido y alcance de las obligaciones objeto de conciliación. Como consecuencia, también se invalida y pierde vigencia la cláusula quinta del acuerdo conciliatorio, según la cual las partes renunciaban a cualquier tipo de reclamación judicial.

Por consiguiente, a diferencia de lo que hizo el a quo, se limitará a estarse a lo resuelto en materia de restituciones mutuas a lo decidido por la Sección Cuarta, sin que sea procedente actualizar el valor de lo que, según esa sentencia, Dragacol y Holding Panamerican deberían restituir al Ministerio y, por tanto, tampoco ordenar, a título de restituciones mutuas, que, si eso no se ha hecho, se haga el pago actualizado.

Lo anterior, toda vez que la devolución del pago de las sumas definidas en el fallo de acción popular, se rige por las reglas del pago de condenas judiciales, sin que sea viable o procedente en esta ocasión indexar los valores a restituir o definir el pago de intereses de mora. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1743 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas.

Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01436-01(36143)S Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Demandado: DRAGACOL S.A. Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL INSTITUCIONAL–Control de legalidad procede por la vía de la acción de controversias contractuales–Fundamento transaccional de la conciliación no sometida a homologación / RESTITUCIONES MUTUAS–ya fueron objeto de pronunciamiento definitivo en otra sentencia judicial / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO-dolo como causal de nulidad relativa del contrato.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2008, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 6 de noviembre de 1998, la Nación–Ministerio de Transporte celebró con la sociedad Dragacol S.A. una conciliación extrajudicial, mediante la cual aquel aceptó pagarle a esta la suma de $26.000’000.000, como indemnización por el supuesto incumplimiento y la ruptura del equilibrio financiero de cuatro contratos estatales que los vinculaban.

La conciliación extrajudicial fue celebrada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. A la audiencia compareció el agente del Ministerio Público y manifestó estar de acuerdo con la fórmula de arreglo pactada por las partes, la cual, por tanto, quedó plasmada en el acta respectiva con las formalidades y efectos previstos en la normativa vigente en la época de los hechos.

En agosto de 1999, la Contraloría General de la República y el ciudadano Jaime Botero Correa instauraron demanda de acción popular contra el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., por considerar que la conciliación extrajudicial del 6 de noviembre de 1998 constituía una vía de hecho y era violatoria de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, razón por la cual solicitaron que se dejara sin efectos el indicado acuerdo conciliatorio.

El proceso fue resuelto en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 31 de mayo de 2002, en la cual se dispuso dejar sin efectos la conciliación extrajudicial referida y se ordenó restituir al Ministerio de Transporte las sumas que este había pagado con ocasión de dicho acto jurídico. II. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda En escrito presentado el 14 de mayo de 1999 (F. 8 al 29 c.1) a través de apoderado judicial, la Nación–Ministerio de Transporte interpuso demanda de controversias contractuales contra las sociedades Dragados y Construcciones de Colombia –Dragacol S.A.-, Holding Panamerican S.A. y Banco Uconal, para que se accediera a las siguientes pretensiones: 2.1.

Pretensión principal. Que se declare que es nulo por vicio en el consentimiento, el acuerdo conciliatorio celebrado entre la Nación–Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., contenido en el acta de audiencia de conciliación celebrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de 1998. 2.2. Pretensión subsidiaria. En subsidio de lo anterior, solicito que se declare que es nulo por falta de causa el acuerdo conciliatorio celebrado entre la Nación–Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., contenido en el acta de audiencia de conciliación celebrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de 1998. 2.3.

Pretensiones consecuenciales (…): 2.3.1. Que se declare que la Nación–Ministerio de Transporte no tiene que pagar las sumas a que se refiere dicho acuerdo conciliatorio. 2.3.2. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a Dragacol S.A. y a Holding Panamerican S.A. a restituir las sumas recibidas del Ministerio de Transporte, dentro del plazo de un mes contado a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, con intereses comerciales liquidados a partir de la fecha en que las recibieron y hasta la fecha que señale la sentencia e intereses de mora desde dicha fecha hasta que se efectúe el pago.

Como fundamentos fácticos de la demanda, el Ministerio de Transporte señaló que había celebrado con Dragacol S.A. los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995, con el objeto de adelantar las obras de dragado y adecuación del río Magdalena. El primer contrato comprendió el sector Chingalé–Regidor, y el segundo, el tramo Barrancabermeja–Chingalé. El mismo ministerio celebró con el departamento del Valle del Cauca los contratos interadministrativos 318 de 1994 y 0286 de 1996, para ejecutar el dragado hidráulico de ampliación, capacidad y mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Buenaventura y para contratar los estudios ambientales, la interventoría y la supervisión ambiental de dicha obra.

Asimismo, suscribió con el departamento del Atlántico el contrato 217 de 1996, con el objeto de realizar el mantenimiento del canal de acceso al puerto de Barranquilla. En desarrollo de los contratos interadministrativos 318 de 1994 y 0286 de 1996, el departamento del Valle celebró con Dragacol S.A. el contrato 95-04- 003 del 31 de marzo de 1995, con el fin de adelantar la reparación, mantenimiento y operación de la draga Bocas de Ceniza, en el marco de las obras de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Buenaventura.

Por su parte, el departamento del Atlántico suscribió con la misma compañía el contrato 01-15-97-003 de 1996, para la operación de la draga Colombia, con la cual se ejecutaría el mantenimiento del canal de acceso al puerto de Barranquilla, objeto del contrato 217 de 1996, ya mencionado. En razón de todos los anteriores contratos, surgieron varias discrepancias entre Dragacol S.A. y el Ministerio de Transporte, entidades que, inicialmente, buscaron resolver sus controversias mediante un proceso de arbitramento que no se llegó a culminar, dado que los intervinientes convinieron en acudir al mecanismo de la conciliación extrajudicial, en el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la demanda arbitral, Dragacol S.A. solicitó la declaratoria de incumplimiento del Ministerio de Transporte de todos los contratos anteriormente referidos, incluyendo los celebrados entre la sociedad aludida y los departamentos del Valle del Cauca y Atlántico.

Teniendo en cuenta lo anterior, reclamó una indemnización por cuantía superior a $58.958’261.202. Sin embargo, al acordar que las diferencias entre las partes se someterían a conciliación extrajudicial, Dragacol S.A. señaló que incluiría en la solicitud respectiva todos los puntos de discrepancia con el Ministerio de Transporte, y no sólo el incumplimiento señalado en la demanda arbitral.

En tal virtud, el trámite de conciliación extrajudicial se surtió ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ante el cual, Dragacol S.A. solicitó no solamente el reconocimiento y pago de indemnizaciones derivadas de los contratos anteriormente mencionados, también un supuesto lucro cesante surgido por el embargo de la draga Josefina A6, medida que fue ordenada por la DIAN y cuya efectividad, según Dragacol S.A., le acarreó perjuicios por la suma de $9.055’343.108,75.

Para respaldar la indicada pretensión, Dragacol S.A. presentó como pruebas: i) la orden de embargo expedida por la DIAN; ii) la certificación de registro de la medida, expedida por la Capitanía del Puerto de Cartagena y iii) una liquidación del supuesto lucro cesante, que se adujo como causado entre el 19 de marzo y el 30 de septiembre de 1998.

Con fundamento en esos documentos y en el artículo 1451 del Código de Comercio –que disponía que una nave embargada no podía zarpar, aún cuando no estuviera ejecutoriada la providencia de embargo-, el Ministerio de Transporte concluyó que la draga Josefina A6 sí había permanecido inmovilizada. No obstante, el 23 de marzo de 1999, en un debate en el Congreso de la República, se determinó que la máquina había estado en plena actividad durante el interregno del supuesto lucro cesante, puesto que fue utilizada en Cartagena para el adelantamiento de unas obras contratadas entre el departamento de Bolívar y Dragacol S.A. La sociedad hoy demandada nunca les manifestó a los funcionarios del Ministerio de Transporte, encargados de la conciliación, que la draga Josefina A6 se encontraba desarrollando actividades de dragado en Cartagena durante el período respecto del cual se reclamó el lucro cesante.

Por tanto, el Ministerio, a través de sus funcionarios, fue víctima de dolo, puesto que se le indujo a creer en la existencia de un perjuicio que nunca se había producido. Ahora bien, para sustentar las restantes reclamaciones de la solicitud de conciliación extrajudicial, Dragacol S.A. presentó la protocolización de un silencio administrativo positivo.

En efecto, allegó la escritura pública 2407 del 7 de mayo de 1998, tramitada en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, en la cual el representante de Dragacol S.A. manifestó bajo juramento que el 14 de diciembre de 1996 había radicado ante el Ministerio de Transporte una petición de reconocimiento de los intereses moratorios causados sobre los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995, pero la entidad estatal no había dado respuesta alguna, por lo que quedó configurado el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 16.25 de la Ley 80 de 1993.

Según la demanda, la supuesta petición del 14 de diciembre de 1996 nunca fue radicada en la sede del Ministerio de Transporte, puesto que la fecha mencionada correspondía a un sábado, día ajeno a la jornada ordinaria de trabajo de la planta de la entidad. Adicionalmente, el documento presentaba como sello de radicación una impronta con las palabras “Ministerio de Obras Públicas y Transporte”, pese a que esa denominación había desaparecido desde la expedición del Decreto 2171 de 1992, que dispuso que esa cartera se llamaría “Ministerio de Transporte”.

Por último, la supuesta petición no contenía ninguno de los caracteres del sello de recepción de correspondencia que en ese entonces utilizaba la entidad estatal, con la fecha y hora del recibido, junto con la leyenda “Ministerio de Transporte”. Por consiguiente, en este aspecto, la autoridad pública también fue víctima de esa conducta dolosa, por cuanto, mediante fraude, se le indujo a creer que no había dado respuesta a la petición de un contratista, cuando tal solicitud era inexistente.

Los funcionarios del Ministerio de Transporte, inducidos a error y víctimas de dolo, suscribieron el contrato de transacción contenido en el acta de conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998, luego de lo cual la entidad efectuó los siguientes pagos: a) La suma de $4.928’400.000, pagada el 17 de noviembre de 1998, directamente a Dragacol S.A. b) La suma de $71’600.000, girada a órdenes del “Juzgado Décimo de Cartagena”[1]. c) La suma de $4.800’000.0000, pagada el 29 de enero de 1999 a Holding Panamerican S.A. como cesionaria de los derechos de Dragacol S.A., derivados del acta de conciliación. d) La suma de $4.800’000.000, pagada el 16 de febrero de 1999 a Holding Panamerican S.A. En el acta de conciliación, el Ministerio también se comprometió a pagar directamente al Banco Uconal la suma de $3.201’026.258, una vez dicho establecimiento expidiera los bonos contenidos en una de las cláusulas pactadas por las partes[2].

