RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE NOTARIO PÚBLICO POR OMITIR DEBERES DE CUIDADO EN LA PROTOCOLIZACIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD COMERCIAL – Configuración La protocolización de los documentos relacionados con la disolución anticipada de la sociedad citada requería de la autorización previa de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera), no obstante, la parte demandante protocolizó sin cumplir con este requisito, omisión que desconoció el ordenamiento jurídico y el deber de cuidado por parte del Notario, lo que implica el menoscabo del servicio del cual ha sido revestido por el Estado.
(…). Afirma el demandante que la intención del señor Hernando Pryor Varón (la persona que suscribió la escritura en lugar de Germán Pryor Algarra, quien aparecía como representante legal, según los registros de la Cámara de Comercio), no fue la de solemnizar ninguna reforma estatutaria sino que entregó las actas solo para su protocolización; en consecuencia, el notario se limitó a solemnizarlas, teniendo en cuenta que el artículo 56 del Decreto 960 de 1970 autoriza a que cualquier persona puede presentar al notario un documento para protocolización, es decir, para su guarda y protección. Observa la Sala que las escrituras públicas 356 de junio 3 de 2003, y 474 de julio 14 de 2003, fueron suscritas por el señor Hernando Pryor Varón, quien no ostentaba la calidad de representante legal de la sociedad Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.”, si bien se identificó como liquidador no acreditó dicha condición. Y en la segunda escritura se autoriza la protocolización de un certificado de la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima, donde figura como representante legal el señor German Pryor Algarra, donde no obra como liquidador el señor Hernando Pryor Varón. No comparte la Sala lo expresado por el Notario Primero de El Espinal, respecto a que si bien es cierto el compareciente Hernando Pryor Varón solicitó se protocolizaran algunos documentos, pero que al observar que estos no hacían alusión al artículo 247 del Código de Comercio, en cuanto que no tienen que ver con la liquidación de sociedades, por lo tanto no se requirió la representación legal que lo acreditara como liquidador, pues en dicha norma no se exige específicamente que sea el liquidador la persona que deba protocolizar documentos; razonamiento que se desestima, toda vez, que es una obligación del citado funcionario velar por el cumplimiento de los requisitos que exige la ley para este trámite, lo que no hizo.
Se debe señalar que dentro de las obligaciones del señor Notario Primero de El Espinal de conformidad con el Decreto Ley 960 de 1970, se encuentra la de identificar a los comparecientes, lo que se hace con los documentos legales y dejando constancia de cuales son estos, por consiguiente el deber no fue cumplido, en razón a que en la escritura pública No 356 de junio 3 de 2003, se acepta que el señor Hernando Pryor Varón comparezca como liquidador de la sociedad sin que se comprueba dicha calidad, simplemente se acepta lo manifestado pero no se anexa documento alguno. Igualmente, en la escritura 474 de julio 14 de 2003, comparece el señor Hernando Pryor en calidad de liquidador, pero anexa el certificado de la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima donde obra como gerente el señor German Pryor Algarra.
Al no haberse exigido por parte del accionante el documento que acreditara como gerente y así formalizarlo en el protocolo notarial en debida forma desconoce los artículos 6 y 28 del Decreto 960 de 1970. (…). Del contenido de las actas Nos 38, 39 y 40 de fechas 11 de marzo, 23 de mayo y 3 de junio de 2003, respectivamente, se denota claramente que se está tomando decisión en relación con la disolución anticipada de la sociedad referida, lo que constituye una reforma estatutaria, que debe reunir todos los requisitos legales, lo que fue obviado por el demandante.
No obstante, la existencia del acta de 3 de junio de 2003, no es la prueba idónea para probar la representación legal de una sociedad, ni que el señor Hernando Pryor Varón era el liquidador, toda vez que lo debe certificar la Cámara de Comercio por ser el órgano competente para ello. No es cierto que la conducta desarrolla por el demandante hubiera sido intrascendente ya que desconoció el ordenamiento jurídico y afectó los intereses de las partes involucradas en el proceso de liquidación. Al existir certeza sobre la responsabilidad del actor no es del caso dar aplicación al Principio de Favorabilidad, tal como se pretende en razón al material probatorio obrante.
Por consiguiente, se estableció que el demandante no cumplió con los deberes y obligaciones consagrados en el numeral 4 del artículo 62 de la Ley 734 de 2002, en consecuencia, se hizo acreedor a la sanción disciplinaria impuesta, en el entendido que incurrió en omisión de su deber funcional al actuar de manera negligente y no verificar los requisitos para autorizar las escrituras públicas.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: DECRETRO 1608 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 960 DE 1970 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01186-00(2917-13) Actor: BENJAMÍN RAMÍREZ MONTEALEGRE Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Benjamín Ramírez Montealegre contra la Superintendencia de Notariado y Registro. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Benjamín Ramírez Montealegre, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde pide las siguientes declaraciones y condenas Que se declare la nulidad de la Resolución No 5818 de 15 de septiembre de 2006, proferida por la Dirección de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro, por medio de la cual sancionó al actor con suspensión de dos (2) meses y la Resolución No 2014 de 30 de marzo de 2007 proferida por el Superintendente de Notariado y Registro que confirmó la sanción impuesta.
Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada a pagarle lo dejado de percibir como Notario Primero del Espinal durante el término de su retiro temporal en cumplimiento de la sanción con su respectiva indexación e interés, así como el pago de los perjuicios materiales y morales.
Que para todos los efectos legales declarar que el tiempo de suspensión se tenga como efectivamente laborado y se condene en costas a la entidad demandada[2]. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante ejerce el cargo de Notario Primero del Círculo del Espinal desde el 15 de enero de 2002 a la fecha.
Relata que el 3 de junio de 2003 se presentó a la Notaría Primera del Círculo del Espinal el señor Hernando Pryor Varón con la copia de un acta de reunión llevada a cabo ese día de la Asamblea General de Accionistas del Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.”, diciendo actuar en su carácter de liquidador y por lo cual se tomaron decisiones relativas al proyecto de liquidación y con el objeto de protocolizar tal documento.
El día 14 de julio de 2003 compareció Hernando Pryor Varón, señalando su calidad de liquidador de esa entidad y presentó para su protocolización las actas 38, 39 y 40 del 11 de marzo, 23 de mayo y 3 de junio de 2003 sobre determinaciones relativas a la disolución y liquidación de la empresa. En la primera acta se decide la disolución y liquidación de la sociedad, la número 39 contiene informaciones del liquidador en lo que tenía que ver con su trabajo y en la última que es la misma protocolizada en la primera escritura, se aprueban las cuentas finales del liquidador.
El señor Notario Primero del Espinal luego de recibir los documentos los protocoliza según constancia que deja en tales escrituras. Afirma que en comunicación suscrita por el Superintendente delegado para emisores de la Superintendencia de valores dirigida al Superintendente Nacional de Notariado y Registro se le hace saber que aquella no ha impartido autorización a la sociedad Complejo Turístico del Espinal “TURESPINAL S.A.”, para los efectos del numeral 7 del artículo 6 del decreto 1608 de 2000, siendo un emisor sometido a control exclusivo de la Superintendencia para poder solemnizar escritura pública, agrega que al representante legal de TURESPINAL S.A., se le ha reiterado que la disolución anticipada y la liquidación de esa sociedad es improcedente mientras la Superintendencia de Valores no otorgue la autorización. Asegura que el mismo Superintendente Delegado para Emisores le respondió al Notario Primero del Espinal la petición de información si la sociedad TURESPINAL S.A. ha cumplido con los requisitos para la disolución anticipada, indicándole que para lo protocolizado en la escritura 474 de esa notaría debió haber previamente dado cumplimiento al artículo 6 numeral 7 del decreto 1608 de 2000.
Manifiesta que con fundamento en los documentos anteriores el 27 de julio de 2004 la Dirección de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro ordena la apertura de investigación disciplinaria contra el señor Notario Primero del Círculo del Espinal ordenándose las pruebas, entre ellas las escrituras y actas ya citadas. El 22 de marzo de 2005 se profiere pliego de cargos por violación de los artículos 62 de la Ley 734 de 2002, 6 y 28 del decreto 960 de 1970 y numeral 7 del numeral (sic) 6 del decreto 1608 de 2000.
Expresa que los cargos consisten en que no examinó la legalidad de las declaraciones hechas por el compareciente, no se presentó la prueba de representación como liquidador ni la autorización “la autorización previa de la disolución anticipada que requería el Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.” proferida por la Superintendencia de Valores…”.
Asevera que se profirió la Resolución 5818 del 15 de septiembre de 2006 donde se impone como sanción la suspensión de dos meses, impugnada la anterior decisión ante el Superintendente de Notariado y Registro, el recurso es adversamente resuelto por Resolución No 2014 del 30 de marzo de 2007, confirmando la misma. Para notificar la resolución, se envió el 9 de mayo de 2007 citación al apoderado del actor[3].
Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: Del Decreto 960 de 1970, los artículos 3 numerales 1 y 6, 6, 12, 13, 15, 56 y 57. De la Ley 734 de 2002, los artículos 9 inciso 2, 4, 5, 13, 18, 128, 142, 163 numerales 1 y 2. Del Decreto 1608 de 2000, los artículos 6 numeral 7, 17 numerales 8 y 9. Hace referencia el libelista a los conceptos de solemnización y protocolización, y señala que el artículo 12 del Decreto 960 de 1970, refiere a las escrituras para los actos y contrato exigidos como solemnidad por la ley, por lo que no puede aplicársele para esta la misma normatividad que para las escrituras de simple protocolización, pues esta corresponde simplemente a la guarda del documento para que sea conservado en la notaría. Aclara que un documento protocolizado, esto es, el recibido y guardado por el notario dentro del protocolo, en nada ayuda o afecta al documento mismo, pues si el documento protocolizado no es auténtico, la protocolización no le da autenticidad; así también si el documento no reúne los requisitos legales para su elaboración, existencia, validez o eficacia, la protocolización mediante escritura pública no sanea ni extingue esas irregularidades.
