47001-23-33-000-2016-00292-01 — Consejo de Estado

REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO DE RELIQUIDACIÓN PENSIONAL POR FRAUDE A LA LEY – Procedencia Al encontrarse demostrada, tanto por la Fiscalía General de la Nación y como por del Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, la ilegalidad manifiesta de la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995 que reliquidó la pensión de jubilación de actor, al haber sido expedida con fundamento en documentación falsa, sin el lleno de los requisitos legales, indebidamente liquidada, entre otros aspectos, a la administración no le quedaba otro camino que revocar directamente dicho acto administrativo como lo autoriza la normativa que rige la materia y que fue previamente dicha, sin que ello afecte el debido proceso de aquel.

Sumado a lo anterior, observa la Sala que en el presente asunto no se allegaron al plenario los elementos de juicio que permitieran verificar que al actor le asistía el derecho al incremento de su mesada, realizado a través de la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995, y que este no fue con fundamento en documentación falsa como lo señala la Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008, de tal manera que la Sala no puede desvirtuar la presunción de legalidad de la decisión expedida por la UGPP.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 69 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 73 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00292-01(5997-18) Actor: NARCISO RAFAEL ARVILLA MORRÓN Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Narciso Rafael Arvilla Morrón, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de: - La Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008, suscrita por el coordinador general del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, que dispuso la revocatoria directa de la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995, expedida por el gerente general del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS)[2], que reliquidó su medada pensional. - El acto ficto o presunto negativo resultado del silencio del ente de previsión demandado con respecto a las peticiones del 29 de marzo y 25 de mayo de 2012, donde solicitó dejar sin efectos la Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008, que dispuso la revocatoria directa de la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995. - El Auto ADP 1626 del 10 de agosto de 2012, por medio del cual la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP negó la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al ente de previsión demandado a pagar la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995, junto con las diferencias que se causen y los perjuicios morales, además de dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 192 y 298 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. A través de la Resolución 129845 del 27 de noviembre de 1980[3], por sus 50 años de edad y más de 20 de servicios en la Caja Departamental de Previsión Social del Magdalena y en Puertos de Colombia, el gerente del Terminal Marítimo de Santa Marta le reconoció al actor una pensión de jubilación en cuantía de $22.554,14 y con efectividad a partir del 16 de septiembre de dicho año, prestación que fue reliquidada y, en consecuencia, elevada su cuantía a $1.730.748,60, por medio de la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995[4], expedida por el gerente general de FONCOLPUERTOS. 5.

Posteriormente, mediante la Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008[5], el coordinador general del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social dispuso la revocatoria directa del acto administrativo a través del cual se reliquidó la pensión de jubilación del actor, al establecerse judicialmente su ilegalidad por haber sido expedida con fundamento en certificaciones falsas y, en consecuencia, se ajustó la prestación disminuyendo su valor de $5.959.507,68 a $1.401.426,27. 6.

El 29 de marzo y el 25 de mayo de 2012, el accionante solicitó a la UGPP la revocatoria directa del acto administrativo anterior, peticiones que fueron negadas a través del Auto ADP 1626 del 10 de agosto de 2012[6], suscrito por la subdirectora de Determinación de Derechos de este ente de previsión. Normas vulneradas y concepto de violación 7.

El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 29, 53, 58 y 209 de la Constitución Política; 14, 197, 199, 610, 612 y 613 de la Ley 1564 de 2012; 13, 14, 15, 16, 83, 93, 96, 97, 124, 161 y 162 de la Ley 1437 de 2011, y 1º del Decreto 5021 de 2009. 8. Para el efecto, considera, en síntesis, que con la expedición de los actos administrativos acusados se le vulneraron sus derechos al debido proceso, a la seguridad social y a la vida digna, toda vez que nunca se le solicitó su consentimiento expreso para la revocatoria directa del acto por el cual se reajustó su mesada pensional.

Además, estima que en estos se incurrió en una falsa motivación, pues el reajuste ordenado fue violatorio de la constitución y la ley, sumado a que fue realizado sin ningún fundamento jurídico o probatorio. Contestación de la demanda 9. El ente de previsión demandado se opone a las pretensiones, toda vez que el Juzgado Primero Penal de Descongestión del Circuito de Bogotá, dentro de la investigación que la Fiscalía General de la Nación hiciera sobre las pensiones de FONCOLPUERTOS, dejó sin efectos jurídicos y económicos los actos administrativos suscritos por el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez en su calidad de gerente general de esa entidad, toda vez que estos reconocieron pensiones, prestaciones e incrementos sin sustento legal, dentro de los cuales se encuentra la resolución que relequidó la pensión de jubilación al actor. 10.

