25001-23-42-000-2016-03383-01 — Consejo de Estado

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR FALTAR AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN LA CUSTODIA DE REHÉN QUE SE DA A LA FUGA – Configuración Se observa que el demandado –segundo turno- por lo menos de forma grasamente culposa incumplió los protocolos para la entrega de los retenidos, y es con base en ello que puede establecerse que no entregó físicamente al tercer turno la detenida, por tanto, la fuga en efecto, tuvo lugar durante su turno estando la retenida bajo su cuidado y responsabilidad.

Que la vigilancia o custodia de esa persona detenida le haya sido confiada o encargada a dicho funcionario de la Policía Nacional. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, para la Subsección es claro que la fuga se produjo cuando la vigilancia de la retenida aún se encontraba bajo la responsabilidad del demandante, por no realizar la entrega física ni documental de la misma, pues no contaba con el acto de aceptación del patrullero encargado del tercer turno y en el preciso momento de la entrega este último hizo la observación sobre la no presencia física de la mencionada retenida.

Por lo anterior, la Sala establece que, contrario a lo señalado por el tribunal de instancia, el demandante incurrió en la falta gravísima prevista en la -Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 2-, a título de culpa gravísima como lo consideró el operador disciplinario de segunda instancia, pues su actitud fue negligente, al no culminar el protocolo de entrega de la detenida al tercer turno y además –como se observa de las declaraciones trascritas en párrafos previos de esta providencia- tratar de abandonar el lugar de los hechos –sin responder efectivamente a los cuestionamientos sobre la no presencia de la referida retenida-, para que se le imputara responsabilidad sobre la fuga al guardia tercer turno, pues ello se observa claramente de su actitud al indicar que con el registro de su puño y letra en el libro de turnos –por demás incompleto- ya se había perfeccionado la entrega de la retenida.

Para la Sala, las referidas pruebas indican que: i) la retenida se fugó antes del recibo por parte del tercer turno, pues fue éste al momento de la verificación para recibo que observó que, la retenida no estaba físicamente a pesar de lo plasmado en el libro de entrega, y ii) la conducta -sino sospechosa de dolo- si gravísimamente negligente e irregular, de dejar a la retenida sin esposas en el patio trasero de la estación policial –donde normalmente permanecía esposada a una camioneta para evitar su fuga- justo en el momento de mayor tránsito de policiales y visitantes -entrada y salida de personas de la estación por cambio de turno y visitas que llevan almuerzos- fue cometida por el guardia del segundo turno –esto es el ahora demandante-.

Hechos estos que, como se indicó con anterioridad, no solo acreditan la tipicidad sino la culpabilidad, imputados en los actos administrativos acusados –que el tribunal de primera instancia decidió anular parcialmente-. FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 2 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 162 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25001-23-42-000-2016-03383-01(5486-19) Actor: ROBINSON SARRIA ROSERO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 7 de octubre de 2020[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 5 de agosto de 2019 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[3].

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[4] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[5], el señor Robinson Sarria Rosero, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 5 de marzo[6] y de 10 de julio de 2015[7], proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC4 y el Inspector Delegado Especial MEBOG (E), a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de patrullero e inhabilidad general de 10 años, e igualmente de la Resolución 03758 de 24 de agosto del mismo año, por la cual el Director General de la Policía Nacional se ejecutó la decisión. Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad accionada: i) reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo de patrullero u otro de igual o superior jerarquía; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro[8], sin solución de continuidad; iii) actualizar los dineros que se causen en su favor con la respectiva indexación; iv) pagar 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales y v) dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el señor Robinson Sarria Rosero -Patrullero de la Policía Nacional adscrito a la Estación de Policía Santafé como custodio de retenidos-, el 3 de junio de 2014, aproximadamente a las 14:15 horas después de que entregara el turno sin novedad y sin que registrara el nombre del funcionario al que le hizo entrega del servicio en el correspondiente “libro minuta de custodia”, esto es, al patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, éste último reportó que hacía falta la detenida Mayra Gabriela Gil Martínez, retenida que se fugó, razón por la cual, ese mismo día los citados funcionarios informaron lo ocurrido al Comandante de la señalada estación policial.

Indicó que, mediante auto proferido el 9 de febrero de 2015[9], la Jefatura de la Oficina de Control Interno Disciplinario Interno del Comando de Seguridad Ciudadano 4 MEBOG citó a audiencia de trámite verbal para el 19 de febrero siguiente y le imputó cargos al demandante por haber incurrido a título de dolo en la falta gravísima de la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 2[10] –dar lugar a la fuga de persona detenida, de cuya vigilancia haya sido encargado-, y dispuso el archivo a favor del señor Pedro Miguel Cuervo Clavijo.

Sostuvo que en la fecha señalada anteriormente, el investigado compareció sin abogado defensor, razón por la cual fue nuevamente reprogramada y se decretó de oficio la declaración del patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo a fin de ser rendida el 25 del mismo mes y anualidad. En este día de la diligencia se practicó la prueba testimonial y se escuchó en versión libre al accionante, quien solicitó la declaración de la detenida que se fugó, ya que posteriormente fue recapturada; petición que fue denegada por la autoridad disciplinaria, bajo el argumento que no se trataba de un elemento de prueba que permitiera el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, los cuales se acreditaron a través del material probatorio obrante dentro del proceso, y adicionalmente, por carecer de su dirección y teléfono para ubicarla, no era posible efectuar la práctica de dicha prueba.

Indicó que, el 3 de marzo de 2015 escuchó alegatos de conclusión -en los cuales el investigado intervino sin apoderado- y el 5 de marzo siguiente profirió fallo de primera instancia con sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años, al considerar que incurrió en la falta gravísima imputada a título de dolo, al omitir el cumplimiento de las formalidades para el relevo, pues no registró el nombre del funcionario que le recibió el turno, por lo que no realizó una entrega formal de las personas retenidas -esta decisión fue apelada por el disciplinado-.

Afirmó que, el Inspector Delegado Especial – MEBOG (E) mediante fallo de segunda instancia de 10 de julio de 2015, modificó el grado de culpabilidad definido por el a quo de dolo a culpa gravísima, al considerar que no se había acreditado la intencionalidad del disciplinado de dar lugar a la fuga de la detenida, sino la negligencia en la vigilancia de aquella que conllevó a un resultado previsible, probándose con total certeza el ilícito disciplinado desplegado por el accionante que dio lugar a la confirmar la sanción impuesta en primera instancia, conforme la Ley 1015 de 2006, artículo 39, numeral 1º[11].

Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículo 29. • Ley 734 de 2002, artículos 6, 92, 128, 129, 131, 138, 141 y 142. Concepto de violación[12]. Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró los derechos al debido proceso y de defensa, así como los principios de favorabilidad y contradicción de la prueba, a saber: i) Irregularidades relacionadas con el decreto, práctica y valoración de las pruebas.

Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria: - Desconoció que conforme a las pruebas obrantes en el proceso, se demostró que el actor no cometió la falta disciplinaria endilgada, pues de acuerdo con las declaraciones de otros retenidos, concretamente los señores Fabián Andrés Molina y Luis Eduardo Cuellar, se estableció que al momento del relevo del segundo turno asignado al disciplinado, la señora Mayra Gabriela Gil Martínez contestó al llamado de lista, por lo que fue durante el tercer turno a cargo del señor Miguel Cuervo Clavijo que la mencionada detenida se fugó. - Trasgredió el derecho de defensa y contradicción -artículo 138 de la Ley 734 de 2002 (oportunidad para controvertir las pruebas)-, por cuanto en la audiencia de trámite verbal le fue negada la prueba testimonial de la detenida, quien pese a haberse fugado fue recapturada; elemento probatorio conducente y útil para demostrar que la responsabilidad disciplinaria debió endilgársele al patrullero encargado del tercer turno, más no al accionante. 1.2 Contestación de la demanda La Policía Nacional no contestó la demanda[13]. 1.3 La sentencia apelada[14] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[15], en sentencia de primera instancia de 5 de agosto de 2019, decretó la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y total del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, en tanto, modificó la adecuación típica a la falta gravísima prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 30 –Respecto de documentos (…) e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrados de manera imprecisa o contraria-, a título de culpa grave y, en consecuencia, varió la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 12 meses, sin derecho a remuneración. Igualmente, negó el pago de los perjuicios morales y la condena en costas.

El A Quo manifestó que, en el presente caso era necesario declarar la nulidad parcial de los fallos disciplinarios, por cuanto la entidad demandada no llegó a la convicción de la autoría y participación del investigado en la comisión de la falta disciplinaria endilgada -Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 2-[16], toda vez que de las declaraciones y la documental obrante en el plenario no se determinó el momento exacto y en cuál de los dos turnos se presentó la huida de la capturada, sino que se acreditó únicamente que el disciplinado incumplió las formalidades establecidas por la institución policial al entregarle el turno de custodia al patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, pues omitió registrar el nombre de la persona que lo relevó del servicio de custodio, por lo que no incurrió en la conducta endilgada, sino en la falta disciplinaria gravísima prevista en la Ley 1015 de 2006, numeral 30, literal e) –abstenerse de registrar hechos que deba poner en conocimiento por razón del servicio- [17], atribuible a título de culpa grave, a la cual corresponde la suspensión e inhabilidad especial[18] que graduó en 12 meses.

Manifestó en lo concerniente al restablecimiento del derecho que, debido a que el demandante fue retirado del servicio a partir del 2 de septiembre de 2015 -fecha de notificación del acto de ejecución de la sanción disciplinaria-, éste ya había cumplido materialmente con el correctivo que en derecho le correspondía, a saber la suspensión e inhabilidad especial por el término señalado, por ende, es procedente el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, así como el pago de sueldos y prestaciones sociales adeudadas una vez finalizados los 12 meses, sin lugar al descuento de las sumas dinerarias que hubiere percibido durante el tiempo que permaneció retirado del servicio.

El tribunal de primera instancia negó el pago de perjuicios morales, en la medida en que, el actor no demostró que aquellos se causaron y, por último, se abstuvo de condenar en costas, por no reunir los presupuestos establecidos en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP. 1.4 El recurso de apelación[19] La Policía Nacional –en su calidad de entidad demandada-, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 5 de agosto de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[20], con base en los siguientes argumentos: Señaló que los fallos disciplinarios cuya nulidad se pretende fueron proferidos conforme a las Leyes 734 de 2002[21] y 1015 de 2006[22], con garantía de los derechos fundamentales del disciplinado, de acuerdo con el análisis de los descargos y alegatos de conclusión del entonces investigado, así como de los elementos de prueba debidamente decretados y allegados al proceso disciplinario, y el acceso a la doble instancia del accionante, por lo que no están viciados de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Sostuvo que, contrario a lo señalado por el demandante, no se configuró la vulneración de los derechos al debido proceso y de contradicción y defensa, en la medida en que sí existieron suficientes elementos de prueba que permitieron llegar a la certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del actor, quien dejó de vigilar a la retenida señalada con ocasión de una desatención elemental de un uniformado capacitado, quien pudo predecir que al dejarla sola y sin esposas, aquella se daría a la fuga, lo que demostró que el disciplinado no tuvo la menor diligencia en la observancia de las medidas mínimas de precaución, de manera que afectó el deber funcional y dio lugar a la conducta típica reprochada a título de culpa gravísima de acuerdo con el parágrafo del artículo 44 del CDU[23].

Afirmó que, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no constituye una tercera instancia para discutir la valoración probatoria y la decisión adoptada por la autoridad disciplinaria, máxime cuando los miembros de la Policía Nacional tienen la obligación constitucional y legal de proteger la sociedad, por tanto, conductas como las reprochadas al demandante no pueden pasar desapercibidas; a contrario sensu, son sancionadas a fin de mejorar el servicio de los uniformados. 1.5 Alegatos de segunda instancia - El demandante afirmó que de acuerdo con el material probatorio que obra dentro del proceso disciplinario, se acreditó que no actuó de manera irresponsable, toda vez que los testimonios de los retenidos Fabián Andrés Molina y Luis Eduardo Cuellar afirmaron que la totalidad de los custodiados se encontraban presentes al momento de la entrega del turno, de modo que el patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo fue quien facilitó la fuga, pese a que paradójicamente resultó exonerado de responsabilidad al archivarse la investigación en su contra.

Manifestó que en declaración rendida el 2 de octubre de 2014 por el patrullero Mario Roberto Martínez Ávila, éste indicó que al recapturar a la señora Mayra Gabriela Gil Martínez, aquella le manifestó que le solicitó el permiso de ir al baño al policía que recibió el servicio en la tarde, quien al descuidarse dio lugar a su fuga. Sin embargo, tal como lo adujo el juez de primera instancia el disciplinado únicamente incurrió en una irregularidad al no cumplir con el deber de entregar en debida forma el turno al patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, razón por la cual, declaró la nulidad de los actos acusados, impuso la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses y ordenó el reintegro del actor. - La parte recurrente –entidad demandada- no presentó alegatos de conclusión. 1.6 Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no presentó concepto[24]. II. CONSIDERACIONES 2.1 Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el siguiente problema jurídico: - Establecer si el tribunal de instancia, erró al declarar la nulidad parcial de los actos acusados y si de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente disciplinario está acreditada la falta disciplinaria referida a la fuga de presos -artículo 34 numeral 2 de la Ley 1015 de 2006-, o únicamente la omisión de plasmar información en documentos -artículo 34 numeral 30 literal e) de la Ley 1015 de 2006-. 2.2 ELEMENTOS NORMATIVOS DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN DEBATE – LA FUGA DE PRESOS Y LA ABSTENCIÓN DE REGISTRO DE HECHOS EN DOCUMENTOS POR RAZONES DEL SERVICIO. 2.2.1 El alcance y contenido del numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 -Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado.