En observancia de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 446 de 1998, compareció a la audiencia respectiva el señor Urías Torres, en calidad de Procurador Delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2. Trámite de primera instancia Mediante auto de 8 de junio de 1999 –adicionado el 6 de julio del mismo año-, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, la cual fue notificada a las sociedades Dragacol S.A., Holding Panamerican S.A. y Banco Uconal S.A. (F. 30 a 40 y 101 a 112 c.14).

Por auto del 21 de octubre de 1999, el a quo rechazó la solicitud de acumulación del presente proceso a la acción popular 1999-0537, petición que fue formulada por el Ministerio de Transporte por estimar que en ambas causas judiciales se debatía el mismo objeto, con comparecencia de las mismas partes (F. 93 c.14). En proveído del 30 de mayo de 2001, el Tribunal de primera instancia denegó los recursos de reposición interpuestos por Dragacol S.A. y Holding Panamerican S.A. –este último por extemporáneo- contra el auto admisorio de la demanda (F. 176 a 178 c.14).

En la contestación de la demanda, el Banco Uconal S.A. manifestó que no le constaban los hechos de la demanda y recalcó que no había participado en el trámite de la conciliación extrajudicial hoy censurada, sino que sólo obró como tercera beneficiaria de lo allí acordado, merced a las relaciones comerciales que había tenido con Dragacol S.A., las cuales concluyeron con obligaciones dinerarias a cargo de dicha empresa y a favor del establecimiento bancario (F. 46 a 51 c. 14).

Por su parte, Holding Panamerican S.A. propuso la excepción de cosa juzgada, por considerar que dicho fenómeno operaba respecto de la conciliación extrajudicial celebrada entre las partes el 6 de noviembre de 1998, la cual, además, prestaba mérito ejecutivo. Formuló también la excepción de “temeridad o mala fe del apoderado especial y del demandante”, en cuya virtud señaló que las manifestaciones hechas en la demanda eran contrarias a la verdad, especialmente en lo relativo a la inmovilización de la draga Josefina A6, puesto que ese hecho fue expresamente reconocido por la entidad estatal en la conciliación extrajudicial y ante el Ministerio Público, al expresar que contaba con las pruebas que lo demostraban.

Por último, propuso la excepción que denominó “renuncia de la parte demandante para iniciar cualquier reclamación judicial (…) contra Dragacol”, para lo cual señaló que, en efecto, ante el Procurador Delegado para lo contencioso administrativo, el Ministerio de Transporte y sus contrapartes habían renunciado expresamente a iniciar cualquier reclamación judicial derivada de la controversia llevada a arreglo conciliatorio (F. 118 al 121 c.14).

A su turno, Dragacol S.A. propuso las excepciones de “cosa juzgada”, “temeridad o mala fe del apoderado especial y del demandante” y “renuncia de la parte demandante para iniciar cualquier reclamación judicial (…)”, en los mismos términos planteados por la sociedad Holding Panamerican S.A. Adicionalmente, señaló que en el presente caso había operado la caducidad, por haber transcurrido más de dos años entre la fecha en que debió cumplirse el contrato y la fecha de contestación de la demanda por parte de Dragacol S.A. (F. 159 al 164 c.14).

El Ministerio Público, a través del Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, formuló llamamiento en garantía contra cinco exministros de transporte, 13 funcionarios de ese Ministerio, dos exgobernadores del departamento del Atlántico, dos servidores de la gobernación del Valle del Cauca, una conciliadora de la Cámara de Comercio de Bogotá y quien fungía como Procurador Judicial ante el a quo en la época de celebración de la conciliación extrajudicial hoy reprochada (F. 36 al 39 c. 14).

En providencia del 30 de junio de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó el llamamiento en garantía, respecto de 11 de las 24 personas citadas por el Ministerio Público, entre estas, tres exministros de transporte y el exprocurador delegado ante ese mismo Tribunal (F. 220 y 221, c. 14). Cinco de los llamados en garantía dieron contestación a la demanda y al llamamiento, oponiéndose a ambas actuaciones (F. 242 a 245, 387 a 404 c.14 y 441 a 444, 459 a 461 c. 2).

El 20 de noviembre de 2001 y el 19 de enero de 2005, el a quo denegó las solicitudes de nulidad procesal presentadas por Hold Panamerican S.A. y Dragacol S.A., respectivamente (F. 193 c. 14 y 451 c. 2). El 3 de agosto de 2005 se dio apertura a la etapa de pruebas (F. 462 c. 2) y, mediante auto proferido el 6 de febrero de 2008, se corrió traslado de la actuación a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (F. 669 c. 2).

En concepto rendido el 26 de marzo de 2008, el Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que en el presente caso resultaba procedente acoger las pretensiones de la demanda, toda vez que era palmaria la nulidad del acuerdo conciliatorio contenido en el acta de fecha 6 de noviembre de 1998. Consideró que la indicada nulidad se había configurado por el dolo en que incurrió Dragacol S.A., al no informarle al Ministerio de Transporte que la draga Josefina A6, embargada por la DIAN, había desarrollado actividades en Cartagena durante el período del supuesto lucro cesante alegado por la compañía, y al protocolizar un silencio administrativo que se pretendió tener como configurado con un documento que se presentó de manera irregular.

Tras reseñar el contenido de las pruebas que, en su sentir, demostraban el dolo de Dragacol S.A., subrayó que la actuación de esta sociedad había sido contraria a la buena fe y que la empresa había obrado con intenciones fraudulentas, lo cual viciaba de invalidez el acuerdo conciliatorio enjuiciado en la presente causa, circunstancia que debía declararse en sentencia, dado que la aludida conciliación no había hecho tránsito a cosa juzgada, por no haber sido homologada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En la oportunidad procesal para alegar de conclusión, la entidad demandante manifestó que el Estado colombiano sufrió un desfalco por cuenta de la documentación fraudulenta presentada por Dragacol S.A. en la conciliación extrajudicial celebrada el 6 de noviembre de 1998. Reseñó los hechos de la demanda relativos a la no inmovilización de la draga Josefina A6 y a la irregular protocolización del silencio administrativo positivo que se le endilgó al Ministerio de Transporte y que sirvió como base para que la entidad pública aceptara indemnizar a la compañía en la conciliación mencionada (F. 684 a 687 c. 2).

Por su parte, Dragacol S.A. reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y afirmó que las pruebas aportadas por el Ministerio de Transporte no eran idóneas para demostrar el dolo que se le atribuyó en el libelo a la empresa demandada (F. 677 y s.s. c. 2). Los llamados en garantía José Enrique Rizzo Pombo y Mauricio Cárdenas Santamaría alegaron de conclusión y cuestionaron la procedencia del llamamiento respecto de ellos.

Indicaron que no tuvieron relación con los hechos reprochados en la demanda y, además, que no existió prueba de dolo o error que les fuera atribuible (F. 670 a 676 y 701 a 717 c.2). Los demás sujetos procesales, guardaron silencio. 3. La sentencia impugnada Mediante providencia del 9 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO: No prosperan las excepciones de cosa juzgada, caducidad de la acción y temeridad o mala fe de la entidad demandante, de conformidad con las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acuerdo conciliatorio suscrito el 6 de noviembre de 1998, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia, las sociedades de (sic) Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A. y Holding Panamerican S.A. deben restituir a la Nación – Ministerio de Transporte, las siguientes sumas: - Dragacol S.A., la suma de cuatro mil ochocientos un millones ochocientos ochenta y cuatro mil trescientos cincuenta y cinco pesos con cuarenta y ocho centavos ($4.801’884.355,48). - Holding Panamerican, la suma de trece mil doscientos ochenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($13.286’400.000) (F. 807 al 827 c. ppal.).

El a quo, en primer término, refirió el fallo proferido el 31 de mayo de 2002, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que resolvió una acción popular promovida por la Contraloría General de la República contra el Ministerio de Transporte, Dragacol S.A. y otros demandados, con ocasión del acuerdo conciliatorio celebrado el 6 de noviembre de 1998, enjuiciado en la presente causa.

Al respecto, señaló que si bien la aludida sentencia dejó sin efectos la conciliación extrajudicial y ordenó la restitución de $13.069’569.621,01 a favor del Ministerio de Transporte, tal providencia no tuvo efectos de cosa juzgada en el sub iudice, por no existir la identidad de partes exigida en el artículo 332 del C.P.C., como condición para que operara dicho fenómeno. De igual manera, consideró que la comentada acción popular tampoco guardaba identidad de objeto con la demanda hoy analizada, toda vez que en esta se solicitaba la nulidad del acuerdo conciliatorio, mientras que las pretensiones de la acción de origen constitucional se habían encaminado al amparo de derechos colectivos y a la declaratoria de ilegalidad del acta.

En segundo término, el tribunal señaló que la acción de controversias contractuales incoada por la Nación-Ministerio de Transporte resultaba procedente en el presente caso, puesto que la conciliación extrajudicial del 6 de noviembre de 1998 se asemejaba a un contrato de transacción, por no haber sido sometida a control judicial (homologación).

Sobre ese mismo punto, manifestó que la conciliación hoy censurada, plasmada en el acta de fecha 6 de noviembre de 1998, era el resultado de las declaraciones de voluntad expresadas por las partes y generaba obligaciones entre estas, de suerte que entrañaba un auténtico contrato, equiparable al de transacción y, por tanto, susceptible de control por parte del juez natural, máxime cuando previamente no fue objeto de control jurisdiccional alguno. Sobre el particular, expuso (F. 820 c. ppal.): [S]i bien el documento suscrito por las partes fue titulado como ‘acta de conciliación’, el hecho de que no hubiera sido sometida a revisión judicial hace que el acuerdo en ella contenido adquiera la naturaleza de una convención de transacción, puesto que la finalidad de las partes fue precaver un litigio eventual, haciéndose concesiones mutuas.

