76001-23-31-000-2011-01026-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2011-01026-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-02-25

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Álvaro Salcedo Gómez·Demandado: Instituto De Seguro Social – I.S.S. Y E.S.E. Antonio Nariño En Liquidación, Hoy Ministerio De Salud Y La Proteccion Social.

De qué trata

Síntesis: En la demanda se deberá indicar de manera clara y concreta, de una parte, la nulidad del acto administrativo que presuntamente vulnera los derechos a quien la promueve y, de otra, las disposiciones, declaraciones o condenas que se pretendan para resarcir ese derecho. En ese mismo sentido, de tratarse de un acto de carácter particular debe especificarse cuál es el acto definitivo y, si fue objeto de recursos, pues en caso de que se hubieran interpuesto estos debe singularizarse aquel acto que lo modificó o confirmó, o en el evento de que haya sido revocado es procedente demandar solo la última decisión(…) la Sala advierte que para la fecha de presentación de la demanda no existía acto administrativo expreso o presunto del cual deprecar la nulidad y el respectivo restablecimiento de derechos por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues no habían transcurrido los tres meses que la Ley previó para la configuración del silencio administrativo negativo, lo cual conlleva a confirmar la decisión del tribunal de declarar probada la excepción de inepta demanda. Lo anterior, se reitera, por cuanto, si bien es cierto que no es un requisito para demandar esperar los tres meses de que trata el artículo 40 CCA para la configuración del silencio administrativo negativo, puesto que si previamente se profirió el acto expreso y se agotó la vía gubernativa sobre este, se puede acudir ante la jurisdicción, sí es necesario que exista un acto administrativo expreso o ficto (este último derivado obligatoriamente del silencio administrativo negativo) cuya nulidad se deprecará, de modo que, en el sub examine, el señor Salcedo Gómez debió dejar transcurrir los tres meses para que la entidad respondiera o para que, ante su omisión, se configurara el silencio administrativo negativo y, en consecuencia, demandara el acto ficto o presunto originado en la falta de respuesta a la petición del 6 de mayo de 2011. Sin embargo, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre la formalidad, la Corporación considerará que en el sub examine sí existe un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo originado en la reclamación del 6 de mayo de 2011, porque aun cuando no se dejó pasar el término para su creación legal, lo cierto es que para la fecha en que se notificó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la parte demandada ya habían transcurrido los 3 meses sin pronunciamiento de la entidad, y a partir de dicha fecha la autoridad perdió su competencia para decidir sobre el objeto de la solicitud. En consecuencia, la Sala considera que en el sub examine no se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en relación con la pretensión de reconocimiento de una relación laboral entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, por lo que se revocará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia y se procederá a analizar si se configuraron los elementos del contrato de trabajo, estos son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia respecto del ISS y de la ESE Antonio NariñoCONTRATO REALIDAD - ElementosLa figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - No es un medio para desconocer los derechos de los trabajadoresDicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes. En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la norma consagró la prohibición de que las cooperativas de trabajo asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, por disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios. Pero de igual manera, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBAEn el caso sub-judice quedó evidenciado que el señor Álvaro Salcedo Gómez se asoció a la cooperativa de trabajo asociado Especialistas en Ginecología y Obstetricia — Cooperados, bajo su condición profesional de médico especialista; sin embargo, es carente el proceso de pruebas documentales que acrediten no solo la relación jurídica sustancial que el demandante afirmó haber sostenido con la E.S.E. Antonio Nariño; sino que también existió un vínculo contractual entre la E.S.E. Antonio Nariño y la cooperativa de trabajo asociado, con la cual el demandante se asoció, de tal manera que, conforme lo estatuido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentación de la demanda) y el artículo 167 del Código General del Proceso, le incumbía al Señor Álvaro Salcedo Gómez demostrar ambos supuestos como quiera que, sobre ellos edificó el presente asunto. Por otra parte, el oficio D1644RT2190 del 13 de mayo de 2011 emitido por la coordinadora de la E.S.E. Antonio Nariño (acto administrativo demandado), tampoco permite concluir con total certeza que existiera entre la E.S.E. y la cooperativa algún tipo de contrato o convenio, a partir del cual se pudiera inferir que existía una vinculación laboral entre el señor Álvaro Salcedo Gómez y la E.S.E., por la labor que manifiesta el demandante realizó en la Clínica Rafael Uribe Uribe. Y en gracia de discusión, queda claro que las órdenes que se derivaban de la prestación del servicio del demandante, eran coordinadas, controladas y vigiladas directamente por la cooperativa, sin que se observe algún sometimiento del demandante a las órdenes o disposiciones de la E.S.E. Antonio Nariño; por lo que queda descartado uno de los principales presupuestos configurativos de la relación laboral, esto es, la subordinación y dependencia continuada. (…) como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, el señor Álvaro Salcedo Gómez no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA / INDIVIDUAIZACIÓN DEL ACTO DEMANDADO / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - No configuración / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En la demanda se deberá indicar de manera clara y concreta, de una parte, la nulidad del acto administrativo que presuntamente vulnera los derechos a quien la promueve y, de otra, las disposiciones, declaraciones o condenas que se pretendan para resarcir ese derecho.