Así las cosas, se procedió a emitir la Resolución 1367 del 22 de septiembre 2008, suscrita por el coordinador general del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, que revocó el acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación del actor y, en consecuencia, se ajustó la prestación, en atención a lo establecido por la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Primero Penal de Descongestión del Circuito de Bogotá. La sentencia de primera instancia 11.

El a quo niega las pretensiones de la demanda, al estimar que en el caso del actor sí procedía la revocatoria directa de la resolución que reliquidó la pensión de jubilación sin su consentimiento expreso, toda vez que este acto administrativo fue obtenido bajo medios ilegales. 12. Lo anterior, en consideración a que encuentra demostrado que el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, en su calidad gerente general de FONCOLPUERTOS, fue condenado penalmente por haber expedido resoluciones que ordenaban reajustes pensionales de extrabajadores de la entidad con documentación falsa, sin motivación de la decisión y sin el lleno de los requisitos legales que dieron lugar a tal beneficio, como lo es la resolución que reliquidó la pensión de jubilación del accionante. 13.

A su vez, advierte que el actor no demuestra probatoriamente que le asistiera el derecho a la reliquidación pensional ordenada en la Resolución 1433 de 1995, simplemente se limitó a atacar la presunta irregularidad del procedimiento de la administración para su expedición, por lo que no logró probar su ilegalidad y, en consecuencia, no hay motivo alguno para declarar la nulidad pretendida. 14.

En cuanto a la condena en costas, determina su improcedencia en atención a que el extremo vencido no incurrió en actuaciones dilatorias, temerarias o de mala fe. Recurso de apelación 15. El demandante, como apelante único, insiste en la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que no se obtuvo su consentimiento expreso y por escrito para que el coordinador general del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social procediera a revocar directamente la resolución a través de la cual el gerente general de FONCOLPUERTOS reliquidó su pensión de jubilación. 16.

Señaló que la providencia recurrida al igual que el acto acusado fueron falsamente motivados, en atención a que en ningún aparte de la decisión judicial del 30 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión, se hace alusión a dejar sin efecto o revocar la Resolución 1433 de 1995. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 17.

El ente de previsión demandado solicita se confirme la decisión de primera instancia reiterando sus argumentos expuestos en la contestación a la demandada, mientras que el demandante insiste en sus consideraciones de la demanda y del recurso de apelación. 18. Por su parte, el Ministerio Público no rinde concepto en la causa. CONSIDERACIONES Problema jurídico 19.

De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar si: ¿Del contenido de la parte considerativa y resolutiva de la Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008, proferida por el gerente general del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, se evidencia el ejercicio de la facultad de revocatoria directa, teniendo en cuenta que se demostró la ilegalidad de la resolución que le reliquidó la pensión de jubilación al actor? 20.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) la revocatoria directa de actos administrativos en vigencia del Decreto 01 de 1984; ii) la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen derechos prestacionales económicos del sistema de seguridad social en pensiones, según la Ley 797 de 2003 y, iii) el caso concreto.

La revocatoria directa de actos administrativos en vigencia del Decreto 01 de 1984 21. Sea lo primero de señalar, que en vigor del Decreto 01 de 1984 la administración se encontraba facultada para revocar sus actos administrativos siempre que contara con el consentimiento previo, expreso y escrito del titular de los derechos reconocidos en el acto administrativo en cuestión. A falta de este, la revocatoria directa únicamente era viable en los siguientes casos: - Cuando fueran actos administrativos resultantes de haber operado el silencio administrativo positivo y pudiera verificarse una de las siguientes condiciones: i) Son manifiestamente opuestos a la Constitución Política o a la ley. ii) No consultan el interés público o social o atentan contra él. iii) Causan un agravio injustificado a una persona. - Cuando era evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. 22.