Las características esenciales de esta conducta disciplinaria son los siguientes: a) El sujeto activo es un servidor público, a saber, el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional, destinatarios de la Ley 1015 de 2006[25]. Lo anterior, por cuanto este se ha identificado por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[26] como de aquellos ilícitos especiales, en los cuales solo puede ser autor de la conducta típica quien cumpla las condiciones previstas en la norma. b) El verbo rector por el cual se ejecuta consiste en permitir o dar lugar, que según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “propiciar, ocasionar, motivar, ser causa o motivo” para que, en el presente caso, ocurra la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada.

Es un tipo disciplinario de omisión propia, esto es, de mera conducta o actividad, pues el comportamiento se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin que se requiera la causación de un resultado específico separable de ella. Esta infracción del derecho disciplinario se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber funcional que le ha sido impuesto, y en esa medida, la omisión no existe per se, sino únicamente en la medida en que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto. c) Que la vigilancia o custodia de esa persona detenida le haya sido confiada o encargada a dicho funcionario de la Policía Nacional. 2.2.2 Alcance y contenido del numeral 30 -literal e)- del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 -Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función. En el presente ilícito disciplinario, deben concurrir los siguientes elementos: a) Al igual que en el anterior tipo disciplinario, en este el sujeto activo es calificado, toda vez que debe ser el personal uniformado de la Policía Nacional. b) El verbo rector de la falta disciplinaria consiste en abstenerse, término definido por el Diccionario de la Real Academia Española como “privarse de algo, contener o refrenar”, de manera deliberada o intencional, el registro de determinados hechos y circunstancias en documentos en razón del deber funcional. 2.2.3 Régimen jurídico de la valoración de la prueba en el derecho disciplinario.

La determinación de los elementos de la responsabilidad disciplinaria tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en cada caso concreto debe surgir de las pruebas que obren en el expediente disciplinario, lo cual, como lo ha señalado la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado[27] hace parte del control integral del acto administrativo disciplinario que debe realizar el juez contencioso administrativo y para ello como lo ha indicado esta Subsección[28] en oportunidad anterior, debe revisar que se hayan observado las reglas sustanciales del régimen probatorio disciplinario, que a continuación se precisan.

El artículo 6[29] de la Ley 734 de 2002 –en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política- consagra el derecho al debido proceso, el cual involucra los aspectos sustanciales y procesales de la actuación disciplinaria, así: “Ley 734 de 2002. Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.” (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección,[30] el respeto a las reglas sustanciales disciplinarias en materia probatoria –con las cuales en el caso concreto se determina si la conducta es típica, antijurídica y culpable-, implica el cumplimiento de tres (3) requisitos fundamentales, en estricto orden: 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los factores que constituyen la responsabilidad.

En lo atinente a los medios de prueba permitidos, el legislador en el artículo 130 ídem, estableció lo siguiente: “Artículo 130. Medios de Prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”. En atención a la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”.

En cuanto al sistema de análisis probatorio, el artículo 141 de la Ley 734 de 2002 prevé que las pruebas deben apreciarse en conjunto, a saber: “Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta”.

(Resaltado fuera del texto original). De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[31] el sistema de la sana crítica o persuasión racional –a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-[32], obliga al operador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

Los niveles de certeza para imputar responsabilidad. La Ley 734 de 2002 contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad).

La norma señala lo siguiente: “Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.” En los artículos 142 y 162 de la Ley 734 de 2002 el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.

Las normas en comento establecen lo siguiente. “Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno.” “Artículo 142. Prueba para sancionar.

No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.” De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza.

Ahora bien, atendiendo a las reglas sustanciales probatorias –elementos de prueba permitidos, régimen de análisis y niveles de certeza-, la Sala procederá a analizar los argumentos planteados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia objeto del presente medio de impugnación. 2.3 RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN VIRTUD DE LAS CUALES SE DECLARÓ LA RESPONSABILIDAD DEL DEMANDANTE.

Al respecto, observa la Sala que, el Tribunal A Quo en la sentencia objeto impugnación, consideró que de acuerdo con los hechos que encontró acreditados la autoridad disciplinaria, el sancionado no fue quien propició la fuga de la retenida, al considerar que únicamente incurrió en el incumplimiento de una mera formalidad, concretamente el “no registrar el nombre de las persona que le recibió el turno”, por ende, se desconoció el debido proceso del demandante, pues su conducta no encajaba en la falta disciplinaria endilgada, sino en la prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 30, literal e) Respecto de documentos (…) abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registros de manera imprecisa o contraria”.

Ahora bien, el recurrente –entidad demandada- argumenta que contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, sí existieron suficientes elementos de prueba que permitieron llegar a la certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del actor respecto de la falta disciplinaria endilgada -Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 2-, en la medida en que incurrió en una desatención elemental al dejar sola y sin esposas a la retenida, de manera que propició la huida al inobservar las medidas mínimas de precaución, así mismo afectó el deber funcional y dio lugar a la conducta típica reprochada a título de culpa gravísima de acuerdo con el parágrafo del artículo 44 del CDU[33].

En cuanto a los elementos de prueba que obran dentro del expediente disciplinario, debe señalar la Sala que mediante el auto que ordenó la indagación preliminar el 9 de febrero de 2015, se practicaron los siguientes: a. Declaración del señor José Miguel Parra Perilla, en calidad de retenido en las instalaciones de la Estación de Policía de Santafé, el día de ocurrencia de los hechos materia de investigación (3 de junio de 2014), quien en diligencia realizada el 7 de junio de 2014[34], manifestó lo siguiente: “(…) Eran como las 2 pm y algo a la hora que ellos hacen el relevo, yo estaba acostado y ellos estaban en la entrega de los presos, cuando entró el policía el bajito, quien era la persona que iba a recibir turno, nos contó, nos preguntó los nombres a todos y fue cuando salió después el muchacho el bajito y comenzó a decir que se había perdido la muchacha, no sé nada más de eso, ya que yo estaba dentro de la celda, solo escuché cuando el policía bajito decía que se había perdido la muchacha, después llegó el patrullero alto a ver qué había pasado, cuando el policía entregó el servicio y volvió habían pasado como unos cinco o diez minutos.

PREGUNTADO: diga a este despacho si usted sabe el nombre de la persona que los policías están buscando y de qué sexo era. CONTESTÓ: no sé el nombre porque nunca la había visto era una señora era monita de cabello largo bajita ni muy flaca ni muy gorda. PREGUNTADO: diga si usted sabe los nombres de los policías que estaban de servicio custodio para ese día. CONTESTÓ: no señor pero en la mañana estaba es un policía alto como de 1.80 mts, color trigueño de lunares, buena gente el man nos atendió bien, y el que estaba en la tarde o el que recibió el turno es un policía bajito delgado de 1.60 mts, juntos nos trataron bien.