En ese mismo sentido, de tratarse de un acto de carácter particular debe especificarse cuál es el acto definitivo y, si fue objeto de recursos, pues en caso de que se hubieran interpuesto estos debe singularizarse aquel acto que lo modificó o confirmó, o en el evento de que haya sido revocado es procedente demandar solo la última decisión(…) la Sala advierte que para la fecha de presentación de la demanda no existía acto administrativo expreso o presunto del cual deprecar la nulidad y el respectivo restablecimiento de derechos por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues no habían transcurrido los tres meses que la Ley previó para la configuración del silencio administrativo negativo, lo cual conlleva a confirmar la decisión del tribunal de declarar probada la excepción de inepta demanda.

Lo anterior, se reitera, por cuanto, si bien es cierto que no es un requisito para demandar esperar los tres meses de que trata el artículo 40 CCA para la configuración del silencio administrativo negativo, puesto que si previamente se profirió el acto expreso y se agotó la vía gubernativa sobre este, se puede acudir ante la jurisdicción, sí es necesario que exista un acto administrativo expreso o ficto (este último derivado obligatoriamente del silencio administrativo negativo) cuya nulidad se deprecará, de modo que, en el sub examine, el señor Salcedo Gómez debió dejar transcurrir los tres meses para que la entidad respondiera o para que, ante su omisión, se configurara el silencio administrativo negativo y, en consecuencia, demandara el acto ficto o presunto originado en la falta de respuesta a la petición del 6 de mayo de 2011.

Sin embargo, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre la formalidad, la Corporación considerará que en el sub examine sí existe un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo originado en la reclamación del 6 de mayo de 2011, porque aun cuando no se dejó pasar el término para su creación legal, lo cierto es que para la fecha en que se notificó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la parte demandada ya habían transcurrido los 3 meses sin pronunciamiento de la entidad, y a partir de dicha fecha la autoridad perdió su competencia para decidir sobre el objeto de la solicitud.

En consecuencia, la Sala considera que en el sub examine no se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en relación con la pretensión de reconocimiento de una relación laboral entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, por lo que se revocará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia y se procederá a analizar si se configuraron los elementos del contrato de trabajo, estos son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia respecto del ISS y de la ESE Antonio Nariño FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRRATIVO - ARTÍCULO 137 CONTRATO REALIDAD – Elementos La figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – No es un medio para desconocer los derechos de los trabajadores Dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.

En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la norma consagró la prohibición de que las cooperativas de trabajo asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, por disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.

Pero de igual manera, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA En el caso sub-judice quedó evidenciado que el señor Álvaro Salcedo Gómez se asoció a la cooperativa de trabajo asociado Especialistas en Ginecología y Obstetricia — Cooperados, bajo su condición profesional de médico especialista; sin embargo, es carente el proceso de pruebas documentales que acrediten no solo la relación jurídica sustancial que el demandante afirmó haber sostenido con la E.S.E. Antonio Nariño; sino que también existió un vínculo contractual entre la E.S.E. Antonio Nariño y la cooperativa de trabajo asociado, con la cual el demandante se asoció, de tal manera que, conforme lo estatuido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentación de la demanda) y el artículo 167 del Código General del Proceso, le incumbía al Señor Álvaro Salcedo Gómez demostrar ambos supuestos como quiera que, sobre ellos edificó el presente asunto.