Estas dos excepciones surgen de la interpretación que la jurisprudencia contencioso administrativo le da en la actualidad a los artículos 69[7] y 73[8] del Decreto 01 de 1984, la que fue definida por la Sala Plena del Consejo de Estado por medio de sentencia del 16 de julio de 2002[9]. No obstante, con anterioridad al cambio jurisprudencial que supuso esta providencia, la interpretación aceptada de estas disposiciones, hoy revaluada, reconocía la posibilidad de revocatoria directa sin el consentimiento del titular del derecho única y exclusivamente en los eventos en que el acto administrativo surgía del silencio administrativo positivo, así lo señalaba la sentencia del 1º de septiembre de 1998 proferida igualmente por la Sala Plena de dicha Corporación[10]. 23.

Con relación a las dos excepciones dichas, puede concluirse que según el Decreto 01 de 1984: «(…) la administración contaba con la posibilidad de revocar actos administrativos de contenido particular en el evento en que su ilicitud era evidente u ostensible. Así las cosas […] no se trataba de que la autoridad pública intuyera o sospechara sobre la ilegalidad de los medios utilizados para obtener el acto, tal circunstancia, a juicio de la Sala, debía estar debidamente documentada y probada dentro de la actuación administrativa que, en todo caso, precedía la expedición del acto que contenía la decisión de la revocatoria (…)»[11] 24.

Así las cosas, se tiene que, una vez verificado el cumplimiento de alguno de los dos supuestos que dan paso a la revocatoria directa, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso, la administración se encuentra en la obligación de adelantar una actuación administrativa en los términos del artículo 28 del Decreto 01 de 1984 y demás normas concordantes, tal y como lo ordena el artículo 74 ibidem.

Esto supone que previo a la adopción de la decisión en comento deban agotarse unas etapas procesales mínimas con las que se reafirme el respeto por el derecho de contradicción del directamente afectado y de terceros que puedan estar interesados en aquella, quienes podrán expresar sus opiniones en la oportunidad legalmente establecida y solicitar el decreto y práctica de pruebas que estime pertinentes.

La revocatoria directa de actos administrativos que reconocen derechos prestacionales económicos del sistema de seguridad social en pensiones, según la Ley 797 de 2003 25. El artículo 19 de la Ley 797 de 2003, estableció una modalidad especial de revocatoria directa sin el consentimiento del titular del derecho, en ciertos casos en que el acto administrativo de contenido particular y concreto ha reconocido una prestación de naturaleza económica sin que se cumplan los requisitos exigidos por la ley con tal fin o por medio de documentos falsos.

Dice la norma: «ARTÍCULO

19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.

En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.» 26. La constitucionalidad de tal precepto fue sometida al estudio de la Corte Constitucional, quien en sentencia C-835 del 23 de septiembre de 2003 lo declaró exequible condicionadamente, delineando el alcance que debe otorgársele de conformidad con los siguientes razonamientos: «(…) ¿Cuál debe ser la entidad o importancia del incumplimiento de los requisitos que pueden dar lugar a la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional, aún sin el consentimiento del titular del derecho? (…) no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados (…) Por consiguiente, la comentada actuación, lejos de cualquier pretensión revocatoria de oficio, debe encaminarse hacia la depuración de la información que soporta la expedición y vigencia del acto administrativo de reconocimiento prestacional.

En concordancia con esto, cuando de conformidad con la Constitución y la ley deba revocarse el correspondiente acto administrativo, será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes. De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…) Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.

(…) La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular (…)» 27.

De esta forma, el máximo juez constitucional concluyó que la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto que otorgan prestaciones económicas procede sin consentimiento del titular del derecho únicamente cuando la ilegalidad del reconocimiento es notoria y constitutiva de un delito. De lo contrario, para que el acto administrativo se extinga del mundo jurídico, es preciso que el beneficiario autorice la revocatoria directa o que así lo disponga un juez al resolver la demanda instaurada por la administración contra la legalidad de su propio acto, trámite al que deberá acudirse siempre que la controversia, en lugar de ocuparse de la verificación fáctica de los requisitos para acceder a la prestación, tenga por objeto la forma en que ha de aplicarse o interpretarse la normatividad. 28.

Claramente, en los eventos en que sea viable la revocatoria directa sin consentimiento del titular es necesario garantizar el derecho al debido proceso de la o las personas involucradas y, por consiguiente, se debe seguir el procedimiento administrativo que consagra el Decreto 01 de 1984 en cuanto sea compatible, en especial, lo dispuesto en sus artículos 74, 28, 14, 34 y 35. 29.

