PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INDEXACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA – Improcedencia por inoperancia de la reliquidación impetrada De los factores devengados por el demandante durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, los únicos que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985 como computables para la liquidación de la pensión son: la asignación básica y las horas extras, los que, en efecto, fueron reconocidos por la entidad demandada en la Resolución 4143.3.21.09046 del 21 de octubre de 2009, así como también incluyó la prima de vacaciones y la prima de navidad.
Quiere decir lo anterior que, en este caso, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, toda vez que el acto administrativo de reconocimiento fue más allá, inclusive, de los factores previstos en la ley como constitutivos del ingreso base de liquidación, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que resolvió denegar las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Adicionalmente, como quiera que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación, tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la indexación e intereses moratorios reclamados por el demandante, pues tales conceptos se reclaman de forma accesoria a la pretensión de reliquidación pensional que, como se dijo, no se encuentra llamada a prosperar.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues aunque el recurso de apelación no fue favorable, de una parte, no se encuentra acreditada la causación de costas y, de la otra, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01284-01(3990-19) Actor: FERNANDO BEDOYA ÁVILA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 4143.3.21.09046 del 21 de octubre de 2009, mediante la cual el FONPREMAG reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación. ii) Que como consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante a partir del 20 de febrero de 2009, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus pensional. iii) Se ordene que del valor reconocido en el acto demandado, se descuente lo que hasta el momento ha sido reconocido y cancelado. iv) Ordenar que sobre el monto inicial de la pensión reconocida se apliquen los reajustes anuales de ley y se paguen las mesadas atrasadas desde el momento en que se consolidó el derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado. v) El cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). vi) El pago indexado de las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional solicitada. vii) Que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta el pago efectivo de la obligación. viii) Se condene en costas a la entidad demandada conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 1.2.
Fundamentos fácticos El señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Laboró por más de 20 años como docente oficial y cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. ii) A través de la Resolución 4143.3.21.09046 del 21 de octubre de 2009, el FONPREMAG reconoció la pensión de jubilación, pero para determinar el IBL la entidad solo tuvo en cuenta asignación básica, omitiendo incluir la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior a adquirir el estatus jurídico de pensionado. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden legal: artículo 15 de la Ley 91 de 1989, Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Decreto Nacional 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante realizó un recuento normativo aplicable a los docentes nacionalizados, y concluyó que el acto demandado no se ajusta a derecho ya que desconoció lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual debe tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión y las cesantías de los empleados públicos, y que establece que deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados.
Sustentó su petición en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2009, e indicó que, para efectos de liquidar la pensión, se deben incluir todas las sumas percibidas. Con base en la determinación de no incluir la totalidad de los factores salariales percibidos, se atentó en contra de los derechos adquiridos de la accionante conforme a la constitución y la ley.
Por lo anterior, solicitó que se de aplicación al principio de favorabilidad en caso de duda en la interpretación de las fuentes de derecho. En ese sentido, afirmó que, si no se realizaron los descuentos pertinentes sobre las primas y bonificaciones del último año de servicio, deberá hacerlo para incluir el valor de las prestaciones en el IBL que determine el valor de su pensión.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de apoderada judicial presentó contestación de la demanda en la cual se opuso a todas las pretensiones. Afirmó que la liquidación de la pensión se efectuó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto 1158 de 1998.
Que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de incluir en el IBL, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo. De modo que, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en el caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión. Propuso las excepciones de: i) falta de legitimidad en la causa por pasiva, frente a la cual indicó que la entidad territorial es a quien le corresponde comparecer al proceso y responder por las pretensiones, por ser la entidad a la cual se encontraba vinculada la demandante y que expidió el acto demandado; ii) ineptitud de la demanda, por considerar que se demandó el acto que negó la inclusión de todos los factores, dejando vigente el que reconoció la pensión; iii) prescripción; iv) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, por haber sido expedido con base en el ordenamiento jurídico existente; v) falta de integración del litisconsorte necesario por pasiva, por considerar que debe vincularse a la Secretaría de educación de la entidad territorial y, vi) la genérica. 3.