En relación con el fondo de la controversia, el tribunal estimó que las pruebas obrantes en el proceso evidenciaban el dolo con el que había obrado Dragacol S.A. al celebrar la conciliación aludida, así como en lo relativo a la supuesta configuración del silencio administrativo positivo alegado por Dragacol S.A. En tal virtud, concluyó que la draga Josefina A6 se mantuvo activa, sin solución de continuidad, durante el período aducido en el acuerdo conciliatorio, razón por la cual era palmario que la sociedad hoy demandada había cobrado una indemnización por un perjuicio inexistente.

Bajo esa misma línea, consideró que el arreglo conciliatorio también se encontraba viciado de error, por cuanto los funcionarios del Ministerio de Transporte encargados de adelantar las negociaciones con Dragacol S.A. nunca supieron de la falta de causa para reclamar el lucro cesante derivado de la supuesta inmovilización de la draga Josefina A6.

Así las cosas, concluyó que la conciliación extrajudicial celebrada el 6 de noviembre de 1998 adolecía de nulidad relativa y que, en esa medida, se le debía restituir al Ministerio de Transporte la suma de $13.069’569.621,01, ordenada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pero cuyo pago no fue demostrado por Dragacol S.A. El a quo se limitó a ordenar la restitución de las sumas pagadas en exceso, definidas con precisión en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación. En tal virtud, la sentencia se limitó a definir los porcentajes en que debían ser reembolsados por las sociedades Dragacol S.A. y Holding Panamerican los valores efectivamente pagados por el Ministerio de Transporte, con fundamento en el acta de conciliación invalidada. 4.

Los recursos de apelación 4.1. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y comenzó por señalar que la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado sí tenía efectos de cosa juzgada, puesto que la acción popular resuelta y el presente proceso guardaban identidad de objeto y causa, pues en ambos se pretendía dejar sin efectos la conciliación extrajudicial celebrada el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio Público, Dragacol S.A. y las demás sociedades hoy demandadas.

Agregó que también era evidente la identidad de causa, puesto que en las dos demandas se había considerado que el acuerdo conciliatorio no se ajustaba a la ley ni había sido celebrado con el cumplimiento de los requisitos previstos en el ordenamiento. Por último, manifestó que la identidad de partes no era exigible en el presente caso, toda vez que la sentencia en mención producía efectos de cosa juzgada erga omnes, por haber sido proferida en el marco de una acción popular.

Con respecto a la naturaleza del acto jurídico hoy enjuiciado, señaló que este no podía equipararse a un contrato de transacción puesto que, en todo caso, se trató de una conciliación extrajudicial que en su momento se pretendió celebrar bajo las reglas previstas en las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998, en cuanto regularon ese mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Sin embargo, señaló que la indicada conciliación había sido tramitada y celebrada ante quien carecía de competencia para ello, puesto que el artículo 80 de la Ley 446 de 1998 establecía que las conciliaciones prejudiciales debían celebrarse ante el Ministerio Público y, aun cuando el artículo 79 de ese mismo estatuto hubiera establecido la posibilidad de conciliar asuntos de lo contencioso administrativo ante los centros de conciliación, prevalecía la norma especial contenida en el artículo 80 ibidem.

Precisó que, de cualquier manera, el acto jurídico reprochado no estaba viciado de nulidad relativa sino absoluta, puesto que fue celebrado con causa ilícita, ya que, como lo señaló el tribunal de primera instancia, el perjuicio reclamado era inexistente y ello era conocido por la sociedad Dragacol S.A., lo que daba lugar a la nulidad absoluta, en los términos del artículo 1741 del Código Civil (F. 819 al 877 c. ppal.). 4.2.

Igualmente, la sociedad Dragacol S.A. impugnó el fallo de primera instancia y cuestionó que en este no se hubiera precisado cuáles de las cláusulas del acta de conciliación quedaban cobijadas con la declaratoria de nulidad y cuáles habrían de permanecer vigentes. Además, reprochó el hecho de haberse guardado silencio frente a la excepción de mérito alegada, según la cual el Ministerio de Transporte había renunciado a cualquier reclamación judicial contra la contratista demandada.

Afirmó que las pruebas documentales tenidas en cuenta por el tribunal no eran suficientes para dar por acreditado el dolo o la culpa grave que se le atribuyó, pues para ese efecto se habían solicitado varios testimonios que no pudieron ser rendidos en la fase correspondiente –entre estos el del señor Juan Carlos Chaves Mazorra, citado como testigo por haber sido el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte en la época de los hechos-, de tal manera que, con esa falencia, quedaron vulnerados los derechos de defensa y contradicción de la parte pasiva.

Ahora bien, adujo que el fallo no debió tener en cuenta la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al resolver en segunda instancia la acción popular anteriormente referida, pues en su momento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de acumulación de los dos procesos, de suerte que la sentencia respectiva no podía tener aplicación alguna en el cálculo de los perjuicios correspondientes a la presente controversia.

Por otro lado, indicó que la tacha del testimonio del señor Juan Carlos Chaves Mazorra no fue resuelta en la sentencia. 4.3. Por su parte, la firma Holding Panamerican S.A. interpuso también recurso de apelación contra la sentencia de primer grado por no haber resuelto la excepción referente a la renuncia del Ministerio de Transporte a cualquier reclamación judicial.

Señaló que no debió ser obligada a restituir la suma de dinero ordenada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 31 de mayo de 2002, toda vez que Holding Panamerican S.A. no fue parte ni intervino en la acción popular allí resuelta. En ese sentido, impartir nueva condena por una suma ya ordenada en otro proceso contra otra compañía, entrañaba una violación al debido proceso y al principio de cosa juzgada, así como un enriquecimiento sin justa causa a favor del Ministerio de Transporte.

Afirmó que el fallo apelado no se había sustentado en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, ya que los documentos valorados por el tribunal no eran suficientes para demostrar los hechos de la demanda, especialmente los vicios de error y dolo que se tuvieron por acreditados en el juicio. En particular, puntualizó que la escritura pública N° 2407 de 1998, mediante la cual fue protocolizado el silencio administrativo positivo cuestionado en la sentencia impugnada, era un instrumento público que se presumía auténtico mientras no se probara lo contrario.

Por lo demás, la escritura fue firmada en representación de Dragacol S.A. por el señor Humberto Gaitán González, quien no fue citado como testigo al presente proceso. Finalmente, reprochó también que la providencia apelada no hubiera especificado las cláusulas o puntos del acuerdo conciliatorio afectados con la declaratoria de nulidad (F. 835 al 838 c. ppal.). 5.

Trámite en segunda instancia Los recursos de apelación fueron concedidos mediante auto del 20 de agosto de 2008 y admitidos por esta Corporación el 16 de junio de 2009 (F. 843 y 1037 c. ppal.). Asimismo, mediante auto del 21 de julio de 2009 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión (F. 1309 c. ppal.). En esta oportunidad procesal, Dragacol S.A. se opuso a los planteamientos hechos por el Ministerio Público en su recurso de apelación, por considerar que lo procedente no era la declaratoria de nulidad absoluta del acuerdo conciliatorio enjuiciado, sino la revocatoria total de la sentencia apelada por haberse configurado la cosa juzgada respecto del fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 31 de mayo de 2002, en la acción popular anteriormente mencionada (F. 1041 al 1044 c. ppal.).

Por su parte, la compañía Holding Panamerican S.A. señaló que el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público debía desestimarse, en razón a que allí se estaba solicitando la nulidad absoluta de la conciliación extrajudicial sobre la base de unos hechos y fundamentos que no habían sido materia de debate en el presente asunto.

Por lo demás, señaló que en el proceso no había quedado demostrada la nulidad de la conciliación. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio Público El 27 de agosto de 2009, el Procurador Cuarto Judicial ante el Consejo de Estado conceptuó que en el presente caso la entidad demandante había efectuado una indebida escogencia de la acción, toda vez que el acto cuya nulidad reclamó no constituía un contrato, sino un mecanismo alternativo de solución de conflictos con efectos equiparables a los de una decisión judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada.

Subrayó que la conciliación extrajudicial, regulada en el artículo 79 de la Ley 446 de 1998 y procedente ante los centros de conciliación, incluso para asuntos contencioso administrativos, era diferente a la conciliación prejudicial establecida en el artículo 80 de la misma normativa, la cual procedía ante el Ministerio Público como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción. En esa medida, agregó, el acuerdo conciliatorio objeto de examen no era asimilable a la figura del contrato, ni podía ser confundido con este, puesto que se trataba de una conciliación extrajudicial con efectos de cosa juzgada, de conformidad con la ley vigente en la época de los hechos.

Dijo que, por otra parte, la cesión de derechos celebrada entre Dragacol S.A. y Holding Panamerican S.A. era un contrato autónomo e independiente de la conciliación extrajudicial hoy sometida a juicio, de suerte que la reclamación del Ministerio de Transporte contra Holding Panamerican S.A. tampoco resultaba procedente por la vía de la acción de controversias contractuales.

Por lo anterior, solicitó que en el presente caso se profiriera sentencia inhibitoria por indebida escogencia de la acción. III. CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se interpuso el 14 de mayo de 1999, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, según la cual: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 1.

Jurisdicción y competencia La Jurisdicción Contencioso Administrativa conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño atribuible a una acción u omisión de una entidad estatal. Así se infiere del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. De otro lado, el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. y la competencia –por el factor objetivo– por el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. –con la modificación introducida por el Decreto ley 527 de 1988–. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 1999 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $18´850.000 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor individualmente considerada se calculó en $26.000´000.000[3], la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.

Naturaleza del acuerdo conciliatorio demandado y la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción Como ha quedado establecido, la demanda de la referencia –instaurada en ejercicio de la acción de controversias contractuales- se encaminó a la declaratoria de nulidad de la conciliación extrajudicial celebrada el 6 de noviembre de 1998, entre la Nación–Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A. Dicho arreglo conciliatorio fue cobijado por la Ley 446 de 1998, la cual, en su artículo 64, definió la conciliación en los siguientes términos: La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

El artículo 65 del mismo estatuto disponía que los asuntos conciliables eran aquellos susceptibles de transacción o desistimiento, de conformidad con la ley, y asimismo, el artículo 75 ibidem señalaba que, en materia contenciosa administrativa, era posible conciliar “sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción”, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En el caso concreto, la conciliación que hoy ocupa la atención de la Sala se celebró ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 6 de noviembre de 1998, con la comparecencia del Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (F. 43 al 50 c.3).