De igual forma, es importante señalar que, en tales casos, corresponde a la administración la carga de probar y motivar suficientemente: i) que el titular del derecho económico de que se trate no reúne los requisitos para acceder al mismo; ii) que la ilegalidad del reconocimiento es manifiesta; y iii) que ella se encuentra tipificada como un delito a la luz de la ley penal, sin que pueda pensarse que ello signifique un prejuzgamiento o una usurpación de las funciones del juez penal, quien de llegar a conocer del asunto, dispondrá de plena independencia y autonomía en el ejercicio de su función. Caso concreto 30.

Para analizar la situación objeto de controversia, se parte de la base que el derecho pensional del demandante no está en discusión, lo que sí está, es si la modificación de su pensión como resultado del uso de la revocatoria directa. 31. Es importante recordar, que el a quo niega las pretensiones de la demanda al estimar que en el sub judice sí procedía la revocatoria directa de la resolución que reliquidó la pensión de jubilación sin su consentimiento expreso, toda vez que este acto administrativo fue obtenido bajo medios ilegales. 32.

Frente a ello, el demandante se encuentra inconforme, toda vez que se vulneró de su derecho fundamental al debido proceso dado que no se obtuvo su consentimiento expreso y por escrito para que se procediera a revocar directamente la resolución a través de la cual el gerente general de FONCOLPUERTOS reliquidó su pensión de jubilación. 33.

Para resolver, la Sala, además de la situación fáctica expuesta con anterioridad, que no se encuentra en discusión, tendrá en cuenta la valoración de las siguientes pruebas. 34. Del contenido de la Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008[12], a través de la cual el coordinador del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social dispuso la revocatoria directa del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación del actor, se tiene que: «(…) 2.

La Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos, Despacho Primero, dentro del sumario No. 2044, al resolver la situación jurídica de LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, dictó la resolución de 6 de julio de 2007, por el delito de Peculado por Apropiación, en la modalidad de delito continuado, disponiendo en su numeral quinto: “5º ORDENAR la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por Luis Hernando Rodríguez y aquí investigadas; así como las actas de conciliación autorizadas; como las de mandamiento de pagos librados en la sentencia no ejecutoriadas; conforme el cuadro incierto en los hechos y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en la resolución; como en análisis precedente.

Comunicar anterior al que “GIT” Ministerio de la Protección Social y en consecuencia librar los oficios allí señalados.” Subrayado nuestro. 3. En su parte considerativa la Fiscalía, señaló: “En conclusión, todos (sic) las reclamaciones, reconocimientos y pagos, efectuados a través de la totalidad de las resoluciones aquí endilgadas a RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, son contrarias a derecho (…) a lo que se debe sumar la incidencia que tuvieron dichos reconocimientos que provocaron también reajuste de la pensión pues desde ese momento los extrabajadores vienen recibiendo una mesada mayor a la que legalmente les corresponde.” Subrayado nuestro.

(…)

4. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ se acogió sentencia anticipada, por lo cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 30 de mayo de 2008 lo condenó la pena principal de ocho (8) años y ocho (8) meses de prisión y el pago de $96.211’723,226,96, al encontrarlo autor responsable del delito de Peculado por Apropiación. De esta forma se impartió aprobación a la formulación y aceptación de cargos hecha por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. 5.

El Área del Sistema Nacional de Pagos de este Grupo, con Nota Interna No. 978 de 15 de septiembre de 2008 informa que por Resolución No. 1433 de 1995 firmada por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, se ordenó la reliquidación de prestaciones sociales por $79.766.634,00 y se fija un nuevo monto de pensión para los allí relacionados y pago de diferencias de mesadas por $274.756.184,00 (…). 6.

La Fiscalía General de la nación, Estructura de Apoyo para el Tema de Foncolpuertos, adelantó investigación contra RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y otros, por los delitos de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Acción, la investigación se originó en varios actos administrativos proferidos por éste, en los cuales ordenó reajustes en las pensiones y pagos de diferencias de mesadas, beneficiando ilegalmente a muchos ex trabajadores de Puertos de Colombia; una de las resoluciones incluidas en dicha investigación, fue precisamente la No. 1433, y mediante providencia de 15 de octubre de 1997, ejecutoria del 19 de febrero de 1998, la Fiscalía profirió Resolución de Acusación en contra de los indicados, dentro de los cuales se refirió la mencionada resolución No. 1433, calificándola como ilegal, por haberse expedido con fundamento en certificaciones falsas.