PREGUNTADO: si usted sabe en donde permanecía la señora mientras estaba de custodia en estas instalaciones para el día 03-06-2014. CONTESTÓ: yo como estaba acostado yo no sé dónde estaba ella pero sé que ella la mantenían en una patrulla, pero no sé porque estaba por allá, ellos la mantenían esposada y a veces la soltaban para hacer chichí o caca, es más ella dijo que la había asustado una bruja en ese lugar que se le echaba encima.

PREGUNTADO: diga al despacho si usted observó cuando fue la entrega del servicio o relevo de los policías como fue que se efectuó el mismo. CONTESTÓ: lo único que vi fue que se llamó a lista, eso lo hizo el muchacho bajito, yo vi que se llamó a lista a todos y creo que a ella también la llamaron. PREGUNTADO: Diga después de que efectuó el relevo cuánto tiempo pasó para que se dieran cuenta que faltaba un retenido.

CONTESTÓ: a lo que salió el policía como a los cinco minutos el man o sea el patrullero bajito llegó diciendo que no estaba la mujer. PREGUNTADO: diga al despacho si usted observó cuando esta señora se fue de las instalaciones. CONTESTÓ: no porque yo estaba dentro del calabozo. PREGUNTADO: diga al despacho cuantas personas habían para ese día en las instalaciones de custodia.

CONTESTÓ: como unos diez u once. PREGUNTADO: diga si usted sabe el motivo por el cual tenían a esta señora fuera de las instalaciones donde ustedes permanecían. CONTESTÓ: no sé. (…)” (Resaltado fuera del texto original). b. Testimonio del señor Fabián Andrés Molina[35], quien también se encontraba en calidad de retenido el día de los hechos investigados y al respecto, manifestó lo siguiente: “(…) Ese día llegó la visita lucho, no sé el apellido pero fue como faltando 10 minutos para las 2:00 de la tarde y como a los cinco minutos llegó mi visita, el custodio me dejó salir, no sé el nombre del policía pero era un agente alto, él me dejó salir de la celda a recibir mi visita, al ratico como a los cuatro minutos llegó el custodio que recibía servicio en la tarde, el custodio que entregó nos llamó hacia la puerta porque estaban llamando a la lista, ya después de que nos llamó a nosotros yo me hice allí con mi mujer, y la muchacha la que se voló estaba parada ahí al lado de la puerta donde uno entra a la sala de retenidos, ella estaba botando las dos cositas de icopor donde le traen la comida a uno, de ahí después yo me devolví para la capilla a poner a cargar el celular y a hablar con mi esposa y ya después yo vi que el custodio que entregó el servicio pasó por el lado o sea para afuera yo vi que él salió y como a los diez minuticos el policía que recibió servicio me preguntó que si yo había visto a la muchacha y yo le dije que no y él salió y después miró por ahí entro y miró y me dijo que me tenía que hacer al lado de las escaleras con mi visita, o sea cerca de la sala de retenidos, ya después yo me quedé ahí y en este lugar también estaba lucho, llegó al ratico el sargento lobo y me dijo que la visita tenía que salir porque se había fugado una muchacha, de ahí nos metieron a nosotros al cuarto, al momentico volvió el policía que había entregado el servicio y habló con el otro custodio y se fue a buscar a la muchacha.

(…) PREGUNTADO: diga si usted sabe donde permanecía la señora de custodia mientras estaba de custodia en estas instalaciones para el día 03-06- 2014. CONTESTÓ: ella permanecía o donde o donde dormía era la camioneta que estaba ubicada en el patio de la estación, ella estaba ahí porque era la única mujer y no podía estar con los hombres, siempre permanecía esposada.

PREGUNTADO: diga al despacho si usted observó cómo fue que se efectuó el relevo de custodio para ese día. CONTESTÓ: ellos dos estaban ahí parados en la puerta del sitio donde estamos custodiados, ellos nos llamaron a lista yo respondí porque estaba como de cuartas y la muchacha era como la ultima y yo vi cuando ella estaba parada al lado de la puerta y ahí vi cuando el custodio se fue en una moto, y yo seguí con mi mujer, y como a los cinco minutos el custodio ya empezó a decir que no estaba la muchacha y me preguntó que si yo la había visto, ahí fue cuando yo le dije que a mi mujer que algo había pasado y en ese momento llegó el sargento Toro a sacar la visita.

PREGUNTADO: Diga al despacho, después de qué se efectuó el relevo cuánto tiempo pasó para que se dieran cuenta que faltaba un retenido. CONTESTÓ: como a los cinco o siete minutos, porque el policía que había recibido, se me acercó y me dijo que si yo había visto a la muchacha, y yo le dije que no, él salió y volvió y entró y me dijo que tenía que hacerme allá en las escaleras.

PREGUNTADO: Diga al despacho si usted observó cuando esta señora se fue de las instalaciones. CONTESTÓ: no pero ella si estaba cuando los policías estaban llamando a lista. PREGUNTADO: diga al despacho cuántas personas habían para ese día en las instalaciones de custodia. CONTESTÓ: creo que éramos trece con la muchacha. PREGUNTADO: diga si usted sabe el motivo por el cual tenían a esta señora fuera de las instalaciones de donde ustedes pernoctan.

CONTESTÓ: porque ahí solo somos hombres y no hay otro lado donde pueda poner a la muchacha.” (Se resalta). c. Declaración del señor Luis Eduardo Cuellar Bernal, quien ostenta la misma condición de los otros declarantes y en diligencia practicada el 7 de junio de 2014[36], sostuvo lo siguiente: “(…) para el día martes 3 de junio de 2014, me encontraba tipo las dos de la tarde, almorzando con mi visita en las escaleras que quedan al lado del calabozo o cómo se llame, cuando iban a llamar a lista los dos custodios y había otro retenido conmigo llamado Fabián Molina, estaba al lado de la capilla y él también estaba con su esposa a la hora del almuerzo, hubo el cambio de custodio cuando nos llamaron a la puerta, nos llamaron los dos custodios para hacer la entrega de los retenidos, después seguimos con la visita y estaba la señora que estaba retenida la que se fugó, parada en la cancha de micro afuera de la celda pegada a la puerta del calabozo, y como a los 15 o 20 minutos el custodio que recibió el turno el policía bajito bajito nos preguntó que si había visto a la pelada o a la señora retenida, de la cual no sé el nombre, yo le dije al custodio que la había visto que bajaba con un balde en la mano hacia el baño, cuando al rato nos informaron que por ningún lado la encontraban, eso es todo lo que sé. PREGUNTADO: diga al despacho si usted sabe el nombre de la persona que se fugó y describa las características físicas de la misma.