Ello, toda vez que para la época de los hechos, las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 preveían la posibilidad de celebrar acuerdos conciliatorios en materia contenciosa administrativa ante centros de conciliación autorizados. Es así que, el artículo 75 de la Ley 23 de 1991 –modificado por el artículo 77 de la Ley 446 de 1998[4]- establecía: La conciliación prevista en materias laboral, de familia, civil, contencioso-administrativa, comercial, agraria y policiva podrá surtirse válidamente ante un Centro de Conciliación autorizado o ante el funcionario público que conoce del asunto en cuestión, cuando este no sea parte (…).

La diligencia de conciliación surtida ante un centro debidamente autorizado, suple la establecida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, pero no las demás diligencias previas previstas en la misma, para cuya evacuación deberá citar el juez. A su vez, el artículo 79 de la Ley 446 de 1998, dispuso: Los trámites de conciliación en materia Contencioso-Administrativa que se surtan ante Centros de Conciliación autorizados por el Gobierno en los términos de esta ley, deberán ser comunicados al Procurador Judicial acreditado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la sede donde funciona el Centro de Conciliación, quien podrá acudir e intervenir durante el trámite conciliatorio si lo estima pertinente.

Si el Procurador no asiste a la audiencia, el Centro deberá enviarle el acta de conciliación y, si no está conforme con el acuerdo conciliatorio, dentro de los cinco (5) días siguientes a su comunicación, deberá solicitar la homologación judicial, cuyo trámite será el previsto para las conciliaciones prejudiciales ante los agentes del Ministerio Público.

Con arreglo a la anterior disposición, la conciliación extrajudicial materia de la presente controversia se celebró ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con audiencia de uno de los procuradores judiciales delegados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con el arreglo convenido entre las partes, de suerte que, a la luz del artículo citado, la conciliación no requería ser sometida a control jurisdiccional, razón por la cual prestaba mérito ejecutivo y generar los efectos de cosa juzgada que la ley les atribuía, como hoy, a las conciliaciones debidamente celebradas[5].

En efecto, como ya se anotó, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, la conciliación extrajudicial enjuiciada tuvo vocación de hacer tránsito a cosa juzgada y prestar mérito ejecutivo, atribuciones éstas que son propias de las sentencias judiciales ejecutoriadas, con las excepciones previstas en la normativa procesal. En virtud de las normas que establecieron la obligatoriedad de homologación o aprobación judicial como condición para la exigibilidad de las conciliaciones extrajudiciales celebradas en asuntos de lo contencioso administrativo y, especialmente, con base en la Ley 640 de 2001, el Consejo de Estado señaló[6]: [L]a conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público en la medida en que la ley establece como requisito de validez y eficacia de la conciliación en asuntos administrativos la previa aprobación u homologación por parte del juez, hasta tanto no se produzca esa aprobación la conciliación no produce ningún efecto y por consiguiente las partes pueden desistir o retractarse del acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el juez que la controla impartirle aprobación u homologarla cuando media manifestación expresa o tácita de las partes o una ellas en sentido contrario.

Como la conciliación extrajudicial celebrada por las partes el 6 de noviembre de 1998 -hoy censurada en el proceso de la referencia- no fue sometida a control judicial –ya que no lo requería-, quedó revestida de los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo que el ordenamiento le atribuía en ese momento, puesto que, se reitera, las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 permitían que los asuntos conciliables en materia contenciosa administrativa se resolvieran mediante ese mecanismo alternativo de solución de conflictos, ante los centros de conciliación de las cámaras de comercio, sin necesidad de homologación judicial, salvo que el Ministerio Público así lo solicitara.

Ahora bien, el primer problema jurídico consiste en establecer la naturaleza jurídica del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, más aún si este no fue sometido a homologación judicial. Para la parte actora, la conciliación sí es controlable mediante la acción de controversias contractuales, pues el objeto de la misma contiene un contrato de transacción; a contrario sensu, para el Ministerio Público, la conciliación no es pasible de control jurisdiccional, pues se trata de un mecanismo alternativo de solución de conflictos.

En criterio de la Sala, las conciliaciones extrajudiciales que no fueran sometidas a homologación o control jurisdiccional sí tenían la virtualidad de ser controladas por la vía de la acción de controversias contractuales, pues para la fecha en que se celebró el acuerdo conciliatorio suscrito entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. los asuntos que podían ser objeto de este mecanismo alternativo de solución de controversias eran, precisamente, los susceptibles de transacción. En efecto, el inciso primero del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, establecía: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”.

Por su parte, el artículo 65 ibidem preveía: “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”. Finalmente, el artículo 79 de la misma normativa preceptuaba: “Los trámites de conciliación en materia Contencioso- Administrativa que se surtan ante Centros de Conciliación autorizados por el Gobierno en los términos de esta ley, deberán ser comunicados al Procurador Judicial acreditado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la sede donde funciona el Centro de Conciliación, quien podrá acudir e intervenir durante el trámite conciliatorio si lo estima pertinente. // Si el Procurador no asiste a la audiencia, el Centro deberá enviarle el acta de conciliación y, si no está conforme con el acuerdo conciliatorio, dentro de los cinco (5) días siguientes a su comunicación, deberá solicitar la homologación judicial, cuyo trámite será el previsto para las conciliaciones prejudiciales ante los agentes del Ministerio Público”.

En esa medida, la conciliación extrajudicial objeto de controversia en el caso concreto sí entraña un contrato estatal, concretamente de transacción, toda vez que se suscribió con la finalidad de precaver y solucionar una controversia que surgió entre el Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A. Entonces, si bien la conciliación constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que se adelanta ante un conciliador, lo cierto es que, en el caso concreto, al no haber sido sometida a homologación, el acta de conciliación era susceptible de ser enjuiciada como un acto jurídico de naturaleza contractual, más aún si, se insiste, el objeto de la misma eran los conflictos de carácter económico y particular, que pudieran ser transigidos o que fueran desistibles.

En ese orden de ideas, la conciliación extrajudicial que se suscribió entre las partes el 6 de noviembre de 1998 tuvo la connotación de institucional y, por tanto, no quedó cobijada por la homologación judicial, comoquiera que el agente del Ministerio Público no solicitó ese trámite. En tal virtud, el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 quedó contenido en una convención, es decir, en un negocio jurídico que tuvo por finalidad solucionar una controversia entre las partes.

En el caso concreto, la Cámara de Comercio de Bogotá no definió los términos de la conciliación; tampoco estableció su contenido y alcance, y mucho menos aprobó la misma. En suma, el papel del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá consistió en suministrar al conciliador que serviría de tercero neutral con miras a proponer fórmulas de arreglo, para que las partes por sí mismas llegaran a un acuerdo autocompositivo, pero, al fin y al cabo, de naturaleza transaccional.

Y si bien la conciliación es una institución jurídica diferente del contrato de transacción, no queda duda de que para para el 6 de noviembre de 1998 ambas instituciones compartían las mismas bases jurídicas, pues sólo eran conciliables los asuntos transigibles y desistibles. En esa perspectiva, la conciliación sí podía ser impugnada mediante la acción de controversias contractuales, toda vez que el objeto del mecanismo alternativo consistía en acuerdo bilateral de voluntades, de contenido particular y económico, sobre asuntos que fueran transigibles.

En ese orden de ideas, tanto la conciliación como la transacción surgen como acuerdos de voluntades y, por tanto, en ambos media el consentimiento. De allí que se trate de convenciones cuya validez puede verse comprometida o afectada por nulidad absoluta o relativa. Entonces, el objeto mismo de la conciliación extrajudicial en vigencia de las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 eran los derechos transigibles o desistibles.

En ese orden de ideas, la conciliación, en caso de no haber sido sometida a homologación judicial, era controlable por la vía contractual para estudiar su existencia, validez y/o eficacia, al reflejar un acuerdo de voluntades con miras a la solución de un conflicto o litigio. Ahora bien, cabría preguntarse si la diferencia entre la transacción y la conciliación es que la primera sí podía someterse a un juicio de nulidad o rescisión, mientras la segunda no sería controlable judicialmente por la vía contractual.

En criterio de la Sala, si la conciliación no era objeto de homologación judicial, se insiste, resultaba viable su enjuiciamiento en los mismos términos de cualquier convención o negocio jurídico. De allí que dada la naturaleza eminentemente autocompositiva del acuerdo conciliatorio institucional -es decir el no sometido a homologación- resulta evidente la posibilidad de solicitar su nulidad o rescisión, por las mismas causas de la transacción, es decir, por vicios del consentimiento, como dolo, violencia, error en el objeto, entre otras, de conformidad con el contenido de los artículos 2476 y 2480 del Código Civil[7].

Lo anterior no significa que la Sala esté asimilando las instituciones de la conciliación y la transacción; por el contrario, reconoce que son acuerdos de voluntades que tienen contenidos y alcances disímiles. Sin embargo, se insiste, si la conciliación no es sometida a homologación judicial queda abierta la posibilidad de enjuiciar su existencia, validez y oponibilidad a través de la acción de controversias contractuales, pues resulta indiscutible que se trata de acuerdo bilateral de voluntades que puede verse afectado, al igual que cualquier contrato, por vicios del consentimiento o por supuestos de objeto o causa ilícita, por lo que el juez debe garantizar su efectivo control.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado[8]: “De la misma manera que la transacción, la conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. // La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público”[9].

Como se aprecia, la jurisprudencia de la Corporación ha catalogado el acuerdo conciliatorio como un negocio jurídico, cuya validez y eficacia está condicionada a la homologación por parte de del juez. Entonces, la conciliación que ha surtido el proceso de homologación claramente no puede ser enjuiciada a través de la acción de controversias contractuales, por cuanto ha sido sometida a una aprobación jurisdiccional y, finalmente, lo que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada es el auto que aprueba el acuerdo: La conciliación lograda entre las partes y aprobada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…) constituye una decisión jurisdiccional con efectos como se desprende de los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo, tal decisión no es revisable por esta jurisdicción. Debe insistirse en que a diferencia de la transacción, la conciliación no constituye un contrato de la administración sino tan solo una forma de terminación anticipada de una controversia, creada por el legislador para descongestionar los despachos judiciales[10].