La tapa de la causa correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión quien dictó sentencia condenatoria en contra de los sindicados, por delitos de Peculado por Apropiación Agravado, Peculado por Apropiación a favor de terceros y Prevaricato por Acción, el 24 de septiembre de 2004, siendo confirmada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, en sentencia de 31 de mayo de 2005 y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante fallo de 20 de abril de 2007, casó parcialmente la sentencia en segunda instancia en lo que tiene que ver con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión de abogado, fijándola en cinco años, y declaro que los demás ordenamientos de la sentencia se mantenían incólume. 7.

De lo anterior, se tiene que en el presente caso se debe proceder a desmontar el reajuste de la citada resolución No. 1433 firmada por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, pues está demostrada judicialmente la ilegalidad de la misma, cuyo origen fueron certificaciones falsas, pues la orden judicial de suspender los efectos jurídicos y económicos, se hizo extensiva los casos en que se detectarán prestaciones indebidas, por investigarse la conducta en la modalidad de delito continuado, luego deberán sufrir las mismas consecuencias (…). 15.

La presente resolución constituye un acto de ejecución, dado que se procede como consecuencia de una decisión de la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos. Despacho Primero, respecto de la cual ya existe sentencia condenatoria como se anotó párrafos atrás, razón por la cual queda a salvo la facultad prevista en el artículo 19 de la Ley 197 de 2003 para revocar los actos administrativos que se hubiesen ordenado reconocimientos irregulares; vale decir, que este acto administrativo no finiquita una actuación administrativa de revisión integral de la pensión que se inicie o hubiere iniciado de oficio, conforme lo previsto en dicha ley y de acuerdo con las directrices impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.

En suma, el Grupo no actúa mutuo propio, sino en estricto cumplimiento de una orden judicial, que valga señalar, no se encuentra ejecutoriad, siendo una conclusión apenas lógica, por lo que no se puede predicar un actuar oficioso, o expresado en otras palabras, este caso NO es, homologable al tratado en la sentencia de la Honorable Corte Constitucional T-344 de 2004[13].” (…) 19.

Por último, otro hecho que resulta fundamental para predicar que no es necesario adelantar actuación administrativa, es la sentencia del 10 de marzo de 2005, proferida por el Consejo de Estado, Sal de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, autoridad que al pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución No. 262 de 2002, emitida por el Grupo, afirmó[14]: “Tanto la Coordinadora General, como el Grupo Interno de Trabajo, al cumplir sus responsabilidades están en la obligación de ajustar las situaciones individuales ala Constitución y la Ley, sin necesidad de acudir para el efecto ante la autoridad judicial, ni al procedimiento establecido en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

Si en desarrollo de su función estos servidores detectan irregularidades tales como las advertidas por la Procuraduría General de la Nación y los demás órganos de control (reconocimientos de pensiones sin derecho a ellas, aplicación de convenciones colectivas sin ser trabajadores oficiales, tener en cuenta en liquidaciones factores inexistentes, etc.), los funcionarios públicos no pueden ni deben cohonestar” Subrayas y negrillas no originales.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar directamente la resolución No. 1433 de 1995, proferida por FONCOLPUERTOS, con fundamento en la decisión de 6 de julio de 2007 adoptada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para tema Foncolpuertos, Despacho Primero y la sentencia de 30 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, en lo que se refiere a los siguientes pensionados y/o beneficiarios de pensión y como consecuencia de ello, ajustarles la mesada pensional, en el monto que a continuación se señala; así: |Nº |Beneficiario |Pensión Ajustada | | |Nombre | Cédula | | |2 |Arvilla Morrón |1.683.802 |$1.401.426,27 | | |Narciso R. | | | (…)» 35.

Nótese que del contenido del anterior acto administrativo, se tiene que la Fiscalía General de la Nación, Estructura de Apoyo para el Tema de FONCOLPUERTOS, mediante providencia del 15 de octubre de 1997, ejecutoriada el 19 de febrero de 1998, profirió resolución de acusación en contra del señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, quien fuera gerente general de dicha entidad, por considerarlo responsable por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, al ordenar mediante diversos actos administrativos reajustes en pensiones y pagos de deferencias de mesadas de manera ilegal (con fundamento en certificaciones falsas), dentro de los que se encuentra la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995, que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor. 36.