Agrega que el artículo 56 de la norma citada, está referido a las escrituras de solemnidad de actos y contratos y faculta a cualquier persona para protocolizar documentos, es decir no interesa quien lleve al Notario el documento, y si ello es así no tiene sentido que se le exija la prueba de una condición o calidad específica. Insiste en que la accionada incurrió en la violación del artículo 163 del Estatuto Disciplinario porque se le imputa el no haber pedido la autorización previa de la disolución anticipada cuando la norma no se refiere a este supuesto sino a la autorización de la solemnización de la reforma, aspectos muy diferentes.
En efecto, la disolución anticipada es una decisión de la Asamblea o Junta de Socios que como tal es una reforma estatutaria y si el cargo se refiere a la no protocolización de la autorización previa de la decisión de disolución es porque se le está agregando a la ley algo que ella no contempla, esto es, que antes de que la Asamblea o Juta de Socios tome la decisión debe ser autorizada por la Superintendencia y esto es bien distinto a que una vez adoptada tal decisión, la solemnización no pueda ser otorgada sin que previamente lo autorice dicho órgano de control.
Señala que no es al notario a quien le corresponde pedir la autorización sino que es la sociedad interesada, además no tenía por qué saber que TURESPINAL S,A. tenía sus acciones inscritas en dicho registro y que por ello la sociedad era un emisor de valores. El segundo cargo imputado al actor es no haber ejercido el control de legalidad como lo manda el artículo 6 del Decreto 960 de 1970, permitiendo que dicho documento fuera suscrito por persona diferente a la que ostentaba la calidad de gerente de “TURESPINAL S.A.”, a lo que manifiesta que la intención no fue la de solemnizar ninguna reforma estatutaria, sino que “entrega para su protocolización”.
Si el compareciente dijo actuar como liquidador o como representante legal de la sociedad, esto no tenía ninguna importancia para los efectos de la protocolización. Indica que el tercer cargo se concreta en no haberse protocolizado con la escritura 356 de 3 de junio de 2003 el documento que acreditara que HERNANDO PRYOR VARON ejercía la calidad de liquidador, lo que es cierto, pero totalmente intrascendente.
Insiste, en que la condición de liquidador, de representante legal, de accionista, o cualquiera otra, no tenía incidencia para que pudiera protocolizarse el acta que mantiene intacto su valor o ineficacia, tal como lo pregona el artículo 57 del Estatuto de Notariado. Concluye en que se debe aplicar el inciso 2 del artículo 9 del Estatuto Disciplinario en el sentido de que toda duda razonable se resolverá a favor del investigado[4]. 2.
Trámite procesal El Juzgado Primero Administrativo de Ibagué a través de auto de 9 de octubre de 2007, admitió la demanda presentada por el señor Benjamín Ramírez Montealegre en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro[5]. Posteriormente, al estudiarse el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el juzgado Primero Administrativo de Ibagué se remitió al Tribunal Administrativo del Tolima, por lo que en atención al Acuerdo No PSAA13-9823 del 31 de enero de 2013, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura se dispuso la redistribución del expediente correspondiéndole el conocimiento al Magistrado Belisario Beltrán Bastidas, quien avocó el día 20 de febrero de 2013[6].
Con auto del 27 de junio de 2013, el citado funcionario declaró la nulidad de lo actuado y remitió por competencia al Consejo de Estado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Benjamín Ramírez Montealegre contra la Superintendencia de Notariado y Registro[7]. Por medio de auto del 6 de agosto de 2014, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[8].
A continuación, con auto de 10 de septiembre de 2015 se admitió la presente demanda al considerar que reunía los requisitos de ley[9]. Mediante auto del 27 de septiembre de 2018, se prescinde del término máximo del periodo probatorio toda vez que las pruebas solicitadas con la demanda, contestación y de oficio se encontraban en el expediente, en consecuencia, se corrió traslado para alegar de conclusión[10]. 3.
Contestación de la demanda La apoderada de la Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante, en calidad de Notario Primero del municipio El Espinal, es merecedor a la sanción de suspensión impuesta, como quiera que actuó de manera negligente frente a los controles legales que debe ejercer cuando autoriza una escritura pública, lo que omitió al otorgar las escrituras públicas 356 y 474 de 2003, esto es no cumplió con los requisitos previstos para incorporar en el protocolo las actas del Complejo Turístico del Espinal S.A., TURESPINAL S.A., respecto de las decisiones que adoptó la asamblea general de TURESPINAL de cara a los documentos que presentó el compareciente, sin ejercer el control de legalidad que la ley exige.