CONTESTÓ: el nombre no lo sé porque no tuve ningún tipo de contacto con ella, solo vi que ese día estaba esposada a una camioneta blanca de platón que está en el parqueadero de la estación de policía, Ella era de cabello largo negro más debajo de los hombros de uno 60 de estatura de contextura gruesa tez blanca. PREGUNTADO: diga si usted sabe los nombres de los policías que estaban de servicio custodio para ese día. CONTESTÓ: no, pero el que estaba de custodia en la mañana es alto como de 178 mts de estatura moreno, el de la tarde o el que recibió el servicio es delgado de más o menos 1.60 m de estatura.

PREGUNTADO: diga si usted sabe en donde permanecía la señora de custodia mientras estaba retenida en esas instalaciones policiales. CONTESTÓ: siempre e (sic) veía en la patrulla esposada o en la camioneta blanca, así la veía yo, ella estaba allá porque en el calabozo de nosotros solo somos hombres a ella la tenían aislada de nosotras, hasta donde sé las otras femeninas que han estado ahí no se pueden revolver con los hombres.

PREGUNTADO: diga al despacho si usted observó cómo fue que se efectuó el relevo de custodio para ese día. CONTESTÓ: el relevo fue que llegó el policía que recibía el servicio y el mismo fue el que llamó a lista, yo seguí con mi visita, pero no escuché cuando llamaron a la señora, pero en el momento de qué hicieron el llamado a lista vi que ella estaba en el lugar porque ahí debajo de la cancha había una bolsa de la basura y ella estaba botando dos icopores de wimpi, después la vi que bajaba con un balde hace al baño, eso fue cuando ya habían llamado a lista.

Yo soy el primero en la lista y sólo escuché cuando me llamaron a mí y volví con mi visita, pero al momento del llamado la señora estaba parada al lado de la reja al pie de la cancha de micro votando dos bandejas de wimpi. PREGUNTADO: diga al despacho, después de que se efectuó el relevo cuánto tiempo pasó para que se dieran cuenta que faltaba la señora.

CONTESTÓ: como a los 10 minutos, llegó el custodio que recibió el servicio de policía bajito preguntando si habíamos visto a la pelada, yo le dije que ella iba con un balde en la mano para el baño, después como a los cinco minutos llegó el comandante de guardia y sacó las dos visitas la de Fabián y la mía que porque la retenida no aparecía por ningún lado.

PREGUNTADO: diga al despacho si usted observó cuando esta señora se fue las instalaciones. CONTESTÓ: no, sólo vi que ella iba para el baño. PREGUNTADO: diga al despacho cuántas personas habían para ese día en las instalaciones de custodia. CONTESTÓ: eran como unas trece personas. PREGUNTADO: diga si usted sabe el motivo por el cual tenían a esta señora fuera de las instalaciones de donde ustedes pernoctan.

CONTESTÓ: no sé pero creo que por evitar novedades. (…)” (Subrayado de la Sala). d. Testimonio del señor Mario Roberto Martínez Ávila rendido el 2 de octubre de 2014[37], en su condición de patrullero, quien la recapturó y al respecto indicó lo siguiente: “(…) Para el día 01 de junio del presente año a las 19:10 horas me encontraba laborando y en un procedimiento de solicitud de antecedentes donde se dio captura a la señora Mayra Gabriela Gil Martínez, la cual será solicitada por el juzgado séptimo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, número de la orden 459 sumario 200905805 fecha de la decisión 26-05-2014 por el delito de hurto calificado y agravado, para la fecha en mención procedimos a hacer la respectiva documentación y de igual forma trasladar a la capturada a la estación de policía Santa Fe para que quedara bajo custodia, en las instalaciones mientras era dejado a disposición de la autoridad competente, el día lunes 02 de junio al igual para el primero de junio siendo las 21:00 horas, realicé la anotación en el libro de población folio 293 dónde relaciono el caso conocido y la aclaración en dicha anotación que la persona capturada queda en las instalaciones de la estación de policía Santa Fe bajo custodia mientras es dejada a disposición de la autoridad competente, para el día 03-06-2014 a las 08:10 horas, realicé las diligencias para dejar a disposición en el centro de servicios judiciales, a la señora en mención, ubicado en la carrera 10 con calle 1, el cual me dieron el consecutivo 00561, asimismo para este día me entero que entre el relevo del segundo y tercer turno esta persona capturada y quien estaba en las instalaciones de la estación de policía Santa Fe se había fugado, por lo cual procedió de manera inmediata a informar la novedad a mi coronel comandante de estación, quien ordenó hacer los trámites pertinentes con el juzgado, con la fiscalía, con COPER-4 y con disciplina, quiero aclarar que esta señora fue recapturada el día 20-06-2014, a las 14:20 horas en el barrio san Bernardo, y quien de la cual sé que para la fecha fue dejado en libertad por la fiscalía porque pagó una póliza.

PREGUNTADO: diga al despacho si usted sabe cómo fue que esa persona salió de la estación de policía Santa Fe. CONTESTÓ: ella cuándo yo la recapturé me dijo que para ese día los policías estaban haciendo el relevo y que el muchacho se recibía servicio en la tarde se entró a la celda de retenidos y ella le dijo que si podía ir al baño, que le dijo que sí, que ella se fue para el baño que cogió el balde y fue por agua del pozo y que en ese momento ella observa por la puerta varias personas entrando y saliendo y que en ese momento ella camina hacia la puerta y que nadie le dice nada ni le pregunto nada, pues según como lo expresó ella la persona que de pronto tuvo la culpa fue el policía que estaba de servicio en la tarde.

PREGUNTADO: diga al despacho cuantos días llevaba esta persona en las instalaciones de la estación de policía Santa Fe. CONTESTÓ: para el día que se voló llevaba tres días, estaba mientras tanto en las instalaciones porque como era una orden judicial, hasta que no se sube el proceso al juzgado para que sea emitida la boleta de encarcelación. (…) Manifieste al Despacho si desea agregar algo más en esta diligencia. CONTESTÓ: Sí, que las instalaciones de policía no son adecuadas las acordes para tener persona retenida ya que no hay celdas ni rejas, para observar ni tener presente lo que están haciendo cada uno de los retenidos, que para la fecha no habían lugar para tener retenida a una femenina eso es todo;

(…)”. (Se resalta). e. Informe de novedad de 3 de junio de 2014, suscrito por el patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo[38], por el cual le informó al Comandante de la Estación de Policía de Santa Fe, los supuestos fácticos que describió en los siguientes términos: “(…) siendo las 14:10 horas aproximadamente, en momentos en que me disponía a recibir tercer turno como custodio en la estación de policía Germania, al señor PT.

SARIA ROSERO ROBINSON, me dispuse a verificar que cada uno de los retenidos que se encontraban en el calabozo, por lo cual inicié a llamar a lista, apoyándome en el libro de retenidos de la estación llamando a los 11 retenidos de sexo masculino que figuraban allí inscritos, sin presentar novedad al respecto ante este llamado, de inmediato al notar que en el libro está relacionada una femenina de nombre MAIRA GIL sin más datos, procedo a preguntarle al señor PT.