Por otra parte, el oficio D1644RT2190 del 13 de mayo de 2011 emitido por la coordinadora de la E.S.E. Antonio Nariño (acto administrativo demandado), tampoco permite concluir con total certeza que existiera entre la E.S.E. y la cooperativa algún tipo de contrato o convenio, a partir del cual se pudiera inferir que existía una vinculación laboral entre el señor Álvaro Salcedo Gómez y la E.S.E., por la labor que manifiesta el demandante realizó en la Clínica Rafael Uribe Uribe.

Y en gracia de discusión, queda claro que las órdenes que se derivaban de la prestación del servicio del demandante, eran coordinadas, controladas y vigiladas directamente por la cooperativa, sin que se observe algún sometimiento del demandante a las órdenes o disposiciones de la E.S.E. Antonio Nariño; por lo que queda descartado uno de los principales presupuestos configurativos de la relación laboral, esto es, la subordinación y dependencia continuada.

(…) como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, el señor Álvaro Salcedo Gómez no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01026-01(4788-18) Actor: ÁLVARO SALCEDO GÓMEZ Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – I.S.S. y E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, HOY MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Inexistencia de relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SE-004-2021 Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en relación a la pretensión tendiente al reconocimiento de una relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales y denegó las pretensiones de la demanda presentada.

DEMANDA El señor Álvaro Salcedo Gómez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Instituto de Seguro Social y a la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación. Pretensiones[1]: 1. Declarar la existencia de una relación laboral entre el Instituto de Seguros Sociales y el doctor Álvaro Salcedo Gómez comprendida entre el 7 de septiembre de 1995 y el 26 de junio de 2003 y con la E.S.E Antonio Nariño en liquidación a partir del 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008. 2.

Declarar la nulidad del Oficio D1644RT2190 del 13 de mayo de 2011[2], suscrito por la señora Diana Marlene Pérez Liberato, en su condición de coordinadora técnica secretaria general de la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación, por medio del cual se negó la petición hecha por el demandante frente a la reclamación de sus prestaciones sociales e indemnizaciones.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 3. Ordenar a la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación y al Instituto de Seguro Sociales – I.S.S., reconocer y pagar a favor del doctor Álvaro Salcedo Gómez las prestaciones sociales tales como cesantías e intereses de las mismas, vacaciones causadas y no disfrutadas, prima de vacaciones, prima de navidad y servicios, reintegro de las sumas pagas a seguridad social (salud y pensión), reintegro de lo pagado por pólizas judiciales, indemnización moratoria por pago no oportuno de prestaciones, indemnización contemplada en el Decreto 921 de 2007, reliquidación de salarios con el mismo sueldo devengado por médicos ginecólogos que laboran con el I.S.S. 4.

Declarar que el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios sea computable para efectos pensionales. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El demandante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales de la ciudad de Cali el 7 de septiembre de 1995, en calidad de médico especialista en ginecología y obstetricia, de manera continua e ininterrumpida mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, por espacio de 16 años aproximadamente. 2.

Mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 se produjo la escisión del Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.) y se creó la E.S.E. Antonio Nariño, entidad en la cual laboró el demandante, en el mismo cargo y mismas condiciones, mediante vinculación como asociado a la Cooperativa de Especialistas en Ginecología y Obstetricia Cooperados “Egocoop” a partir del 1.° de diciembre de 2003. 3.

Laboró en la ESE Antonio Nariño desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, a través de una intermediaria laboral, esto es, por la cooperativa “Egocoop”. 4. Sostuvo que durante la ejecución de los contratos se dio una relación laboral, pues hubo prestación personal del servicio, bajo continuada subordinación o dependencia y recibió a cambio una remuneración. Lo anterior, como quiera que el servicio lo prestó siempre en un mismo sitio, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, de propiedad del I.S.S. y luego de la E.S.E. Antonio Nariño; un trabajo específico que era supervisado por sus superiores, en el cual debía responder por los implementos que le suministraba el I.S.S. y después, la E.S.E. Antonio Nariño; sin embargo las entidades demandadas nunca le pagaron los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho, ni le cancelaron los aportes a seguridad social. 5.