Observa, además que después de autorizadas las escrituras públicas 356 y 474 en junio y julio de 2003, solo hasta el mes de noviembre de 2003, fue que la sociedad TURESPINAL S.A. se dirigió a la Superintendencia de Valores y a la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima a fin de que le informaran los anexos que debía contener esa protocolización, así como el nombre de la persona que en ese entonces ostentaba la calidad de liquidador.
Aduce que el artículo 6 del Decreto 960 de 1970, prevé que el notario velará por la legalidad de las declaraciones emitidas ante él. Significa esto que es responsabilidad del notario controlar la forma y contenido de los negocios jurídicos que se solemnizan por la función que desempeña. En el caso del Notario Ramírez Montealegre omitió ejercer ese control que le ha impuesto la ley a las escrituras públicas 356 y 474 de 2003, las cuales fueron autorizadas sin cumplir con los requisitos de ley, como son los de solicitar la autorización de liquidación anticipada emitida por la Superintendencia de Valores, y ser suscritas por la persona que ostentaba la calidad de liquidador, anexando como prueba el certificado de Cámara de Comercio.
Señaló que la parte actora manifestó que la autorización de la Superintendencia de Valores es un documento que debe ser aportado por quien busca legalizar el estado liquidatorio de la sociedad, que al notario le correspondía presumir que existía una entidad que así lo exige, lo que se desestima pues al notario no se le está cuestionando la conducta por no haber presumido que la Supervalores exigía el documento, sino por el incumplimiento de la ley, ya que la norma requiere para el acto de solemnización la autorización de dicha superintendencia, de conformidad con el artículo 6 numeral 7 del decreto 1608 de 2000.
Agrega que el notario permitió la suscripción de la escritura 474 de 2003 por persona diferente a la que ostentaba la calidad de gerente del Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.” y de igual manera, en la escritura 356 de junio 3 de 2003, omitió la protocolización del documento que acreditara la calidad de liquidador del doctor Hernando Pryor Varón, omisiones que configuran falta disciplinaria, por incumplir con los deberes que corresponden al ejercicio de la función notarial y, en consecuencia, el ente investigador consideró que su proceder irregular se configuró a título de culpa[11]. 4.
Alegatos de conclusión El 27 de septiembre de 2018, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[12]. 4.1 Parte demandante El apoderado de la parte actora reitera los fundamentos facticos y de derecho a los que hizo referencia en la presentación de la demanda, por lo que solicita se tenga lo dicho en esta como parte de los alegatos de conclusión[13]. 4.2 Parte demandada La Superintendencia de Notariado y Registro insiste en que el Estatuto de Notariado y Registro no ha distinguido o clasificado el procedimiento para la elaboración de las Escrituras Públicas dependiendo si son de aquellas en las que se exige como solemnidad para un acto o contrato, o si son de aquellas que el demandante ha denominado “escrituras de simple protocolización”.
Concluye que no resultan ciertos los argumentos del demandante con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos mediante los cuales se le sancionó disciplinariamente, pues por el contrario si se logra concluir que el Notario debió advertir el incumplimiento de los requisitos legales antes de autorizar la escritura pública de autorización de disolución anticipada de Turespinal S.A., pues precisamente el exigir tal solemnidad para dicho acto tiene como objeto, entre otros, el de contar con un control de legalidad previo a la expedición del instrumento público (escritura pública)[14]. 4.3 Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió su concepto señalando que el Notario Primero del Círculo de El Espinal, protocolizó la escritura pública 474 del 4 de julio de 2003, sin adjuntar la autorización de la Superintendencia de Valores, teniendo en cuenta que la sociedad Complejo Turístico del Espinal S.A. TURESPINAL S.A., estaba sometido a la vigilancia y control de esta entidad.
Considera que el operador disciplinario verificó que el sancionado en calidad de Notario Primero, mediante oficio del 15 de enero de 2004, reconoció la omisión, toda vez que atendiendo el requerimiento que le hizo la Superintendencia de Valores el 16 de diciembre de 2003, informó que no se protocolizó la disolución anticipada y liquidación de la sociedad Complejo Turístico del Espinal S.A. TURESPINAL S.A.. porque no era necesario para solemnizar las escrituras públicas 356 del 3 de junio de 2003 y 474 del 14 de julio de 2003, a través de las cuales se formalizó el acta de la reunión de la asamblea general de accionista celebrada el 3 de junio de 2003, así como la disolución y liquidación de dicho complejo.
Estima que, respecto al segundo cargo, al no exigir el notario el acta de designación del señor Hernando Pryor Varón como liquidador, no podía permitirle que suscribiera la escritura 474 del 2003 y, mucho menos, protocolizarla por cuanto no cumplía con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Reitera, respecto del tercer cargo, que el ente investigador encontró que el Notario Primero de El Espinal no exigió para protocolizar la escritura 356 del 3 de junio de 2003, el acta de designación del señor Hernando Pryor Varón como liquidador, en consecuencia, no podía suscribir el documento en tal calidad, razón por la cual se configuró la irregularidad por haber desconocido los artículos 6 y 28 del Decreto Ley 960 de 1970.