SARIA ROSERO ROBINSON dónde se encuentra la citada anteriormente, ante lo cual me responde, que por tratarse de una femenina, y evitar alguna novedad con la señora MAIRA GIL, la tiene ubicada al interior de uno de los vehículos institucionales que se encuentran parqueados y que están fuera de servicio en la parte posterior del patio de la estación, al llegar al vehículo señalado por el señor PT.

SARIA ROSERO ROBINSON, y en el cual supuestamente se encontraba la capturada, se percata el señor Patrullero PT. SARIA ROSERO ROBINSON, que la capturada MAIRA GIL no se encontraban en dicho vehículo, procediendo el señor patrullero a buscar en todo el patio en la estación, siendo infructuosa (…) De lo anterior se encuentran de testigos los señores Diego Alexander Serna González (…), Luis Eduardo Cuéllar Bernal (…), Fabián Andrés Molina (…), quienes se encontraban en calidad de retenido para la fecha de marras.

Es de anotar que la señora MAIRA GIL, era solicitada por el delito de hurto calificado con el fin de purgar condena por el mencionado delito. (…)” En el desarrollo de la audiencia realizada el 25 de febrero de 2015, dentro del proceso disciplinario adelantado contra el demandante, se decretó de oficio como prueba escuchar nuevamente en declaración al señor Patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, quien manifestó lo siguiente sobre los hechos materia de investigación: “(…) ese día (3 de junio de 2014( me dirigí a hacer el tercer turno de custodia en la estación Germania, a recibirle aquí al compañero (refiriéndose al Patrullero Sarria presente en la diligencia(, ese día nos dirigimos a la celda los dos, eran once retenidos y una femenina, se verificó los 11 retenidos, fue cuando se qué donde estaba la femenina, que en un vehículo, fue cuando no observó y le dije al compañero que donde estaba la femenina, comenzamos a buscarla, yo le informé al comandante de guardia la novedad, que no estaba una capturada dentro de la camioneta cuando se hizo el conteo.

PREGUNTADO: dígale al despacho cómo fue el procedimiento de entrega del servicio del señor patrullero Sarria Rosero. CONTESTÓ: Pues en el libro que aquí se maneja en la estación, ahí pues se colocan los nombres de todos los capturados con la entrega, son los 11 masculinos primero y la femenina de últimas, hicimos el conteo y estaba sin novedad, estaban los 11 capturados dentro de las celdas de la estación, la última era la femenina cuando me manifestó que la tenía ahí almorzando sin esposas, porque hace poquito había llegado la comida y le había soltado las esposas para almorzar, fue cuando yo me dirijo allá a verificar donde estaba y la femenina no se encontraba en ese lugar que me había dicho, fue cuando le pregunto que dónde estaba y él me manifiesta que me había entregado la femenina, es cuando ya le informo a mi Cabo, al comandante de guardia que no se encontraba una capturada, fue cuando comenzamos a buscar por toda la estación, fue cuando mi Cabo, yo cogí el libro de población ya que la entrega en el libro pues no sabe a quién, hasta ahora yo estaba recibiendo, en el momento de la entrega, yo todavía no había recibido bien el turno. PREGUNTADO: Clarifique un poco al despacho a que se refiere que no había recibido bien el turno. CONTESTÓ: Pues hasta ahora estaba en el conteo para verificar si estaban realmente lo que estaba en libro, de que ya uno de los capturados y estaban todos los doce capturados y faltaba una novedad que era la femenina.

CONTESTÓ: Al momento de realizar el relevo del servicio, es decir, cuando el patrullero Sarria Rosero le hace entrega él mismo o ustedes dos hicieron un conteo físico, es decir, se metieron a la celda y ahí llamaron lista o él se encontraba ya cambiado para salir de su servicio ¿cómo le hizo la entrega? CONTESTÓ: pues en el momento cuando yo fui a recibirle a él, él ya tenía la sudadera y nos encontramos los dos ahí mismo, físicamente, yo personalmente llamé, comencé a contar uno por uno y estaban los once masculinos, los once capturados dentro de las celdas.

La femenina como no se puede meter ahí entre las celdas, estaba en una camioneta me manifiesta, yo voy a verificar a donde me dice que estaba ahí la capturada donde yo voy a verificar y me doy cuenta que no estaba. PREGUNTADO: cuando usted menciona que fue a la camioneta a verificar, en ese momento el señor patrullero Sarria Rosero dónde se encontraba.

CONTESTÓ: él ya se encontraba ahí encima de la moto, él ya se iba a montar cuando me dijo ahí esta la capturada en la camioneta. PREGUNTADO: Es decir que el señor patrullero Sarria Rosero en ese momento no lo acompañó hasta la camioneta a que fueran a evidenciar si se encontraba o no la capturada. CONTESTÓ: No, él sí me manifestó y dijo que estaba dentro de la camioneta, pero al verificar no estaba en la camioneta.

CONTESTÓ: Pero se acercó en algún momento con usted hasta la camioneta. CONTESTÓ: No, él no se acercó hasta la camioneta, señaló que allá dentro de la camioneta verificara, entonces yo fui a verificar y no estaba la femenina. PREGUNTADO: Al ver que no se encontraba la femenina qué respuesta le dio CONTESTÓ: Que él me la había entregado a mí, que ahí estaba en el libro la anotación que él ya me la había entregado, yo le dije yo hasta el momento no la he recibido porque es que acá usted no pone ni la hora, ni la fecha ni el nombre de quien le recibe, yo hasta ahora estoy en el conteo verificando si hay novedades o no para que me entregue a mí la responsabilidad de custodia ahí en la estación. PREGUNTADO: Por favor indique al despacho si al momento que usted menciona que no había recibido su servicio, él le manifestó que ya tenía bajo su responsabilidad y bajo su custodia la femenina.

CONTESTÓ: No hasta el momento no porque hasta que yo constatara todos los detenidos y mire y verifique con mi nombre a todos los capturados que están los doce ya entrego mi responsabilidad como custodio ya del tercer turno y mi responsabilidad de los doce capturados. PREGUNTADO: Por favor indique al despacho si cuando usted evidencia esa novedad, el señor patrullero Sarria Rosero qué actividad realizó tan pronto se supo esa novedad, realizó algún tipo de búsqueda o simplemente él arrancó ya para terminar su turno y usted posterior fue que ya comenzó a hacer labores de búsqueda CONTESTÓ: Cuando ya tan pronto se supo ya me acerqué a mi Cabo Ramírez creo que es y le dije la novedad, él todavía no se había retirado de la estación (señaló al demandante(, fue ahí donde mi cabo fue a ver qué había pasado con la novedad, para ver dónde estaba la capturada, comenzamos a buscar, él hizo hasta una anotación en el libro de población (señaló al demandante( no sé qué anotación haría en el libro de población y fue cuando se retiró. Ahí se estuvo un tiempo, él sí se estuvo un tiempo ahí con nosotros pero no sé cuanto tiempo, como 10 o 15 minuticos y luego fue cuando se retiró ya de acá de la estación, ya fue cuando yo hice la anotación de mi libro población, hice el procedimiento a informarle a mi teniente, aproximadamente a las 3-4 que llegó mi teniente Camargo, el capitán Cano que estaba ahí para informarle la novedad y fue cuando ya hice el respectivo informe sobre qué había pasado en el momento cuando ya hicimos el relevo.