AUDIENCIA INICIAL[4] El 18 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró audiencia inicial en la cual se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la fase de decisión de excepciones previas, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la de falta de integración del litisconsorte necesario por pasiva; pospuso para el momento de dictar sentencia la decisión sobre la inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, así como la de prescripción que se analizará conforme a la determinación que se tome respecto de las pretensiones y desestimó la de ineptitud de la demanda. 3.2.
Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «En consecuencia, el litigio se contrae a determinar, si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 4143.3.21.09046 del 21 de octubre de 2009 por medio de la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali, reconoció una pensión vitalicia de jubilación al actor; para en su lugar, ordenar el reajuste de dicha pensión con la inclusión del 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado.» El 5 de septiembre de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas, resolvió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado común a las partes para alegar por escrito y para que el Ministerio Público rindiera concepto.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] En sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como sustento de la decisión expresó lo siguiente: i) Consideró que las primas de antigüedad y de servicios, fueron creadas de manera extralegal por el Municipio de Cali, por lo que así el actor las haya percibido no pueden integrar el IBL, toda vez que el municipio invadió competencias que están reservadas exclusivamente al Congreso de la República y al Gobierno Nacional. ii) Aclaró que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, defendía la no enunciatividad de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, pero en ninguno de sus apartes convalidó la inclusión de factores salariales creados extralegalmente por las entidades territoriales.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN[6] El señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA, interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia por los motivos que se exponen a continuación: (i). Consideró que el a quo resolvió de manera inadecuada el proceso y como sustento de su dicho transcribió un extracto de una sentencia correspondiente a una demandante que no corresponde a este proceso y en el que se dispuso, atender los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional en el fallo de unificación SU-230 de 2015.
(ii). Con base en ello manifestó que el Tribunal aplicó una jurisprudencia que no constituye precedente frente al caso concreto, pues, el demandante tiene derecho a que se reconozca la pensión con todos los factores salariales devengados en el año previo a la adquisición del estatus de pensionado, toda vez que para su caso concreto se le debe aplicar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y su pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, por lo que deben incluirse todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
(iii). Concluyó manifestando que la jurisprudencia que constituye precedente judicial al presente caso, corresponde a la emanada por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción y no la de la Corte Constitucional.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no se pronunció de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 166. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[8] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el recurrente. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿El señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y, (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[9] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: “[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (Destacado fuera del texto original).
A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Análisis del caso concreto. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por considerar que no se debió dar aplicación a la sentencia de la Corte Constitucional en el fallo de unificación SU-230 de 2015, pues no constituye precedente frente al caso concreto, y por el contrario corresponde aplicar la emanada por el Consejo de Estado.
Sostuvo que tiene derecho a que se le reconozca la pensión con todos los factores salariales devengados en el año previo a la adquisición del estatus de pensionado, toda vez que, para su caso concreto, se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y su pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda por considerar que las primas de antigüedad y de servicios, fueron creadas de manera extralegal por el Municipio de Cali, por lo que así el actor las haya percibido no pueden integrar el IB; aclaró que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no convalidó la inclusión de factores salariales creados extralegalmente por las entidades territoriales.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad del demandante. El señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA nació el 20 de febrero de 1954[10] cumpliendo la edad de 55 años el 20 de febrero de 2009. b. Vinculación laboral.
Conforme a la Resolución 4143.3.21.09046 del 21 de octubre de 2009, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio determinó que el demandante inició labores el 05/11/1979, hasta el 20/02/2009. En concordancia con la anterior, obra a folio 11 del archivo digital (PDF) del CD de antecedentes administrativos anexo a folio 100, el Certificado de tiempo de servicios No. 27689 emanado de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali, en la cual se indica que el señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA prestó sus servicios como docente desde el 05 de noviembre de 1979. [pic] c. Factores devengados entre el periodo comprendido 2008 y 2009: De acuerdo con el formato único para la expedición certificado de salarios expedido por Fiduprevisora S.A., Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[11], el demandante, en calidad de docente en la Institución Educativa “Pedro Antonio Molina”, percibió los siguientes factores durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, comprendido entre el 20 de febrero de 2008 y el 20 de febrero de 2009: [pic] d. Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Del contenido de los certificados mencionados en los literales b) y c), se desprende que el demandante, en su calidad de docente oficial, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e. Acto administrativo que reconoció la pensión vitalicia de jubilación: atendiendo a la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación radicada por parte del accionante el 11 de mayo de 2009 (radicado2009-PENS-006423), el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución 4143.3.21.09046 del 21 de octubre de 2009,[12] reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA.