No obstante, se insiste, la conciliación que no surte el trámite jurisdiccional de homologación sigue siendo un negocio jurídico, cuyo sustrato o fundamento, en últimas, es una transacción y, por tanto, puede solicitarse su nulidad o rescisión, por cualquiera de los vicios del consentimiento. La Corte Constitucional, al declarar inexequible el artículo 12 y algunos segmentos normativos del artículo 23 de la Ley 640 de 2001 –sentencia C-893 de 2001-, advirtió que, para ese momento, las cámaras de comercio no tenían “una suerte de permanencia en el ejercicio de dicha función”, sino que derivaban su competencia de la solicitud de las partes.

Se destaca que el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, definió la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos, “con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”, la cual permite corroborar que la colaboración que efectuaba el centro de conciliación, no mutaba la naturaleza contractual de la conciliación institucional.

De modo que resulta perfectamente posible que una conciliación, como acto o negocio jurídico bilateral, pueda adolecer de vicios del consentimiento, o pueda ser celebrada con objeto o causa ilícitos. Ahora bien, en materia contencioso administrativa no es posible enjuiciar la validez de la conciliación extrajudicial o judicial que ha surtido el proceso de homologación mediante las acciones de nulidad, ni de nulidad y restablecimiento del derecho porque no es acto administrativo, así como tampoco es pasible de examen en el marco de las controversias contractuales, por cuanto el acuerdo queda finalmente contenido en una providencia jurisdiccional.

Sin embargo, la conciliación extrajudicial, no sometida a control jurisdiccional, refleja una verdadera convención, cuyo objeto era un derecho susceptible de transacción o desistimiento, de allí que sea posible demandar su legalidad como contrato estatal. 3. Excepción de cosa juzgada La Sala abordará el segundo problema jurídico, consistente en establecer si en el caso concreto operó, total o parcialmente, el fenómeno procesal de la cosa juzgada o si, por el contrario, es posible que se estudie la validez del acta de conciliación, con miras a definir si la misma adolece de nulidad.

La Sección Cuarta, al resolver en segunda instancia la acción popular con radicado 1999-9001AP(300), instaurada por la Contraloría General de la República y el ciudadano Jaime Botero Correa contra la Nación–Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A., protegió los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y, por tanto, dejó sin efectos el acta del acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 y, como consecuencia, ordenó a la sociedad la devolución de $13.069’569.621,01 a favor del ministerio.

Además, dispuso que éste se abstuviera de efectuar cualquier pago adicional con fundamento en la citada acta. En la parte resolutiva del referido fallo –cuya copia fue aportada a este proceso- la Sección Cuarta del Consejo de Estado dispuso: REVÓCASE la Sentencia de 18 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar, se dispone: 1. AMPÁRANSE los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados por la conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S. A. 2. DECLÁRASE sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.

ORDÉNASE al Ministerio de Transporte abstenerse de realizar otros pagos derivados del acuerdo conciliatorio. 4. Para efectos de esta acción y sin perjuicio de lo que se resuelva en los demás procesos penales, disciplinarios y fiscales, ORDÉNASE a la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que reintegre la suma de Trece mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún pesos con un centavo ($13.069’569.621,01.), debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la parte motiva fue cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud del acuerdo de conciliación que se deja sin efectos.

El reintegro deberá realizarse dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente providencia. 5. ORDÉNASE el embargo de las dragas u otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A., para lo cual, por Secretaría se oficiará al Director General Marítimo de la Armada Nacional DIMAR para que verificados los archivos correspondientes ordene a las Capitanías de Puerto dar cumplimiento a esta medida cautelar.

Así mismo ORDÉNASE a las entidades financieras el embargo de las cuentas corrientes o de ahorros que figuren a nombre de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A., para lo cual se oficiará por Secretaría. Estos embargos se ordenarán hasta por el monto fijado en el punto 4 del presente fallo (…). 6.

DECLÁRASE responsable solidario con la sociedad DRAGACOL S.A. al Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deberá ser depositado a órdenes del Ministerio del Transporte (F. 332 a 334 c. 14).

En primer término, la Sección Cuarta reprochó la actitud del Ministerio Público por no haber solicitado la homologación del acuerdo conciliatorio, ante las evidentes dudas que existían sobre el soporte real y efectivo de las sumas conciliadas. En la providencia de acción popular se constató que el Estado efectuó los siguientes pagos con fundamento en el acuerdo conciliatorio: i) el 17 de noviembre de 1998, la suma de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000); ii) el 7 de diciembre de 1998, la suma de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000); iii) el 29 de enero de 1999, el valor de cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000) y iv) el 16 de febrero de 1998, cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000).

Total pagado: diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000). La Sección Cuarta analizó una a una las inconsistencias contenidas en el acta de conciliación del 6 de noviembre de 1998, para concluir que lo pagado en exceso ascendía a ($13.069’569.621,01), así: 1. En primer lugar, estudió el acuerdo al que arribaron las partes respecto de los Contratos 318 de 1994 y 286 de 1996.

Advirtió que el Ministerio de Transporte se comprometió a pagar a Dragacol S.A. la suma de tres mil ochocientos dieciocho millones cuatrocientos noventa mil cuatrocientos ocho pesos cuarenta y seis centavos ($3.818´490.408,46) por actas pendientes de pago correspondientes a estos contratos. Además, verificó que el 31 de marzo de 1998, se realizó un pago por $584´981.429, correspondiente a intereses moratorios, dentro de los cuales se abonaron $97´196.023 a capital.

Indicó que la Procuraduría General y la Fiscalía General de la Nación concluyeron en los procesos disciplinario y penal, respectivamente, que las obligaciones a cargo del ministerio al momento de la conciliación, ascendían únicamente a $2.923´588.842,39. En relación con el Contrato 098 de 1995, advirtió que las partes conciliaron por la suma de $2.052´607.047,89, por concepto de actas pendientes de pago, monto que no se debía, según lo determinó la Fiscalía General, por cuanto si algo se adeudaba eran los intereses moratorios por el lapso transcurrido entre la presentación de las actas de obra y la fecha de los pagos correspondientes. 2.

De otra parte, frente al Contrato 234 de 1994, concluyó que el Ministerio de Transporte se comprometió a cancelar a Dragacol S.A. la suma de $2.997´214.330,67 por actas de obra pendientes de pago; sin embargo, la Fiscalía General determinó que este contrato también se encontraba saldado en su totalidad antes de la conciliación, incluyendo algunas actas de obra que no habían sido aprobadas por la interventoría. Además, la sentencia precisó que la Fiscalía y la Procuraduría advirtieron que, frente a los Contratos 234 de 1994 y 098 de 1995, las partes reconocieron en el acta de conciliación un interés moratorio del 4.5% mensual, que no había sido pactado contractualmente y que resultaba superior al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de conformidad con el numeral 8 del artículo 4° de la Ley 80 de 1993. 3.

Frente al Contrato 217 de 1996, indicó que en el acta de conciliación se acordó pagar la suma de $521´516.200,03; no obstante, de acuerdo a la investigación de la Fiscalía, sólo se adeudaba la suma de $280.008.698,oo y, adicionalmente, como lo señalaron la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, se reconocieron en la conciliación intereses sobre valores no contratados. 4.

Por concepto de restablecimiento del equilibrio financiero de los Contratos 234 de 1994 y 098 de 1995, en el acta de conciliación se acordó el pago de $15.386´069.548,23, que correspondieron a los días de “stand by” de las dragas, a un valor diario de $13´000.000,oo con índice de ajuste al IPC e intereses a la tasa del 1% mensual. De las investigaciones disciplinaria y penal se advirtió que en el Contrato 234 no sólo se pagaron 66 días sin la aprobación de la interventoría, sino que se tuvieron en cuenta 167 días que no tenían explicación. Como se observa, el Ministerio de Transporte aceptó en el acuerdo más días de los que reflejaban las actas de entrega; además, reconoció los días de espera de una forma diferente a la estipulada en los contratos, pues se liquidó el valor por el rendimiento de cada draga y no del equipo en general. 5.

Por concepto de indemnización de perjuicios, las partes acordaron pagar la suma de $1.224’102.464,72, correspondientes al supuesto embargo realizado por la DIAN a la draga “Josefina A6”. Sin embargo, se determinó que esta draga no fue secuestrada y se hallaba operando en la bahía de Cartagena, ejecutando un contrato suscrito entre Dragacol S.A. y el departamento de Bolívar.

Esta circunstancia quedó acreditada con la certificación de la Capitanía de Puerto de Cartagena del 30 de septiembre de 1998. En tal virtud, la Sección Cuarta de esta Corporación llegó a las siguientes conclusiones que, por su pertinencia, se transcriben in extenso: Conclusiones. Como se observa, las pretensiones de la sociedad DRAGACOL S.A. carecían del debido sustento y más bien se tornaban en aspiraciones desmedidas y sin respaldo legal, lo cual originó los procesos fiscales, disciplinarios y penales que actualmente se adelantan.

Igualmente, se puede concluir que al momento de la firma del acuerdo de conciliación no estaban presentes las pruebas de las que se pudiera deducir la responsabilidad del Ministerio de Transporte, en las cuantías que exigía la sociedad DRAGACOL S.A., con un grave detrimento del patrimonio público y sin sustentos fácticos ni jurídicos para la misma.

De conformidad con las pruebas que obran en el proceso adelantado con ocasión de esta acción, estima la Sala que los representantes del Ministerio de Transporte, de Dragacol S.A. y el Ministerio Público desconocieron el principio de la moralidad administrativa y vulneraron el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por cuanto está demostrado que algunos de los conceptos materia de conciliación son inexistentes, que no están probados los perjuicios reconocidos, y en consecuencia, las sumas conciliadas exceden su justo valor, además, el compromiso adquirido por DRAGACOL S.A. para desistir de las acciones, no tenía soporte.

La Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, toda vez que se deduce una actuación irregular en la Conciliación llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A., porque se obró con desgreño, sin transparencia y de manera irresponsable y ávida, al solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes, por lo cual se ampararán los derechos colectivos invocados.

Sin embargo, frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que fueron vinculadas al proceso, la Sala señala que ella será objeto de pronunciamiento en los respectivos procesos penales, fiscales y disciplinarios que contra ellas se adelantan. Con el fin de procurar la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados, restituyendo la situación al estado anterior en que se encontraba previamente a la firma del Acuerdo que contiene las irregularidades ya anotadas, la Sala estima pertinente hacer cesar los efectos de la actuación que está afectando el interés colectivo.