PREGUNTADO: Por favor indique al despacho o clarifique mejor, la entrega de la femenina que fue objeto de novedad, en este caso una fuga, el patrullero Sarria Rosero físicamente, me refiero a físicamente en acercarse al sitio donde se encontraba bajo custodia o el recinto donde se encontrara bajo custodia llámese celdas, camioneta, panel, no se la entregó en presencia suya.

CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Por favor indique al despacho si usted en algún momento antes de recibir su turno logró observar alguna femenina, como lo mencionó, dentro de la camioneta. CONTESTÓ: No, señor. PREGUNTADO: Se le informó simplemente que ella estaba sin esposas o estaba esposada. CONTESTÓ: Pues en el momento del libro me dijo que eran 11 masculinos y 1 femenina, entonces verificamos primero los masculinos capturados, los retenidos y fue cuando me cercioré para ver la femenina y fue cuando él mismo me avisó que le acababa de llegar el almuerzo y que la tenía sin esposas, pero en ningún momento yo la vi a ella físicamente si estaba esposada o no. PREGUNTADO: Nunca logró observar usted a la femenina ni tuvo las características físicas de observación. CONTESTÓ: No, mi teniente.

(…)”[39] Una vez finalizada la declaración del Patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, se le concedió el uso de la palabra al investigado, quien se negó a contrainterrogarlo y solicitó la declaración de la señalada custodiada; prueba que fue negada por la autoridad disciplinaria, al considerar que el material probatorio recaudado era suficiente para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación. En el fallo de primera instancia, la autoridad disciplinaria indicó que para acreditar la falta disciplinaria del artículo 34 numeral 2 de la Ley 1015 de 2006 -dar lugar a la fuga de persona detenida, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargada-, debían concurrir los siguientes elementos: i) la existencia de una persona detenida, esto es, la señora Mayra Gabriela Gil Martínez, quien se encontraba capturada desde el 1º de junio de 2014 en la Estación Santafé; ii) que la vigilancia de la persona le haya sido confiada al funcionario.

Sobre este elemento consideró que en el libro de minuta de custodios en la casilla 31 se registró: “fecha 03-06-2014; hora 14:45; anotación de custodio en la Estación Germania dejando bajo custodia del señor PT (no registró el nombre del uniformado a quien entregaba el servicio), los siguientes 12 capturados relacionados así (…) a renglón número 11 se registra con el número 12 a la señora MAYRA GABRIELA GIL MARTÍNEZ”; y iii) que se dé lugar a la fuga de ella -ocasionar o poner en riesgo-, el cual ocurrió en el presente caso, por cuanto a partir del análisis de las pruebas testimoniales y la documental señalada en precedencia, se estableció que el disciplinado no efectuó una entrega formal -verificación y registro de lo que se entrega- por lo que propició la huida de aquella.

Ahora bien, como se expuso en el acápite precedente, la Subsección analizará si en el presente caso, a partir de la valoración de las pruebas, se acreditaron los elementos del tipo disciplinario endilgado por la autoridad disciplinaria -Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 2-[40], así: a) Sujeto activo calificado. El demandante cumple esta exigencia, puesto que para la fecha de los hechos desempeñaba el cargo de patrullero de la Policía Nacional. b) Verbo rector.

En cuanto al elemento atinente a si el accionante propició u ocasionó la fuga de la retenida, la Subsección indica que de acuerdo con las versiones de los diferentes retenidos, la citada retenida permanecía esposada en un vehículo oficial, aislada de los 11 retenidos de sexo masculino, sin embargo, para el día de los hechos -3 de junio de 2014- existe el siguiente panorama general de los hechos acaecidos, así: - Testimonio del señor José Miguel Perilla (retenido): Manifestó que estaba acostado en la celda y cree que a la retenida la llamaron a lista. - Testimonio del señor Fabián Andrés Molina (retenido): Indicó que estaba recibiendo la visita de la mujer y vio a la señora botando el empaque del almuerzo en la puerta al momento del llamado a lista, antes del relevo. - Testimonio de señor Luis Eduardo Cuellar Bernal (retenido): Sostuvo que estaba con su visita al lado del calabozo, vio a la retenida al momento del llamado a lista botando 2 icopores en la basura y luego fue al baño con un balde. - Testimonio del señor Mario Roberto Martínez Ávila (patrullero que recapturó a la señora Mayra Gabriela Gil Martínez): Señaló que la retenida le manifestó que al momento de recapturarla, indicó que la culpa fue del policía que estaba de servicio en la tarde, a quien le pidió permiso para ir al baño y aprovechó el descuido para huir cuando vio a varias personas saliendo del recinto. - Declaración del señor Patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, quien sostuvo que al momento del relevo del servicio constató la presencia de 11 retenidos del sexo masculino, más nunca vio a la retenida, respecto de la cual, el actor le manifestó que la había -sin esposas- en el patio donde estaba la camioneta de la institución, pero una vez hecha la verificación, esto no era cierto dado que aquella ya se había dado a la fuga.

A partir de las diferentes pruebas testimoniales vistas de manera individual, pareciera que existen diferentes versiones acerca de lo ocurrido; sin embargo, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y vistas las declaraciones en conjunto, se concluye que las diferencias en los dichos de los testigos solo son aparentes, pues del material probatorio testimonial se establece una únca versión y es que la retenida al momento del llamado a lista se encontraba presente, había almorzado y estaba sin esposas fuera del calabozo, y de acuerdo con la prueba documental, la cual también tiene que ser valorada de forma individual y en conjunto con las demás pruebas, se acreditó que si bien su nombre fue plasmado en el libro de población con el de los 11 retenidos restantes, para la entrega del segundo al tercer turno de custodia, está no fue entregada físicamente por disciplinado –segundo turno- al patrullero Pedro miguel Cuervo Clavijo –tercer turno-, pues así lo manifestó esté último en declración, sin que su dicho se hubiere contrainterrogado por el demandante, de modo que aceptó la ocurrencia de este supuesto fáctico, sin que pueda subsanar dicha falencia o tratar con su simple dicho de cambiar los hechos en el proceso contencioso administrativo.