La entidad demandada tuvo en cuenta para determinar el IBL la asignación básica promedio, la prima de navidad, prima vacacional Dec. 1381/97 y horas extras así: |FACTORES SALARIALES |VALOR | |ASIGNACION BCA. PROMEDIO |1.716.202 | |PRIMA DE NAVIDAD |147.819 | |PRIMA VACAC. DEC. 1381/97 |70.755 | |HORAS EXTRAS |22.519 | |TOTAL |$1.957.295 | Como salario base de liquidación tomó la suma de $1.957.295, por lo que la mesada pensional se fijó en $1.467.971 equivalente al 75% del salario mensual devengado durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus pensional, efectiva a partir del 21 de febrero de 2009 fecha en la que el demandante adquirió el estatus pensional, por cumplir 55 años de edad.
Como disposiciones aplicables citó la Ley 238/95, 71/88, 91/89, 6/45, 812/03, Dcto. 3752/03, Ley 33 de 1985, y Ley 1122 del 09 de enero de 2007. El acto administrativo solo era susceptible del recurso de reposición. 4.2. Análisis sustancial Se advierte que, de acuerdo con los hechos probados, el señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA se vinculó al servicio docente desde el 5 de noviembre de 1979, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985.
Al respecto cabe recordar que, según la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, aplicable de manera específica a los docentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985[13] y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[14], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: |Factores Salariales que hacen parte de |Certificado de salarios | |la base de liquidación de la pensión |devengados entre 20 de | |ordinaria de jubilación de los docentes |febrero de 2008 a 20 de | |(L.62/1985, art.1) |febrero de 2009 | |Asignación básica |Asignación básica | |Gastos de representación | | |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | | |Dominicales y feriados | | |Horas extras |Horas extras | |Bonificación por servicios prestados | | |Trabajo suplementario o realizado en | | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio | | | |Prima de navidad | | |Prima de vacaciones docente | De lo anterior, se colige que de los factores devengados por el demandante durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, los únicos que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985 como computables para la liquidación de la pensión son: la asignación básica y las horas extras, los que, en efecto, fueron reconocidos por la entidad demandada en la Resolución 4143.3.21.09046 del 21 de octubre de 2009, así como también incluyó la prima de vacaciones y la prima de navidad.
Quiere decir lo anterior que en este caso, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, toda vez que el acto administrativo de reconocimiento fue más allá, inclusive, de los factores previstos en la ley como constitutivos del ingreso base de liquidación, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que resolvió denegar las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Adicionalmente, como quiera que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación, tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la indexación e intereses moratorios reclamados por el demandante, pues tales conceptos se reclaman de forma accesoria a la pretensión de reliquidación pensional que, como se dijo, no se encuentra llamada a prosperar.
Conclusión. Conforme a lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de febrero de 2019, a través de la cual negó las súplicas de la demanda. 5. Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[15], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[16] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues aunque el recurso de apelación no fue favorable, de una parte, no se encuentra acreditada la causación de costas y, de la otra, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor FERNANDO BEDOYA ÁVILA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones previamente expuestas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Folios 13 a 25. [2] Folios 25 a 27. [3] Folios 59 a 65. [4] Folios 83 a 93. CD a folio 95. [5] Folios 240 a 249 y Vto. [6] Folios 137 a 147. [7] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [9]Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). [10] Según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 12. [11] Folio 12 del expediente digital (PDF), antecedentes administrativos a folio 100. [12] Folios 3 a 5. [13] i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. [14] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [15] Artículo 361 del Código General del Proceso. [16] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.