En suma, consideró que no existió autonomía e independencia del contratista, pues durante el lapso de vinculación a las demandadas, el demandante debía supeditar su trabajo a las órdenes que le impartían las directivas de cada entidad. 6. El 6 de mayo de 2011 presentó reclamaciones administrativas[4] tendientes al reconocimiento de sus prestaciones sociales e indemnización en su condición de especialista en ginecología de la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación antes Seguro Social. 7.

Posteriormente, la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación mediante oficio D1644RT2190 del 13 de mayo de 2011[5], comunicó al señor Álvaro Salcedo Gómez que no se tramitaría la reclamación por haber sido presentada de forma extemporánea, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2010, cuando ya había precluido la etapa procesal para reclamar y ordenó la devolución de la solicitud.

Normas violadas y concepto de violación[6] En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política de 1991: artículo 25 y 53. - Ley 80 de 1993: artículo 32. - Decreto 921 de 2003: artículos 13, 16, 17, y 18. - Decreto Ley 3118 de 1968: artículo 28. - Decreto 1045 de 1978: artículo 3. - Ley 244 de 1995: articulo 2. - Decreto 1750 de 2003. - Ley 79 de 1988. - Decreto 4588 de 2006: artículos 16,17. - CCA: artículo 85 La parte demandante transcribió apartes de la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional dentro de la cual se precisaron las características del contrato de prestación de servicios, y señaló las diferencias con el contrato de trabajo.

Razón por la cual, en el presente caso debe darse aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, debido a que se reúnen los tres elementos esenciales descritos y, en consecuencia, debe declararse que entre el demandante y las entidades demandadas existió una relación laboral. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de Salud y de la Protección Social[7] Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo que los presuntos hechos y omisiones se relacionan con la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación y no con la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva.

Añadió que esa entidad no puede responder a derechos por definirse y mucho menos afines con una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas como la E.S.E. Antonio Nariño que gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Por otra parte, indicó que dicha entidad tampoco es la sucesora procesal de la E.S.E. Antonio Nariño, toda vez que esta última, a través del Consorcio Liquidación E.S.E Antonio Nariño, constituyó un patrimonio autónomo de remanentes con Alianza Fiduciaria S.A., mediante contrato de Fiducia Mercantil 013 de 2010; y que a dicho ministerio no le fueron adjudicados los derechos litigiosos ni las eventuales obligaciones que puedan imponérsele en el proceso.

Presentó como excepciones las que denominó: "falta de reclamación administrativa frente al Ministerio de Salud y Protección Social", "falta de agotamiento de requisitos de procedibilidad", “falta de legitimidad en la causa", "inexistencia de la acción", "inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer existencia de un contrato laboral y pago de prestaciones sociales", "cobro de lo debido", "inexistencia de la solidaridad entre las dos demandadas", "prescripción y caducidad" y "la innominada".

Alianza Fiduciaria[8] La entidad Alianza Fiduciaria S.A., se opuso a todas las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que la E.S.E. Antonio Nariño suscribió Acta de cierre el 30 de septiembre de 2011, razón por la que, no le constan los hechos de la demanda y por ello, se atiene a lo probado en el proceso. Además, dejó en claro que actúa exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño. Solicitó que se tenga en cuenta que la Alianza Fiduciaria S.A. no se constituyó como liquidador de la E.S.E. en mención y su intervención se limitó a que, con ocasión de su calidad de fiduciaria, se formó un patrimonio autónomo de remanentes, al finalizar las prórrogas realizadas del proceso liquidatario y sobre el cual se transfirieron los bienes, recursos y procesos remanentes, tal y como lo instituyó el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, que modificó el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000.

Por las razones que anteceden presentó las siguientes excepciones: "carencia de derecho sustancial", "inepta demanda", "inexistencia de la entidad demandada o ausencia de nexo causal entre los hechos de la demanda y la demandada Alianza Fiduciaria S.A.", "falta de legitimación en la causa por pasiva" y la "innominada" Administradora Colombiana de Pensiones[9] Colpensiones igualmente se opuso a las pretensiones de la misma, al considerar que estas se encuentran encaminadas a obtener la nulidad de actos administrativos que no son del resorte de dicha entidad.