Concluye que al estar demostrado la ocurrencia objetiva de las conductas y la culpabilidad (culposa), el demandante es merecedor de la sanción de suspensión por lo que solicita negar las pretensiones de la demanda[15]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[16] del presente proceso que se tramita por la Ley 1437 de 2011, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en suspensión para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Superintendencia de Notariado y Registro. 2.
Control Judicial La Sala se pronuncia, en cuanto a que el poder que se le otorgó al juez administrativo para estudiar la legalidad de los actos sancionatorios tiene restricciones. El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[17] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[18], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con suspensión de dos (2) meses al señor Benjamín Ramírez Montealegre, en calidad de Notario Primero de El Espinal, al obrar en forma negligente frente a los controles legales que debe ejercer cuando autoriza una escritura pública, por lo que incurrió en falta al tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 62 de la Ley 734 de 2002, son nulos por desconocimiento de la ley o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.
La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El día 27 de julio de 2004 la Dirección de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro dispuso el auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del actor con fundamento en la queja de fecha 21 de noviembre de 2003 suscrita por el Superintendente Delegado para Emisores de la Superintendencia de Valores[19].
Por medio de auto de 22 de marzo de 2005, se elevó pliego de cargos al doctor Benjamín Ramírez Montealegre en calidad de Notario Primero del Círculo de El Espinal – Tolima, al considerar: “CARGO PRIMERO “En su condición de Notario Primero del Círculo de El Espinal – Tolima no protocolizó en la Escritura Pública No 474 de julio 14 de 2003, la autorización previa de la disolución anticipada que requería el Complejo Turístico de El Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.” proferida por la Superintendencia de Valores, conforme a lo señalado en el artículo 6º, numeral 7 del decreto 1608 de 2000, dado que por tener sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios dicha sociedad es un emisor de valores, sometido al control exclusivo de esa Superintendencia”.
CARGO SEGUNDO: “En su condición de Notario Primero del Círculo de El Espinal – Tolima no ejerció el control de legalidad sobre la Escritura Pública No 474 autorizada el día 14 de julio de 2003, permitiéndose que dicho documento fuera suscrito por persona diferente a la que ostentaba la calidad de gerente del Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.”, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal proferido por la Cámara de Comercio del sur y Oriente del Tolima y que fue protocolizado con el mencionado documento escriturado”.
CARGO TERCERO: En su condición de Notario Primero del Círculo de El Espinal – Tolima no protocolizó en la Escritura Pública No 356 de fecha 3 de junio de 2003, el documento que acreditara que el señor HERNANDO PRYOR VARON ejercía la calidad de liquidador del Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A[20]”. La Dirección de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro, a través de la Resolución No 5818 de 15 de septiembre de 2006, declaró responsable disciplinariamente al señor Benjamín Ramírez Montealegre, sancionándolo con suspensión de dos (2) meses[21].
A través de la Resolución No 2014 de 30 de marzo de 2007, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro, se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del encartado contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción de suspensión por el término de dos (2) meses[22]. 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine el señor Benjamín Ramírez Montealegre demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Superintendencia de Notariado y Registro, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con suspensión por el término de dos (2) meses, por irregularidades en el otorgamiento de la escritura púbica No 474 de 2003, al haber protocolizado el acta de disolución y liquidación del Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.” sin la autorización previa de la Superintendencia de Valores, por permitir que persona diferente a la que ostentaba la calidad de gerente, la firmara en representación de la sociedad referida y por no protocolizar en la escritura No 356 de 2003 el documento que acreditaba a quien ejercía como liquidador del complejo turístico “TURESPINAL S.A.”.
El demandante sostiene que existe la causal de nulidad de los actos administrativos acusados, como lo es la violación de la ley y cita como normas infringidas el Decreto 960 de 1970, la Ley 734 de 2002 y el Decreto 1608 de 2000. Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. i) Protocolizar el acta de disolución y liquidación del Complejo Turístico el Espinal S.A. denominado TURESPINAL S.A., sin la autorización previa de la Superintendencia de Valores.
Considera la defensa de la parte actora que la entidad accionada lo cuestionó por haber suscrito la escritura pública 474 del 14 de julio de 2003, sin haber protocolizado la autorización previa de disolución anticipada que necesitaba el Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.”, sin advertir que según la información que rindió la Cámara de Comercio del Sur Oriente del Tolima, esta empresa no se encontraba inscrita como sometida al control de la Superintendencia de Valores, sino por el contrario a partir de noviembre de 2005 fue sometida a control por parte de la Superintendencia de Sociedades por el término de un año, razón por la cual no podía con la certificación que expidió esta entidad enterarse de la situación particular a la que se refirió el operador disciplinario.