Así las cosas, el acto complejo de entrega exige el cumplimiento de la ritualidad de cada acto que se pretenda acreditar, esto es, si mediante el libro de población se pretende establecer la entrega de los retenidos por parte del segundo turno al tercer turno, no es suficiente la sola manifestación escrita de quien entrega sino que para que se perfeccione esa actuación deberá constar igualmente la aceptación de quien recibe sin observación alguna por medio de la correspondiente firma, pues la manifestación escrita en el libro de población de quien entrega no prueba el recibo en la forma como este lo manifiesta, únicamente logra demostrara que quien entrega tiene una versión de los hechos, que sin lugar a dudas debe complementarse con la del receptor.

Así las cosas, se observa que el demandado –segundo turno- por lo menos de forma grasamente culposa incumplió los protocolos para la entrega de los retenidos, y es con base en ello que puede establecerse que no entregó físicamente al tercer turno la detenida, por tanto la fuga en efecto, tuvo lugar durante su turno estando la retenida bajo su cuidado y responsabilidad. c) Que la vigilancia o custodia de esa persona detenida le haya sido confiada o encargada a dicho funcionario de la Policía Nacional.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, para la Subsección es claro que la fuga se produjo cuando la vigilancia de la retenida aún se encontraba bajo la responsabilidad del demandante, por no realizar la entrega física ni documental de la misma, pues no contaba con el acto de aceptación del patrullero encargado del tercer turno y en el preciso momento de la entrega este último hizo la observación sobre la no presencia física de la mencionada retenida.

Por lo anterior, la Sala establece que, contrario a lo señalado por el tribunal de instancia, el demandante incurrió en la falta gravísima prevista en la -Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 2-[41], a título de culpa gravísima como lo consideró el operador disciplinario de segunda instancia, pues su actitud fue negligente, al no culminar el protocolo de entrega de la detenida al tercer turno y además –como se observa de las declaraciones trascritas en párrafos previos de esta providencia- tratar de abandonar el lugar de los hechos –sin responder efectivamente a los cuestionamientos sobre la no presencia de la referida retenida-, para que se le imputara responsabilidad sobre la fuga al guardia tercer turno, pues ello se observa claramente de su actitud al indicar que con el registro de su puño y letra en el libro de turnos –por demás incompleto- ya se había perfeccionado la entrega de la retenida.

Hechos estos que, como se indicó con anterioridad, no solo acreditan la tipicidad sino la culpabilidad, imputados en los actos administrativos acusados –que el tribunal de primera instancia decidió anular parcialmente-. Por otro lado, en lo concerniente a la falta disciplinaria que encontró acreditada el Tribunal Aquo Ley 1015 de 2006, numeral 30, literal e)[42], es preciso señalar que en efecto, como quedó demostrado el actor cumple con los elemntos normativos de este tipo disciplinario –que no fue imputado por el operador disciplinario-, en razón de hace parte del personal uniformado de la Policía Nacional e incumplió intencionalmente con el protocolo de entrega del servicio de custodia, pero esto en forma alguna tiene la virtud de automáticamente excluir la configuración de la imputación por la fuga de presos, pues se trata de conductas diferentes tipificadas por el legislador, que se consumaron, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudiera derivarse de cada una de ellas.

No osbtante lo anterior, debido a que in virtud del principio in dubio pro reo, aplicable en materia disciplinaria, no podría hacerse más gravosa la situación del demandante, por ende, la consecuencia derivada de ello consiste en negar las pretensiones del libelo, por las razones anteriormente expuestas. Por lo anterior, se concluye que tal como lo afirmó la entidad demandada, en el presente caso no existió una vulneración al debido proceso, contradicción y defensa del demandante, por lo que el recurso de apelación tiene vocación de prosperidad, y en consecuencia por los motivos señalados en esta providencia se revocará la sentencia de primera instancia que anuló parcialmente los actos administrativos acusados y disminuyó la sanción disciplinaria, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA REVÓCASE, la sentencia de 5 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Robinson Sarria Rosero contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y en su lugar, negar las pretensiones, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 226 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Anuló parcialmente los actos administrativos demandados, en tanto modificó la sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años a suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual categoría –Patrullero-, y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta que se efectúe el reintegro, descontándole los 12 meses de suspensión en el ejercicio del cargo y sin lugar a descontar las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento en que hubiere tenido otra vinculación laboral durante el tiempo que permaneció retirado del servicio (después de los 12 meses de suspensión en el ejercicio del cargo). [4] Folio 86 del cuaderno Nº 1, del expediente. [5] Ley 1437 de 2011, artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). [6] Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con destitución e inhabilidad general de 10 años. [7] Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se modificó la calificación de la culpabilidad de dolo a culpa gravísima y se confirmó la sanción. [8] Dos (2) de septiembre de 2015. [9] Dentro del proceso SIJUR: COPE4-2014-57. [10] Artículo 34, numeral 2.

Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello.” [11] “Artículo 39. Clases de sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años.

(…)” [12] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [13] Mediante auto de 30 de abril de 2018, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso tener por no contestada la demanda (fl. 126 del cuaderno principal). [14] Folio 173 cuaderno principal del expediente. [15] Sección Segunda – Subsección B. [16]“Artículo 34.

Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 2. Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello.” [17] “Artículo 34. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 30. Respecto de documentos: (…) e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria.” [18] De conformidad con el artículo 44 ibídem: “Artículo 39.

Clases de sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: (…) 2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración.” [19] Folio 191 del expediente, cuaderno principal. [20] Sección Segunda – Subsección B. [21] “Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico.” [22] “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.” [23] “Artículo 44.

(…)

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. [24] Ver a folio 226 del expediente –cuaderno principal-, informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual señala que el Ministerio Púbico no presentó concepto. [25] “ARTÍCULO 23.

DESTINATARIOS. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.” [26] Corte Suprema de Justicia AP5262-2016, Rad. 42007, reiterada en SP 11367-2017.

Rad. 48825. [27] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez (E); Sentencia de 9 de agosto de 2016, Radicado 2011-00316-00, Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de octubre de 2016, Radicación 2012-00681-00, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz.

En esta sentencia la Subsección analizó el debido proceso desde las reglas del régimen probatorio disciplinario para establecer que este en su aspecto sustancial comprende tres componentes a saber 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, los cuales deben ser respetados por la autoridad disciplinaria al momento de realizar el análisis de la prueba, so pena de incurrir en indebida valoración probatoria. [29] Ley 734 de 2002.

Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de octubre de 2016, Radicación 2012-00681-00, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. [31] Corte constitucional, sentencia C-202 de 2005. [32] El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.

Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos o el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. [33] “ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: (…)

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.” [34] Folios 4 – 5 del expediente – cuaderno principal. [35] Folios 6 y 7 del mismo cuaderno. [36] Folios 8 – 9 del mismo cuaderno. [37] Folios 10 – 11 ib. [38] Folios 12 y 13. [39] CD que obra a folio 150 del expediente. [40] “Artículo 34.

Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 2. Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello.” [41] “Artículo 34. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 2. Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello.” [42] “Artículo 34.

Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 30. Respecto de documentos: (…) e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria.”