En concordancia con la declaratoria de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Antonio Nariño, indicó que es improcedente establecer la injerencia de Colpensiones pues no existen elementos materiales para que dicha entidad tenga conocimiento de la situación laboral que se controvierte ni la existencia de los extremos laborales aducidos por el demandante.

Como excepciones presentó: "la innominada", la "prescripción trienal", "la "innominada" y la de "buena fe". SENTENCIA APELADA[10] Mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2018, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, respecto de la pretensión tendiente al reconocimiento de una relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales y negó las suplicas de la demanda respecto de la ESE Antonio Nariño. Como argumento de su decisión, en primer lugar, al zanjar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, precisó que lo pretendido por la parte demandante está encaminado a declarar la nulidad del oficio D1644RTA R-2190 del 13 de mayo de 2011 de la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación, bajo el cual negó el reclamo de las prestaciones sociales e indemnización solicitada.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia de una relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales, desde el 7 de septiembre de 1995 al 26 de junio de 2003, y con la E.S.E. Antonio Nariño a partir del 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008; como consecuencia de lo anterior, solicitó le sean canceladas sus prestaciones sociales.

Ahora bien, señaló que revisadas las pruebas aportadas con la demanda, el demandante radicó solicitudes ante las entidades demandadas con el objetivo del reconocimiento de una relación laboral con las mismas. En virtud de ello, indicó que está probado que el 6 de mayo de 2011 se radicó la petición ante la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación y el 9 de mayo de la misma anualidad hizo lo propio ante el I.S.S Seccional Valle.

En este sentido, consideró que de acuerdo con el artículo 40 del CCA, es claro que la parte demandante debió esperar a que transcurriera el plazo de tres meses, contados a partir de la presentación de la petición radicada ante el I.S.S. Seccional Valle, previo a interponer la acción, toda vez que es el término máximo regulado por dicha norma para que la entidad respondiera la solicitud.

Transcurrido dicho plazo, de no existir respuesta alguna por el Instituto de Seguros Sociales, se entendería que esta es negativa, y se configuraría el silencio negativo, y que en ese contexto, quedaría facultado el señor Álvaro Salcedo Gómez para interponer la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento de derecho en la cual debía, como pretensiones de la misma, solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado de la petición radicada el 9 de mayo de 2011.

Sin embargo, advirtió que el demandante radicó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral ante el I.S.S., el 9 de mayo de 2011 e interpuso la actual demanda el 12 de julio de 2011, esto es, sin dejar transcurrir el plazo fijado en el artículo 40 del CCA. Además, sostuvo que, revisadas las pretensiones y hechos expuestos en la demanda, se observó que tampoco solicitó la declaratoria de nulidad de ningún acto administrativo expedido por el I.S.S., a través del cual se le resolviera la situación jurídica que aquí se debate.

Por las anteriores razones, declaró inepta la demanda presentada por el libelista, en lo que acató a las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales. En segundo lugar, el tribunal encontró, en cuanto a la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación, que revisadas las probanzas allegadas no se logró determinar que el demandante hubiese laborado al servicio de la E.S.E. Antonio Nariño por el periodo del cual pretende se declare el contrato realidad, esto es desde el 26 de junio del 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, pues la certificación expedida por la cooperativa indicó que él prestó sus servicios a la Clínica Rafael Uribe Uribe, es decir, solo refirió que dicho servicio fue prestado para la época de presentación de la demanda (2010) y no por el periodo antes mencionado.

Además de lo anterior, afirmó que no existe en el plenario prueba documental, ni testimonial que respalde la versión del demandante, o de la que se pueda inferir la permanencia del mismo en el servicio, ni subordinación a directrices impuestas por la entidad, razones por las cuales el a quo concluyó que al no lograr probar en el sub judice la materialización de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, que era una carga que recaía en cabeza de la parte demandante, dicha circunstancia imponía negar las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento de una relación laboral con la E.S.E. Antonio Nariño. RECURSO DE APELACIÓN[11] El señor Álvaro Salcedo Gómez manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, al considerar que se configuró una inepta demanda en cuanto a que el Instituto de Seguros Sociales nunca contestó la reclamación hecha, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo y agregó que la demanda fue presentada en debida forma, ajustada a lo determinado por la ley, sin que la misma fuera rechazada en su oportunidad.