Asimismo, que el conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, quien dictó sentencia condenatoria el 24 de septiembre de 2004[15],[16] en contra del señor Rodríguez Rodríguez por los delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción. Del contenido de la providencia en lo que tiene que ver con la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995, que reliquidó la pensión de jubilación del actor, se observa que: «(…) 6.2.2.5.- Resoluciones que reconocieron domingos, feriados, horas extras y reliquidación de prestaciones sociales Ante la desorganización reinante en el trámite de reliquidación de prestaciones sociales y de otros conceptos, Hernando Rodríguez, en su calidad de Director general de Foncolpuertos, expidió la circular No. 00003 del 19 de mayo de 1994, a través de la cual informó a los Coordinadores Abogados, Receptores de Correspondencia de Santafé de Bogotá y Terminales Marítimos, la forma en que debían ser recepcionadas las peticiones referentes a prestaciones sociales y pensión de jubilación, señalándose, entre otras: el objeto de la petición, las razones en que se apoyaban, los documentos que lo acompañaban, la liquidación de la prestación que se pretendía y, en forma específica consignó: ”La oficina que recibe la petición deberá estudiar el caso, darle la solución y enviar un proyecto de la misma junto con la documentación correspondiente a la sede del fondo en la ciudad de Santafé de Bogotá” (f. 61 y 62 cuaderno 12 A causa 1) (resaltado fuera del texto).

Luego, por los inconvenientes, Rodríguez Rodríguez, expide la circular No. 00025 del 22 de junio de 1995, con destino a los Coordinadores Regionales del Fondo de Pasivo Social de Puertos, en el que hay manera expresa, les informó: “… queda rotundamente prohibido la expedición de certificaciones, constancias, liquidaciones, proyectos de liquidación etc. donde se reconozca valores que constituyan salarios y que presuntamente no fueron pagados por la Empresa Puertos de Colombia … Para las futuras reclamaciones de los extrabajadores, las eventuales certificaciones serán expedidas previa consulta a la Hoja de Vida, por los funcionarios de Foncolpuertos que estén debidamente autorizados.

Las reclamaciones que se presenten deberán venir debidamente sustentadas, precisando el concepto, las fechas de los salarios dejados de percibir, su valor y con el aporte de las pruebas que sirven de base para la petición. La reclamaciones genéricas que no se precisen sustento o prueben el derecho reclamado, deberán ser rechazadas y volverse a su petición” (f. 5199 c.c. 11 causa 1) (resaltado fuera del texto).

Aspecto que resulta de vital importancia, al comenzar el estudio de cada una de las resoluciones que se cancelaron, las que en su mayoría de los casos, no contaban con los soportes suficientes para realizar el reconocimiento, lo que reafirma, que todos los funcionarios que se vieron involucrados en resolver, pasaron por alto, tales requisitos, pues, no se advierte, como en algunas ocasiones, sin contar con los documentos, o sin poder para efectuar las reclamaciones específicas - horas extras, dominicales y feriados - se ordenó el pago, a quienes no les existía el derecho.

Si observamos este grupo de actos administrativos, a través de los cuales el Director General de Foncolpuertos, junto con los Secretarios generales que fungieron para esa época y con el aval, en algunas ocasiones de la Subdirección de Prestaciones Económicas – Eduardo Mejía Mendoza y Yolanda Sofía Aldana Baracaldo – y la Oficina Jurídica – Fernando García Fayad -, en forma indiscriminada se dispuso el reconocimiento y pago de la reliquidación de prestaciones sociales y el reajuste de la pensión de jubilación, con fundamento en que la extinta Puertos de Colombia, dejó de cancelar a sus trabajadores conceptos, horas extras, dominicales y festivos, pero más grave aún, sin considerar, que en algunas ocasiones, sobre estos conceptos, ya había operado el fenómeno de la prescripción y no se contaba con los documentos que sustentaron las pretensiones, cuando los conceptos se colocaron genéricamente, sin que pudiera determinarse en los actos administrativos que interregnos comprendía. (…) 6.2.2.5.19.- Resolución 1433 del 23 de junio de 1995 Los ex portuarios (…) Narciso Arvilla Morrón – a través de apoderado, Dr. Arístides de Jesús Valencia, solicitaron la reliquidación de prestaciones sociales, la no tenerse en cuenta en la liquidación final concepto como dominicales, festivos y horas extras, disponiéndose, por Hernando Rodríguez, el Secretario General – Manuel H. Zabaleta – y Eduardo Mejía Mendoza el pago por prestaciones sociales en cuantía de $79.766.634.00 y por diferencias por reajuste a la mesada pensional de $274.758.184.00 para un total de $354.522.818.00 (f. 5 a 24 anexo 9 causa 1).