Por lo anterior, esta Corporación declarará sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Como consecuencia de ello, el Ministerio de Transporte debe abstenerse de seguir ejecutando los pagos pendientes, e iniciar las acciones tendientes a la recuperación de las sumas que fueron canceladas.

Adicionalmente y teniendo en cuenta que ya se hicieron efectivos pagos por valor de Diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000.), originados en la conciliación mencionada, se ordenará a la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que devuelva en su totalidad al Ministerio de Transporte las sumas que resultaron pagadas en exceso, de acuerdo con la determinación que, para efectos de esta acción, se realizará a continuación. Estos valores serán reintegrados debidamente actualizadas desde el momento en que recibió cada uno de los pagos, hasta el momento de su efectivo reintegro, de conformidad con la fórmula que se expresa a continuación: Va = Vh x Ipf Ipi En donde Va será el valor actualizado que debe pagar la entidad condenada, Vh el valor histórico que se debe actualizar, Ipf el índice final de precios al consumidor, es decir el IPC certificado por el DANE para la época en que se realice el reintegro, y finalmente Ipi el índice de precios al consumidor vigente cuando el Ministerio de Transporte realizó cada uno de los pagos.

Para garantizar el cumplimiento de la decisión adoptada, se ordenará el embargo de las dragas u otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A., para lo cual se oficiará al Director General Marítimo de la Armada Nacional DIMAR, para que verificados los archivos correspondientes, ordene a las Capitanías de Puerto dar cumplimiento a esta medida, hasta el monto que de acuerdo con esta providencia se establezca pagado en exceso.

También se ordenará el embargo de las sumas que se encuentren depositadas en las cuentas que aparezcan a nombre de la misma sociedad, para lo cual se oficiará a las entidades financieras para que den cumplimiento a esta orden, hasta el monto que de acuerdo con esta providencia se establezca pagado en exceso. Determinación de las sumas pagadas en exceso, para efectos de esta acción (…) Véase en el siguiente cuadro resumen: |CONTRATO|VR.

PROBADO |VR. CONCILIADO |DIFERENCIA | |S N° | | | | |318/94 y|$2,923,588,842.| |$894,901,566.7 | |286/96 |39 |$3,818,490,408.4| | | | |6 | | |217/96 |$334,000,375.53|$521,516,200.03 |$187,515,824.50 | |098/95 y|$1,272,841,161.|$5,049,821,378.5|$3,776,980,217.49| |234/94 |07 |6 | | |PAGADO EN EXCESO |$ | | |4,859,397,608.06 | |  | |CONTRATO|VR.

PROBADO | VR. CONCILIADO |DIFERENCIA | |S N° | | | | |318/94 y| $ |$15,386,069,548.|$15,386,069,548.2| |286/96 |- |23 |3 | |RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO |$15,386,069,548.2| |FINANCIERO |3 | |  | |DRAGA |VR. PROBADO |VR. CONCILIADO |DIFERENCIA | |JOSEFINA|$ |$1,224,102,464.7|$1,224,102,464.72| |A6 |- |2 | | |INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS |$ | | |1,224,102,464.72 | |  | |TOTAL VR.

CONCILIADO |$26,000,000,000.0| | |0 | |TOTAL VR. PAGADO POR EL MIN. DE |$17,600,000,000.0| |TRANSPORTE |0 | |TOTAL VR. PROBADO EN ESTA ACCIÓN |$ | | |4,530,430,378.99 | |DIFERENCIA O TOTAL VR. PAGADO EN EXCESO |$13,069,569,621.0| | |1 | El artículo 35 de la Ley 472 de 1998, en relación con los efectos de la sentencia de acción popular, prevé: “La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”.

En ocasiones, el juez de la acción popular suspende o hace cesar los efectos de un determinado acto jurídico o contrato estatal, tal como ocurrió en la providencia del 5 de julio de 2018, proferida por esta misma Subsección[11]; sin embargo, en determinados escenarios, en vigencia del C.C.A., el juez constitucional no sólo se limitaba a dejar sin efectos hacia el futuro el correspondiente acto jurídico, sino que retrotraía los mismos, tal y como lo hizo la Sección Cuarta en relación con el pronunciamiento objeto de análisis, más aún si para la fecha en que se profirió la sentencia de la acción popular, la Sala Plena del Consejo de Estado no había unificado su jurisprudencia en relación con la posibilidad o no de anular actos administrativos y contratos estatales.

En efecto, la Sección Cuarta no circunscribió el fallo popular a la suspensión o cesación de los efectos de la conciliación del 6 de noviembre de 1998, ya que no limitó las órdenes proferidas a que el ministerio se abstuviera de continuar realizando los pagos a los que se había comprometido, sino que, además, dispuso que las sumas en exceso que hubieran sido entregadas con fundamento en la citada acta fueran restituidas a la entidad pública.

De modo que esta Corporación protegió los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, motivo por el cual dejó sin efectos el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 y, como consecuencia, ordenó que Dragacol S.A. restituyera a favor del Ministerio de Transporte lo pagado en exceso que equivalía a $13.069´569.621,01, como medida de protección de los derechos colectivos conculcados.

Entonces, la Sala advierte que la la legalidad de la conciliación suscrita el 6 de noviembre de 1998 no ha sido objeto de estudio, pues lo cierto es que la Sección Cuarta se pronunció única y exclusivamente respecto de la vulneración o lesión de los derechos colectivos, sin que entrara a analizar la validez del citado negocio jurídico. Además, se insiste, esta Corporación en el citado pronunciamiento no invalidó el acuerdo conciliatorio, sino que lo dejó sin efectos.

En ese orden de ideas, la Sala no declarará probada la excepción de cosa juzgada como lo solicitó el Ministerio Público, dado que la finalidad; el objeto y la causa de las dos acciones son disímiles. En efecto, la acción popular persigue la protección de los derechos colectivos, mientras que en la acción de controversias contractuales se ventilan derechos subjetivos o intereses particulares.

El objeto de aquellas comprende la lesión o amenaza a ese tipo de derechos, es decir, a intereses legítimos que están radicados en la colectividad, mientras que el objeto de estas es de contenido eminentemente negocial. De igual forma, la causa de los dos medios de control es diferente, pues mientras que la acción popular busca que se reparen o adopten todas las medidas de hacer o no hacer para hacer cesar la vulneración o amenaza que se cierne sobre el interés colectivo o general, la acción contractual es el vehículo a través del cual se declara la existencia de un negocio jurídico; se estudia su validez; su oponibilidad y se determinan otro tipo de pretensiones relacionadas directa o indirectamente con el acuerdo de voluntades.

Adicionalmente, no sería admisible declarar la cosa juzgada parcial únicamente respeto de las declaraciones patrimoniales que se hicieron en la acción popular, por cuanto no es posible escindir la pretensión consecuencial -restituciones económicas – de la principal de la que se deriva, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato. Las decisiones que se adoptaron en la acción popular en el sentido de retrotraer los efectos económicos del acuerdo conciliatorio se derivaron de haberse declarado la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, y, como consecuencia, como un mecanismo para proteger estos derechos, por tanto, una y otra –principal y consecuencial- no pueden analizarse de forma separada para efectos de declarar la cosa juzgada.

Así, como la pretensión principal en el proceso contractual es la de nulidad absoluta del acuerdo conciliatorio –que, al prosperar, en principio, tendría que llevar a aplicar el régimen de restituciones mutuas– y la de la acción popular la protección de derechos colectivos –que, al prosperar, impuso que se adoptaran mecanismos para la protección de esos derechos–, se concluye que no existe identidad de objeto y, por tanto, que no es posible declarar la cosa juzgada.

Lo anterior, sin embargo, no supone que se desconozcan los efectos erga omnes de la sentencia de acción popular, sino que, en en lo pertinente, deberá estarse a lo resuelto en ese proceso y aplicar las consecuencias que de ello se deriven frente a las pretensiones de este. Finalmente, la Sala debe insistir que la Sección Cuarta no invalidó el acuerdo conciliatorio, sino que lo dejó sin efectos.

La nulidad del contrato persigue dos finalidades: la primera, sancionatoria de las conductas negociales de las partes que desconocen los requisitos que la ley impone para su validez y, la segunda, de restablecimiento del ordenamiento jurídico y de los derechos subjetivos de las partes. Ambos objetivos sólo se logran invalidando y retirando efectivamente el negocio jurídico del orden jurídico, para lo cual es imperativo que exista una declaratoria del juez en ese sentido.

Por el contrario, dejar sin efectos un acto jurídico es restringirle sus consecuencias y su oponibilidad. En otras palabras, dejar sin efectos un acto y anularlo son asuntos distintos. En el primer caso el acto continúa existiendo, con independencia de que no produzca efectos; en el segundo, el acto nunca ha existido y, por consiguiente, es necesario retrotraer los efectos del mismo.

Ahora bien, se insiste, en la sentencia de acción popular se puntualizó: “(…) Con el fin de procurar la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados, restituyendo la situación al estado anterior en que se encontraba previamente a la firma del Acuerdo que contiene las irregularidades ya anotadas” (se destaca). Así las cosas, considera la Sala que no resulta viable pronunciarse sobre los efectos económicos y las restituciones mutuas ordenadas por la Sección Cuarta, por cuanto lo resuelto en la sentencia de acción popular tiene claros e ineludibles efectos frente a las pretensiones de este juicio, -no en relación con la nulidad, por lo ya expresado-sino en relación con la imposibilidad jurídica y física de aplicar el régimen de restituciones mutuas, básicamente, porque, en razón de lo resuelto en la sentencia de acción popular, la cual tiene efectos erga omnes y, por tanto, no puede ser desconocida, ya no hay nada que restituir.

En otras palabras, la Sala no puede estudiar las consecuencias patrimoniales en el caso concreto, así como tampoco las restituciones mutuas, dado que este punto específico quedó zanjado por decisión en firme proferida por esta misma Corporación. Lo anterior, en procura, además, de garantizar la seguridad jurídica, pues lo cierto es que parcialmente el objeto de la controversia -la eficacia del acuerdo conciliatorio y los consecuenciales efectos económicos y patrimoniales- ya fue definida en el citado proceso de acción popular, cuyos efectos son erga omnes.