Advierte que, si el cargo se refiere a la no protocolización de la autorización previa de la decisión de disolución, se le está agregando a la ley algo que ella no contempla. Adiciona igualmente el desconocimiento del artículo 142 de la Ley 734 de 2002, ya que no es al Notario a quien le corresponde pedir la autorización, sino que es a la sociedad interesada; además afirma que no tenía por qué saber que TURESPINAL S.A. tenía acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores.
Obra dentro del proceso, la escritura pública No 356 de junio 3 de 2003, por medio de la cual se protocoliza copia del acta de la reunión verificada el 3 de junio de 2003, correspondiente a la Asamblea General de Accionistas de la sociedad Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.”, durante la cual se aprobaron los balances, informe de actividades y distribución, avalúos y en general todos los actos realizados en orden al proyecto de liquidación[23].
La escritura pública 474 del 14 de julio de 2003, mediante la cual el señor Hernando Pryor Varón quien obra en nombre y representación de la sociedad Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.”, presenta para su protocolización los documentos relativos a la disolución y liquidación del dicho complejo que constan en las Actas Nos 38, 39 y 40 del 11 de marzo, 23 de mayo y 3 de junio de 2003, respectivamente, así como el certificado de la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima[24].
En cuanto al fondo del asunto planteado, la Superintendencia de Notariado y Registro al momento de disciplinar al demandante en calidad de Notario Primero del Círculo del Espinal concluyó que no protocolizó en la Escritura Pública No 474 de julio 14 de 2003, la autorización previa de la disolución anticipada que requería el Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.”, proferida por la Superintendencia de Valores (hoy Financiera), conforme lo señalado en el artículo 6 numeral 7 del Decreto 1608 de 2000, debido a que por tener sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, dicha sociedad es un emisor de valores, sometido al control exclusivo de esa superintendencia. El Decreto 1608 de 2000, por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Valores, dispone: Artículo 6º.
Facultades de la Superintendencia de Valores respecto de los emisores de valores. Además de las atribuciones que se le confieren en otras disposiciones, para efectos de cumplir con los objetivos de que trata el artículo 4º del presente decreto, la Superintendencia de Valores tendrá sobre los emisores de valores a que se refiere dicho artículo las siguientes funciones: (…) 7.
Autorizar la solemnización de las reformas estatutarias relativas a la reorganización de la sociedad, tales como la fusión, la transformación, la conversión de acciones y la disolución anticipada, así como la reducción del capital social cuando implique reembolso efectivo de aportes. Igualmente aprobar los avalúos de los aportes en especie”.
Se encuentra plenamente establecido que la sociedad TURESPINAL S.A., es una sociedad cuyas acciones estaban registradas en la sociedad de valores, es por ello que todo acto jurídico relacionado con la naturaleza y composición de la misma era sujeto a registro. Si bien es cierto el acto de protocolización consiste en guardar el documento en el protocolo, hay actos que requieren primero el registro tal como lo ordena el artículo 58 del Decreto Ley 960 de 1970.
Referente a la función de protocolización de las escrituras debe tenerse en cuenta lo regulado por el Decreto Ley 960 de 1970, en el título pertinente cuando dice: Artículo 56. La protocolización consiste en incorporar en el protocolo por medio de escritura pública las actuaciones, expedientes o documentos que la Ley o el Juez ordenen insertar en él para su guarda y conservación, o que cualquiera persona le presente al Notario con los mismos fines.
Artículo 57. Por la protocolización no adquiere el documento protocolizado mayor fuerza o firmeza de la que originalmente tenga. Artículo 58. Cuando las actuaciones o documentos que deban protocolizarse estén sujetos al registro, esta formalidad se cumplirá previamente a la protocolización. De lo señalado se desprende que previo a protocolizar los documentos si los mismos están sujetos a registro esta formalidad debe cumplirse previa a la protocolización. No comparte la Sala, lo mencionado por la defensa del actor en cuanto a que no se le debe exigir al Notario Primero del Círculo de El Espinal la inclusión de la autorización de la Superintendencia de Valores, por cuanto se trató de un error que cometió TURESPINAL S.A., argumentación que fue rechazada en el fallo de primera instancia al sostener que si bien es cierto la sociedad se encontraba en la obligación legal de cumplir con lo exigido por la Superintendencia de Valores (hoy Financiera), también lo es que la Ley Notarial le ha impuesto a los Notarios el deber de ejercer el control de legalidad sobre los actos y contratos que se otorguen ante él. Igualmente, en la Resolución No 2014 de 30 de marzo de 2007, referente al argumento que la autorización de la Superintendencia de Valores es un documento que debe ser aportado por quien busca legalizar el estado liquidatario de la sociedad, se consideró que: “(…) Sobre este argumento, basta observar que al notario no se le está cuestionando su conducta por no haber presumido que la Supervalores exigía el documento, sino por incumplimiento de la ley, pues es claro que, si la norma exige para el acto de solemnización la autorización de la Superintendencia de Valores, el notario no podía autorizar la protocolización del acta de liquidación sin que le presentaran el respectivo permiso al que se refiere la norma.