Determinándose en el estudio contable rendido por peritos escritos al Cuerpo Técnico de Investigación que no se aportaron las pruebas para determinar que lo reconocido fuera realmente debido, en los certificados de liquidación no aparecían domingos, horas extras, ni festivos (…)» 37. Así las cosas, se tiene que por medio de la sentencia del 24 de septiembre de 2004, proferida el por Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, se estableció la ilegalidad del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación del actor, esto es, la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995, suscrita por el director general de FONCOLPUERTOS, dado que no se aportaron las pruebas para determinar que lo reconocido fuera realmente debido, pues en los certificados de liquidación no aparecían domingos, horas extras, ni festivos, entre otros aspectos. 38.

Ahora, del contenido de la Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008, a través de la cual el coordinador del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social dispuso la revocatoria directa del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación del actor, también se evidencia que la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema FONCOLPUERTOS, Despacho Primero, dentro del proceso 2044 adelantado en contra del Señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, profirió la Resolución del 6 de julio de 2007, en la cual lo consideró responsable por el delito de peculado por apropiación en la modalidad de delito continuado, disponiendo lo siguiente: «Numeral 5°.- ORDENAR la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos y económicos de la resoluciones firmadas por el señor LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y aquí investigas: así como las actas de conciliación autorizadas; como los mandamientos de pagos librados en las sentencias no ejecutoriadas; conforme al cuadro inserto en los hechos y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en esta resolución; como consecuencia del análisis precedente comunicar al “GIT” Ministerio de la Protección Social y en consecuencia librar los oficios allí señalados.» 39.

También, que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá mediante fallo del 30 de mayo de 2008[17], condenó al Señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez a la pena principal de 8 años y 8 meses de prisión y al pago de $96.211.723.226.96 por en contarlo culpable del delito de peculado por apropiación y, en consecuencia, declaró «(…) sin efectos los actos administrativos de los cuales se derivaron los pagos objeto de peculado, mismos que se precisan se encuentran en la lista al cuadro adjunto al acápite de los hechos», en los que son se encuentran la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995, a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del accionante. 40.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que el sustento de la Resolución 1367 del 22 de septiembre de 2008, por medio de la cual se revocó directamente la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995, a través de la cual el gerente general de FONCOLPUERTOS reliquidó la pensión de jubilación del demandante, no fueron únicamente la decisión del 6 de julio de 2007, adoptada Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema FONCOLPUERTOS, Despacho Primero, y la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, mencionadas en la resolutiva del acto, sino también: - La resolución de acusación formulada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema FONCOLPUERTOS en contra del mencionado funcionario, por considerarlo responsable por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, al ordenar mediante diversos actos administrativos reajustes en pensiones y pagos de deferencias de mesadas de manera ilegal (con fundamento en certificaciones falsas). - La sentencia del 24 de septiembre de 2004[18], proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, que consideró la ilegalidad del acto de reliquidación por haber sido expedida con fundamento en documentación falsa, sin el lleno de los requisitos legales, indebidamente liquidada, entre otros aspectos, y condenó a aquel por los delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción. 41.

Así las cosas, si bien es cierto que la resolución de acusación y la sentencia del 24 de septiembre de 2004 no fueron mencionadas en la parte resolutiva de la resolución que revocó directamente el acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación del accionante, también lo es que estas, al igual que la decisión del 6 de julio de 2007, adoptada por Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema FONCOLPUERTOS, y el fallo del 30 de mayo de 2008, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, fueron el fundamento de para adoptar tal decisión, como se observa de su parte considerativa, así: «La Fiscalía General de la nación, Estructura de Apoyo para el Tema de Foncolpuertos, adelantó investigación contra RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y otros, por los delitos de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Acción, la investigación se originó en varios actos administrativos proferidos por éste, en los cuales ordenó reajustes en las pensiones y pagos de diferencias de mesadas, beneficiando ilegalmente a muchos ex trabajadores de Puertos de Colombia; una de las resoluciones incluidas en dicha investigación, fue precisamente la No. 1433, y mediante providencia de 15 de octubre de 1997, ejecutoria del 19 de febrero de 1998, la Fiscalía profirió Resolución de Acusación en contra de los indicados, dentro de los cuales se refirió la mencionada resolución No. 1433, calificándola como ilegal, por haberse expedido con fundamento en certificaciones falsas.