Entonces, tal y como lo afirmó el tribunal de primera instancia, la Sección Cuarta resolvió el punto de las sumas a restituir. En otras palabras, el a quo tomó como base las sumas contenidas en la sentencia de acción popular y, por consiguiente, identificó los porcentajes en que debían ser reembolsadas, para finalmente indexar los correspondientes valores.

En ese orden de ideas, las consecuencias económicas del haber dejado sin efectos el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 quedaron definidas por la Sección Cuarta, sin que pudiera esta Sala reabrir el debate probatorio y jurídico en esta oportunidad, por lo que el análisis en este proceso quedó circunscrito a definir si existió o no un vicio del consentimiento en el acta de conciliación. Así las cosas, la Sala advierte que sólo mantiene competencia para pronunciarse acerca de la existencia o no de los vicios del consentimiento alegados en la demanda. 4.

La validez del acta de conciliación del 6 de noviembre de 1996 El tercer problema jurídico consiste en establecer si el acta de conciliación del 6 de noviembre de 1998 adolece o no de nulidad por vicios de consentimiento, específicamente por dolo y/o error de hecho. Es importante precisar que si bien en el acta de conciliación se incorporó una cláusula propia de un acuerdo transaccional[12], mediante la cual las partes renunciaban a cualquier reclamación posterior, lo cierto es que esa convención no es oponible a efectos de analizar y definir la validez del acuerdo conciliatorio, pues precisamente el objeto de este proceso consiste en determinar si el citado negocio jurídico es nulo por vicios del consentimiento, de allí que la referida cláusula carecería de eficacia, pues, en caso de verificarse la configuración del dolo o del error de hecho, la misma también estaría viciada.

Igualmente, la Sala considera irrelevante pronunciarse sobre la tacha propuesta frente al testimonio del señor Juan Carlos Chaves Mazorra, ya que, como se verá más adelante, la prueba documental que obra en el expediente es suficiente para dar por acreditado uno de los vicios del consentimiento alegados en la demanda. El Ministerio de Transporte solicitó la declaratoria de nulidad del acta de conciliación del 6 de noviembre de 1998.

Adujo que su consentimiento estuvo viciado, dado que Dragacol S.A. nunca le informó que la draga Josefina A6 -y sobre la cual se estaban conciliando sumas a título de lucro cesante, por una supuesta inmovilización- se encontraba desarrollando actividades de dragado en Cartagena. Además, agregó que Dragacol S.A. presentó la protocolización de un silencio administrativo positivo contenido supuestamente en la escritura pública 2407 del 7 de mayo de 1998, tramitada en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, en la cual el representante de Dragacol S.A. manifestó bajo juramento que el 14 de diciembre de 1996 había radicado ante el Ministerio de Transporte una petición de reconocimiento de los intereses moratorios causados sobre los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995, pero la entidad estatal no había dado respuesta alguna.

Indicó la entidad demandante que la referida petición del 14 de diciembre de 1996 nunca fue radicada en la sede del Ministerio de Transporte, puesto que la fecha mencionada correspondía a un sábado, día ajeno a la jornada ordinaria de trabajo de la planta de la entidad. Adicionalmente, el documento presentaba como sello de radicación una impronta con las palabras “Ministerio de Obras Públicas y Transporte”, pese a que esa denominación había desaparecido desde la expedición del Decreto 2171 de 1992, que dispuso que esa cartera se llamaría “Ministerio de Transporte”.

El artículo 1508 del Código Civil prevé que los vicios que pueden afectar el consentimiento son el dolo, la fuerza (violencia) y el error. Además, el inciso final del artículo 63 ibidem define el dolo civil como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o [a la] propiedad de otro”. El artículo 1515 de la misma normativa determina que, por regla general, el dolo no vicia el consentimiento, salvo que provenga de una de las partes y cuando aparezca claramente demostrado que sin esa circunstancia el otro sujeto de la relación no hubiera contratado.

Por su parte, el artículo 1516 regula la imposibilidad de presumir el dolo, con excepción de los casos en que la ley expresamente lo permita (v.gr. artículo 1025 C.C. y artículo 5 Ley 678 de 2001). En el caso concreto, tratándose de vicios de la voluntad negocial, a la parte actora le corresponde acreditar la prueba de la configuración del error, el dolo o la fuerza ejercida por el otro extremo del contrato.

Por su parte, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define los conceptos de dolo y error, así: “Acción u omisión realizada con conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico que impedirá el cumplimiento de una obligación. // Vicio de nulidad de los contratos cuando recae sobre una condición esencial”. El error, es decir, un equivocado o falso juicio o representación puede ser de derecho -en cuyo caso no vicia el consentimiento- o de hecho, es decir, sobre la percepción de la realidad.

En este último caso, el error puede recaer sobre la naturaleza del acto o del objeto del negocio jurídico; sobre la calidad del objeto contractual o sobre la persona con la que se contrata. En el caso concreto, la Sala advierte que el Ministerio de Transporte no demostró que su consentimiento hubiera estado viciado por un error de hecho, en ninguna de sus tres modalidades, pues lo cierto es que la falsa representación o el falso juicio no se produjo por sí solo, sino que tuvo su origen, como se explicará más adelante, en maniobras fraudulentas imputables a Dragacol S.A. En ese orden, la entidad estatal tuvo plena conciencia de celebrar la conciliación como método alternativo de solución de controversias; el contenido y alcance del acuerdo quedó establecido con claridad, ya que se definieron e identificaron con precisión los puntos objeto de transacción y las sumas a pagar y, finalmente, siempre se tuvo claridad de que la conciliación se celebraría con Dragacol S.A., pues era la sociedad contratista con la cual se habían celebrado los contratos de dragado y, por tanto, era con ella con la que se pretendía terminar el litigio[13].

Por el contrario, el Ministerio de Transporte acreditó que su consentimiento estuvo viciado porque Dragacol S.A., de forma intencional, reclamó perjuicios que no sufrió y, además, porque allegó la protocolización de un aparente silencio administrativo positivo con evidentes irregularidades e inconsistencias. En ese orden de ideas, la voluntad de Dragacol S.A. estuvo clara e indefectiblemente encaminada a engañar al Ministerio de Transporte y, por ende, a irrogarle un daño antijurídico con la celebración del acta de conciliación, al inducirlo a un falso juicio de la realidad.

Ahora bien, con independencia del resultado de los procesos disciplinarios y penales adelantados en contra de los funcionarios del Ministerio de Transporte, no cabe duda de que Dragacol S.A. obró con dolo, pues el objetivo de su comportamiento contractual fue el de producir un enriquecimiento injustificado, a partir del reconocimiento de sumas que no se le adeudaban.

En otras palabras, la sociedad Dragacol S.A. no sólo obró de mala fe, esto es, con desconocimiento de los parámetros de la buena fe objetiva[14], también lo hizo con la clara intención de dañar al Ministerio de Transporte, al fundamentar los acuerdos conciliatorios en hechos y circunstancias inexistentes. La Corte Suprema de Justicia ha precisado que los contratantes, en cualquier acto jurídico, no solo deben manifestar autónomamente el consentimiento, igualmente debe garantizarse que lo hagan con la suficiente conciencia y libertad, sin que existan injerencias o presiones que alteren la voluntad: La ley no solamente reconoce la facultad que tienen los particulares para regular en gran parte sus relaciones jurídicas mediante manifestaciones privadas de voluntad, sino que también dispone de los mecanismos adecuados para protegerlos contra su propia ignorancia, y principalmente, contra el fraude y la violencia de que pueden ser víctimas al hacer uso de la referida facultad.

Por este motivo, para todo acto jurídico no solamente se requiere que los agentes otorguen voluntariamente su consentimiento, sino que también se exige que lo hagan con cierto grado de conciencia y de libertad, fuera de lo cual el acto existe, pero queda viciado de nulidad; es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye esa libertad y conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas[15].

“… Respecto del error, los artículos 1510 a 1512 del Código Civil consagran que éste puede referirse a la especie del acto, a la identidad de su objeto o su sustancia, o a la persona con quien se celebra. En lo que respecta al dolo, esto es, la maniobra engañosa perpetrada con el fin de influir necesariamente en la voluntad de otro a fin de que consienta en contratar, el artículo 1515 prevé que éste no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y aparece claramente que sin él no se hubiera convenido.

(…) El legislador ha consagrado el error, el dolo y la fuerza como vicios del consentimiento, razón por la cual, conforme prevén los artículos 1741 y 1743 del Código Civil, los afectados pueden solicitar la declaración de la nulidad relativa del acto o contrato, cuando estimen acreditada su configuración. Adicionalmente, los interesados en la invalidez deben probar los hechos que la sustentan, dado que, conforme el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y 1516 del Código Civil, ‘[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, y ‘[e]l dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley.

En los demás debe probarse’[16]. En el caso concreto, el dolo de Dragacol S.A. tuvo la virtualidad de viciar el consentimiento, por cuanto provino de esta parte y, además, fue determinante en la celebración del acuerdo conciliatorio, pues se llegó a la conclusión de que el mismo era procedente, ante la supuesta configuración de dos circunstancias: el silencio administrativo positivo formalizado por la sociedad y la supuesta inmovilización de la draga Josefina A6.

Luego, el dolo de Dragacol S.A. provocó una errada percepción de la realidad. Larroumet sostiene que el dolo en estos eventos “se reduce a un error determinante del consentimiento. En efecto, si la víctima hubiera conocido la realidad, no habría concluido el contrato o lo hubiera celebrado en condiciones esenciales diferentes”[17]. El mismo autor sostiene que si bien existe una similitud en estos eventos entre el dolo y el error como vicios del consentimiento, lo cierto es que no se pueden confundir, por cuanto cuando el error que produce el dolo es un falso juicio inducido, de allí que “la nulidad por dolo se podrá declarar más fácilmente que la nulidad por error no provocado”[18].

En el sub examine, el dolo de Dragacol quedó acreditado con los siguientes medios de convicción que obran en el proceso: 1. Al proceso se allegó copia de la Escritura Pública 2407 del 7 de mayo de 1998, mediante la cual Dragacol S.A. protocolizó un silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. En la escritura pública se consignó que el silencio administrativo había operado, toda vez que se había radicado una solicitud el día 14 de diciembre de 1996, en relación con la reclamación de sumas e intereses por la ejecución de los Contratos 234 y 098 de 1995 (F. 133 a 135 c. 12).