El artículo 6 numeral 7 del decreto 1608 de 2000, impone a la Superintendencia de Valores la función de autorizar la solemnización de las reformas estatutarias relativas a la reorganización de la sociedad, tales como la fusión, la transformación, la conversión de acciones y la disolución anticipada, entonces, es claro que se trata de un requisito previo sin el cual no procede la solemnización por medio de la escritura pública.
El notario en ejercicio del control de legalidad que le impone el artículo 6 del decreto 960 de 1970, tenía el deber de solicitar el documento de autorización anticipada máxime que se trataba de una sociedad sometida al Control de la Superintendencia como consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio, protocolizado con la escritura ”.
Teniendo en cuenta lo atrás referido, tampoco es del caso aceptar el planteamiento de la parte accionante cuando señala el desconocimiento del artículo 163 del Estatuto Disciplinario, el que sustenta en que se le imputa el no haber pedido la autorización previa de la disolución anticipada cuando la norma no se refiere a este supuesto sino a la autorización de la solemnización de la reforma, aspectos muy diferentes.
Toda vez que tal como ya se precisó, es claro que, si la norma exige para el acto de solemnización la autorización de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera), el notario no podía autorizar la protocolización del acta de liquidación sin que le presentaran el respectivo permiso al que se refiere la norma. Resalta la Sala que el Notario Primero de El Espinal debió conocer los documentos que se debían anexar en la protocolización de las actas, en caso negativo debió informarse, como lo hizo en el mes de noviembre de 2003, después de haber autorizado las escrituras públicas 356 y 474 de junio y julio de 2003, es decir cuatro meses desde que autorizó la protocolización. Con oficio No 20036-223 de 21 de noviembre de 2003[25] proferido por el Superintendente Delegado para Emisores dirigido a la parte actora, para dar respuesta a la solicitud elevada el 19 de noviembre de 2003, se le informa que: “(…) Como lo señalamos en la comunicación que este despacho dirigió a esa notaría el 10 de octubre de 2003, la sociedad TURESPINAL S.A., “no obtuvo de esta Superintendencia la autorización previa de la disolución anticipada, que requería para haber protocolizado la Escritura Pública No 474 de la notaría a su cargo, conforme a lo señalado en el artículo 6, numeral 7, del Decreto 1608 de 2000, dado que por tener sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios dicha sociedad es un emisor de valores, sometido al control exclusivo de esta Superintendencia”.
A la fecha de radicación del presente oficio aún la mencionada sociedad no ha presentado antes esta Superintendencia la solicitud para obtener la autorización previa que, conforme al numeral 7º del artículo 6º del Decreto 1608 de 2000, requiere para proceder a la solemnización de la reforma estatutaria de disolución anticipada, siguiendo el procedimiento señalado en los numerales 2 y 2.4. de la Circular Externa 6 de 1997, expedida por el Superintendente de Valores”.
De manera que la protocolización de los documentos relacionados con la disolución anticipada de la sociedad citada requería de la autorización previa de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera), no obstante, la parte demandante protocolizó sin cumplir con este requisito, omisión que desconoció el ordenamiento jurídico y el deber de cuidado por parte del Notario, lo que implica el menoscabo del servicio del cual ha sido revestido por el Estado. ii) Permitir que persona diferente a la que ostentaba la calidad de gerente, firmara en representación de la sociedad TURESPINAL S.A. Afirma el demandante que la intención del señor Hernando Pryor Varón (la persona que suscribió la escritura en lugar de Germán Pryor Algarra, quien aparecía como representante legal, según los registros de la Cámara de Comercio), no fue la de solemnizar ninguna reforma estatutaria sino que entregó las actas solo para su protocolización; en consecuencia, el notario se limitó a solemnizarlas, teniendo en cuenta que el artículo 56 del Decreto 960 de 1970 autoriza a que cualquier persona puede presentar al notario un documento para protocolización, es decir, para su guarda y protección. Observa la Sala que las escrituras públicas 356 de junio 3 de 2003, y 474 de julio 14 de 2003, fueron suscritas por el señor Hernando Pryor Varón, quien no ostentaba la calidad de representante legal de la sociedad Complejo Turístico del Espinal S.A. “TURESPINAL S.A.”, si bien se identificó como liquidador no acreditó dicha condición. Y en la segunda escritura se autoriza la protocolización de un certificado de la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima, donde figura como representante legal el señor German Pryor Algarra, donde no obra como liquidador el señor Hernando Pryor Varón. No comparte la Sala lo expresado por el Notario Primero de El Espinal, respecto a que si bien es cierto el compareciente Hernando Pryor Varón solicitó se protocolizaran algunos documentos, pero que al observar que estos no hacían alusión al artículo 247 del Código de Comercio, en cuanto que no tienen que ver con la liquidación de sociedades, por lo tanto no se requirió la representación legal que lo acreditara como liquidador, pues en dicha norma no se exige específicamente que sea el liquidador la persona que deba protocolizar documentos; razonamiento que se desestima, toda vez, que es una obligación del citado funcionario velar por el cumplimiento de los requisitos que exige la ley para este trámite, lo que no hizo.