En consideración a lo dicho, al encontrarse demostrada, tanto por la Fiscalía General de la Nación y como por del Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, la ilegalidad manifiesta de la Resolución 1433 del 23 de junio de 1995 que reliquidó la pensión de jubilación de actor, al haber sido expedida con fundamento en documentación falsa, sin el lleno de los requisitos legales, indebidamente liquidada, entre otros aspectos, a la administración no le quedaba otro camino que revocar directamente dicho acto administrativo como lo autoriza la normativa que rige la materia y que fue previamente dicha, sin que ello afecte el debido proceso de aquel. 43.

Consonantes con el análisis hecho a lo largo de esta providencia, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 31 de mayo de 2019, folio 323. [2] En lo sucesivo FONCOLPUERTOS. [3] Visible a folios 2 y 3. [4] Contenida en el C.D. que contiene los antecedentes administrativos, visible a folios 249 a 252. [5] Visible a folios 4 a 9. [6] Visible a folios 113 y 114. [7] «ARTÍCULO 69.

Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3.

Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.» [8] «ARTÍCULO 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.» [9] Radicación 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029);

Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero; Actor: José Miguel Acuña Cogollo; Demandado: Departamento de Córdoba. Esta providencia, refiriéndose al artículo 73 del CCA, explico que «(…) en el inciso 2º de dicha norma, el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto.

Pero además, como se observa en este mismo inciso 2º y en el 3º, el legislador, dentro de una unidad semántica, utiliza la expresión “actos administrativos”, para referirse a todos los actos administrativos, sin distinción alguna. Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales (…)» [10] Radicación S-405.

Consejero Ponente Javier Díaz Bueno. Actor: Eliseo Gordillo Torres. Demandado: Registradora de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte. En esta oportunidad se sostuvo que «(…) el Decreto 01 de 1984 contempló dos excepciones a la prohibición de revocar los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares o reconocedores de derechos de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular: a)La prevista en el inciso 2º del artículo 73 antes transcrito, es decir que la administración tiene la potestad de revocar unilateralmente los actos administrativos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, para lo cual pueden presentarse dos situaciones: - Que se den las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A., en otras palabras, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley, cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él, o cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona; - Que sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. b) El inciso final de dicho artículo (73), permite la revocatoria parcial de los actos administrativos, cuando sea necesaria para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Esta disposición no constituye propiamente una excepción a la prohibición que se examina, sino que puede considerarse como un instrumento adecuado para corregir imprecisiones que no inciden en el fondo de determinado acto administrativo (…).» [11] Sentencia del 6 de agosto de 2015;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Radicación 76001-23-31-000-2004- 03824-02(0376-07); Actor: Jairo Candelo Banguero; Demandado: Departamento del Valle del Cauca. [12] Visible a folios 4 a 9. [13] Ver considerando No. 15 del acto acusado, folio 7. [14] Ver considerando No. 19 del acto acusado, folio 8. [15] Contenida en el C.D. que reposa a folios 249 a 252. [16] Providencia confirmada parcialmente, pues se modificó la condena impuesta a el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez en el sentido de rebajar los años de prisión y la multa impuesta, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, en sentencia del 31 de mayo de 2005 (contenida en el C.D. que reposa a folios 249 a 252).

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante fallo del 20 de abril de 2007, casó parcialmente la sentencia de segunda instancia en lo que tiene que ver con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, fijándola en 5 años, y declaró que los demás ordenamientos se mantenían incólumes (contenida en el C.D. que reposa a folios 249 a 252). [17] Visible a folios 10 a 108. [18] Providencia confirmada parcialmente, pues se modificó la condena impuesta a el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez en el sentido de rebajar los años de prisión y la multa impuesta, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, en sentencia del 31 de mayo de 2005 (contenida en el C.D. que reposa a folios 249 a 252).