Como lo concluyeron la Sección Cuarta de esta Corporación y el tribunal de primera instancia, el 14 de diciembre de 1996 era un día sábado y, por tanto, no laborable[19]. En efecto, el artículo 1º de la Resolución 2400 de 1995 preveía: “Establécese un horario de jornada de trabajo para el personal de empleados que labora en las dependencias de la planta central del Ministerio de Transporte, de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 5 p.m.”.

De allí que, justo el 14 de diciembre de 1996, era físicamente imposible que se radicara la petición formulada por Dragacol ante el ministerio. Aunado a lo anterior, el sello de recibido del documento tiene la siguiente impronta: “Ministerio de Obras Públicas y Transporte” (F. 47 c. 12), cuando lo cierto es que desde 1992, con el Decreto 2171 del 30 de diciembre, se reestructuró esa entidad y pasó a denominarse Ministerio de Transporte. 2.

De otra parte, quedó acreditado que los perjuicios conciliados a título de lucro cesante, por concepto de la supuesta inmovilización de la draga Josefina A6, no se sufrieron efectivamente. En efecto, mediante auto 087 del 16 de marzo de 1998, la DIAN ordenó el embargo y secuestro de la citada nave (F. 312 c. 12). El 17 de marzo de 1998, la Capitanía del Puerto de Cartagena registró el embargo en el libro de artefactos navales (F. 190 y 191 c. 12).

El Ministerio de Transporte allegó al expediente copia de los documentos y soportes del Contrato SOP-C-088-97 celebrado entre el departamento de Bolívar y Dragacol S.A., cuyo objeto consistió en las obras de dragado del canal de acceso al Puerto de Cartagena y protección de los fuertes de San José y San Fernando (F. 192 a 230 c. 12). Los informes de interventoría dan cuenta de que la draga Josefina A6 fue empleada de forma permanente por la sociedad Dragacol S.A. en la ejecución del citado contrato.

Por ejemplo, en el informe de la semana comprendida entre el 27 de julio al 2 de agosto de 1998, el consorcio interventor indicó: “La draga Josefina A6 alcanzó un volumen de 17.300 m3 aproximadamente en 67 horas, 25 minutos de bombeo efectivo y un avance de 250 ML en eje (3-4) franja No. 4 y en los ejes (2-3) y (3-4) franja No. 3” (F. 199 c. 12).

En tal virtud, quedó demostrada la clara e inequívoca intención de la sociedad Dragacol S.A. de dañar patrimonialmente al Ministerio de Transporte, al inducirlo a conciliar sobre valores y conceptos inexistentes, como por ejemplo el supuesto lucro cesante sufrido por la aparente inmovilización de la draga Josefina A6. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión apelada en cuanto declaró la nulidad relativa del acta de conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y la sociedad comercial Dragacol S.A. Los artículos 45 y 46 de la Ley 80 de 1993 prevén: Artículo 45.

De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. // En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior[20], el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Artículo 46. De la nulidad relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio. En esa perspectiva, los vicios del consentimiento como el dolo constituyen causales de nulidad relativa, en concordancia con lo previsto por los artículos 1741 y 1743 del Código Civil, aplicables en virtud de la disposición de integración normativa contenida en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993[21]: Artículo 1741.

La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. // Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. // Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Artículo 1743. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes (…).

De allí que acertó el tribunal de primera instancia al declarar la nulidad relativa de la conciliación suscrita entre las partes, ya que el dolo como vicio del consentimiento afecta el negocio jurídico con nulidad relativa. En el sub examine, la petición de nulidad fue solicitada por una de las partes contratantes y, por tanto, resulta perfectamente posible su declaratoria, amén de la constatación de los supuestos de hecho y de derecho que dan lugar a la misma, en los términos fijados por el artículo 177 del C.P.C. Es importante precisar que la demanda no indicó, y tampoco lo hizo la sentencia de primera instancia, las cláusulas objeto de invalidación; sin embargo, se insiste, la totalidad del acuerdo conciliatorio quedó viciado de nulidad, en tanto se acreditó el dolo de la sociedad Dragacol S.A. que indujo a error al Ministerio de Transporte sobre el contenido y alcance de las obligaciones objeto de conciliación. Como consecuencia, también se invalida y pierde vigencia la cláusula quinta del acuerdo conciliatorio, según la cual las partes renunciaban a cualquier tipo de reclamación judicial.

Por consiguiente, a diferencia de lo que hizo el a quo, se limitará a estarse a lo resuelto en materia de restituciones mutuas a lo decidido por la Sección Cuarta, sin que sea procedente actualizar el valor de lo que, según esa sentencia, Dragacol y Holding Panamerican deberían restituir al Ministerio y, por tanto, tampoco ordenar, a título de restituciones mutuas, que, si eso no se ha hecho, se haga el pago actualizado.

Lo anterior, toda vez que la devolución del pago de las sumas definidas en el fallo de acción popular, se rige por las reglas del pago de condenas judiciales, sin que sea viable o procedente en esta ocasión indexar los valores a restituir o definir el pago de intereses de mora. 5. Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas.

Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de julio de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, la providencia apelada quedará así:

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad relativa del acta de conciliación del 6 de noviembre de 1996, celebrada entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A.

SEGUNDO. En relación las sumas a restituir a favor del Ministerio de Transporte, ESTESE A LO RESUELTO, en la sentencia de acción popular del 31 de mayo de 2002, en el expediente 1999-9001AP(300), proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] No se precisó la especialidad ni el nivel del juzgado. [2] No se especificó en la demanda la fuente contractual de esa obligación. [3] Por concepto de daño emergente. [4] Derogado posteriormente por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001. [5] Cosa distinta era que el artículo 80 de la Ley 446 de 1998 previera, adicionalmente, que como requisito de procedibilidad para acudir a los estrados judiciales en asuntos de lo contencioso administrativo, se debiera adelantar el trámite de la conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, el cual ya no habría de intervenir como compareciente sino como conciliador.

Solo con posterioridad a la Ley 640 de 2001 se eliminó la posibilidad de conciliar asuntos en materia contenciosa administrativa ante los centros de conciliación de las cámaras de comercio, toda vez que la Corte Constitucional, en sentencia C-893 de 2001, declaró inexequible el segmento del artículo 23 de la citada ley, que así lo disponía. En efecto, establecía la norma: “Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción y ante los conciliadores de los centros de conciliación autorizados para conciliar en esta materia”.

Al declarar la inconstitucionalidad del aparte subrayado, la Corte Constitucional precisó que el mismo contravenía el artículo 116 de la Constitución Política, por asignarle a los particulares funciones jurisdiccionales de manera permanente y no transitoria, como lo imponía la norma superior. Por tanto, para la época de los hechos, era procedente celebrar la conciliación extrajudicial de controversias de carácter contencioso administrativo ante los centros de conciliación de las cámaras de comercio, aun cuando ya estuviera establecida la conciliación prejudicial ante el Ministerio Público.

Se trataba de dos formas de trámite de la conciliación, la segunda de estas, instituida en principio como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción. Por otro lado, cabe anotar que la obligatoriedad de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones judiciales, si bien fue refrendada en el artículo 32 de la Ley 640 de 2001, no tuvo plena aplicación y exigibilidad sino en virtud de la Ley 1285 de 2009, pues en su momento, la vigencia del artículo 32 de la Ley 640 de 2001 fue condicionada a lo previsto en el Decreto 2771 de 2001, que dispuso que la conciliación prejudicial solo se exigiría de manera gradual, atendiendo al número de conciliadores existentes en cada distrito judicial para cada área de la jurisdicción. La ley 1285 de 2009 –que reformó la ley estatutaria de la administración de justicia- dispuso que a partir de su vigencia, siempre sería obligatoria la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones judiciales. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 1999, exp. 15.721, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [7] “Artículo 2476.

Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”. “Artículo 2480. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir, anula la transacción”. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1º de julio de 1999, exp. 15.721, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Esta posición que reconoce la naturaleza de negocio jurídico de la conciliación institucional fue reiterada en auto del 18 de julio de 2007, exp. 31.838, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [9] Cita del original.

Los artículos 60 y 65 de la Ley 23 de 1991 señalaban que el juez al revisar el acuerdo conciliatorio debía verificar que esta no fuera lesiva para los intereses patrimoniales del Estado o que no se hallara viciada de nulidad absoluta. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de junio de 1997, exp. 1997-13215-01, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, exp. 2010-00478, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [12] “QUINTA.

Las partes se declaran recíprocamente a paz y salvo por la totalidad de las reclamaciones, indemnizaciones, perjuicios y diferencias vinculadas a los contratos referidos en la presente acta de conciliación y, por tanto, renuncian a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial, por la vía civil, comercial, laboral, penal o contencioso administrativa, relativa al conflicto relacionado con este acuerdo, siempre y cuando se cumplan las obligaciones aquí consagradas”. [13] “(…) hay cierta relación entre el dolo y el error, puesto que el primero tiene por objeto inducir al error al otro contratante y sólo es vicio del consentimiento en cuanto realmente lo induce a un error que es el que lo determina a contratar.

Sin embargo, el error y el dolo son bien distintos, y actúan de diversa manera. El dolo, para que vicie el consentimiento, según exigencia expresa del artículo 1548 ya citado, debe ser obra de la otra parte; en cambio, el error se produce solo, sin necesidad de maniobras fraudulentas de parte del otro contratante; pero tanto en uno como en otro caso, la víctima tiene un concepto equivocado de la realidad” ALESSANDRI, Arturo “La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno”, Tomo II, 3ª edición, Ed. Editorial Jurídica de Chile, 2008, pág. 63. [14] “Así que entonces, la buena fe objetiva ‘que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia’, es la fundamental y relevante en materia negocial y ‘por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual’, cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben ‘celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural’” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [15] Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 11 de abril de 2000, exp. 5410. [16] Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 15 de mayo de 2019, exp. 2008-00009 (SC-1681 de 2019), M.P. Luis Alonso Rico Puerta. [17] LARROUMET, Christian “Teoría general del contrato”, Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1993, pág. 272. [18] Ídem. [19] https://www.cuandoenelmundo.com/calendario/colombia/1996 [20] Por su parte, el artículo 44 establece como causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, las siguientes: “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando. 1o.

Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;  2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;  3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;  4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y  5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. [21] “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.