Se debe señalar que dentro de las obligaciones del señor Notario Primero de El Espinal de conformidad con el Decreto Ley 960 de 1970, se encuentra la de identificar a los comparecientes, lo que se hace con los documentos legales y dejando constancia de cuales son estos, por consiguiente el deber no fue cumplido, en razón a que en la escritura pública No 356 de junio 3 de 2003, se acepta que el señor Hernando Pryor Varón comparezca como liquidador de la sociedad sin que se comprueba dicha calidad, simplemente se acepta lo manifestado pero no se anexa documento alguno. Igualmente, en la escritura 474 de julio 14 de 2003, comparece el señor Hernando Pryor en calidad de liquidador, pero anexa el certificado de la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima donde obra como gerente el señor German Pryor Algarra.
Al no haberse exigido por parte del accionante el documento que acreditara como gerente y así formalizarlo en el protocolo notarial en debida forma desconoce los artículos 6 y 28 del Decreto 960 de 1970. iii) No protocolizar en la escritura pública No 356 del 3 de junio de 2003, el documento que acreditaba a quien ejercía como liquidador del Complejo Turístico del Espinal “TURESPINAL S.A.”.
Indica el actor que el tercer cargo tiene relación con el segundo, y enfatiza que pese a que la conducta fue cierta, esta resultaba intranscendente en la medida en que si se examina el acta del 3 de junio de 2003, se advierte que su contenido alude a una reunión de la asamblea de socios convocada por el señor Hernando Pryor Varón, a fin de informar sobre el desarrollo de la liquidación y comprometiéndose a realizar las diligencias necesarias para la solemnización de la liquidación, sin que se tomara decisión alguna en lo concerniente con la disolución anticipada y menos con la reforma estatutaria prevista en el numeral 7 del artículo 6 del decreto 1608 de 2000.
Del contenido de las actas Nos 38, 39 y 40 de fechas 11 de marzo, 23 de mayo y 3 de junio de 2003, respectivamente, se denota claramente que se está tomando decisión en relación con la disolución anticipada de la sociedad referida, lo que constituye una reforma estatutaria, que debe reunir todos los requisitos legales, lo que fue obviado por el demandante.
No obstante, la existencia del acta de 3 de junio de 2003, no es la prueba idónea para probar la representación legal de una sociedad, ni que el señor Hernando Pryor Varón era el liquidador, toda vez que lo debe certificar la Cámara de Comercio por ser el órgano competente para ello. No es cierto que la conducta desarrolla por el demandante hubiera sido intrascendente ya que desconoció el ordenamiento jurídico y afectó los intereses de las partes involucradas en el proceso de liquidación. Al existir certeza sobre la responsabilidad del actor no es del caso dar aplicación al Principio de Favorabilidad, tal como se pretende en razón al material probatorio obrante.
Por consiguiente, se estableció que el demandante no cumplió con los deberes y obligaciones consagrados en el numeral 4 del artículo 62 de la Ley 734 de 2002, en consecuencia, se hizo acreedor a la sanción disciplinaria impuesta, en el entendido que incurrió en omisión de su deber funcional al actuar de manera negligente y no verificar los requisitos para autorizar las escrituras públicas.
En ese orden de ideas, la Superintendencia de Notariado y Registro, cumplió con las formalidades legales previstas en las disposiciones que regulan este proceso, sin desconocer los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción del actor, por lo que este cargo no prospera. DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Benjamín Ramírez Montealegre contra la Superintendencia de Notariado y Registro por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Folio 334 del cuaderno principal. [3] Folios 332 al 334 del cuaderno principal. [4] Folios 334 al 344 del cuaderno principal. [5] Folio 351 del cuaderno principal. [6] Folio 609 del cuaderno principal. [7] Folios 610 al 627 del cuaderno principal [8] Folios 633 al 636 del cuaderno principal. [9] Folios 640 al 643 del cuaderno principal. [10] Folio 684 del cuaderno principal. [11] Folios 657 al 671 del cuaderno principal. [12] Folio 684 del cuaderno principal [13] Folios 694 al 695 del cuaderno principal. [14] Folios 692 y 693 del cuaderno principal. [15] Folios 698 al 704 del cuaderno principal. [16] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.
C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [18]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [19] Folios 80 al 83 del cuaderno principal. [20] Folios 165 al 174 del cuaderno principal. [21] Folios 356 al 375 del cuaderno principal. [22] Folios 376 al 389 del cuaderno principal. [23] Folio 24 del cuaderno principal. [24] Folio 28 del cuaderno principal. [25] Folio 13 del cuaderno principal