Indicó que si por algún motivo, el operador judicial no evidenció la omisión legal de alguno de los requisitos exigidos por la ley para interponer la demanda, le correspondía hacer el análisis de la situación particular al caso y buscar un mecanismo idóneo que le permitiera fallar de fondo, con el fin de evitar sentencias inhibitorias, que lo que hacen es impedir el acceso a la administración de justicia. Afirmó que lo que exige el articulo 135 CCA es que haya una reclamación del administrado y si esta contesta, y proceden los recursos de Ley, debe interponerlos para agotar la vía gubernativa.

Pero si trascurre un tiempo sin respuesta como en efecto ocurrió en este asunto, tal omisión de la entidad y la no espera del administrado un mes, no se constituye en inepta demanda porque así lo hubiere señalado la norma procesal que es de orden público. En afinidad con las sentencias inhibitorias citó providencia del 7 de diciembre de 2017, con radicación 13001-23-31-000-2006-01274-02(1943-15).

Ahora, en cuanto a la negativa de las pretensiones, afirmó que el señor Salcedo Gómez, a partir del 26 de junio de 2003, prestó continuamente sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe, pero por cuenta de la E.S.E. Antonio Nariño, quien asumió todos los contratistas y personal que se encontraba en la nómina del Instituto de Seguros Sociales, es decir, el vínculo que se intentó esconder bajo la modalidad o figura de un supuesto contratista, no terminó con la I.S.S. sino que siguió la mentira o falsedad con la E.S.E. Antonio Nariño, quien asumió todos los pasivos laborales del I.S.S. Entonces, consideró que quien debe responder por la contratación ilegal en la que permaneció el demandante es la E.S.E. Antonio Nariño, como quiera que fue con esta que siguió la verdadera relación laboral y terminó con ella en el año 2008 por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado.

Por lo tanto, indicó que las reclamaciones están encaminadas a que la E.S.E. Antonio Nariño, a través de la Fiduprevisora PAR, pague las acreencias laborales que nunca reconoció el I.S.S. y la E.S.E. Antonio Nariño bajo las figuras de contratos de prestación de servicios y luego para desdibujar la verdadera relación, acudió a la falsa creación de una cooperativa de trabajo asociado, figura esta reprochada en innumerables sentencias del Consejo de Estado y las otras Altas Cortes.

Frente a los testigos señaló que los mismos fueron claros y contundentes en afirmar que existían contrastes entre los médicos contratados por prestación de servicios y los de planta, ya que todos realizaban las mismas labores y horarios de trabajo. Agregó que los testigos que rindieron su testimonio son personas calificadas, serias, responsables e imparciales y declararon lo que les constaba, y que sus declarantes como profesionales de la medicina, ameritan total credibilidad, y que fueron unánimes en afirmar la existencia de una relación laboral entre el demandante, el I.S.S. y, posteriormente, con la E.S.E. Antonio Nariño. Por consiguiente, aseveró que analizadas las pruebas documentales allegadas con la demanda y las testimoniales practicadas, no cabe duda de la relación laboral del demandante con ambas entidades.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, E.S.E. Antonio Nariño Liquidada[12] precisó que a partir del 1.° de octubre de 2016 asumió la defensa de los procesos judiciales contra la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada en virtud de lo estipulado en el Otrosí 11 del contrato de fiducia mercantil 013 de 2010, sin que ello implique la subrogación de las obligaciones o asunción de las condenas derivadas de hechos propios de la E.S.E. en el marco de su funcionamiento o del agente liquidador en el trámite del proceso de liquidación. Insistió en las afirmaciones vertidas en la contestación de la demanda, alegatos de conclusión y manifestó la conformidad frente a los argumentos plasmados en la sentencia de primera instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

El Ministerio Público[13] consideró que debe confirmarse la sentencia que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda frente al I.S.S. y que negó las demás pretensiones. En cuanto a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, arguyo que en el caso en cuestión se observa que el demandante elevó reclamación el 9 de mayo de 2011 al I.S.S., e interpuso la demanda el 12 de julio del mismo año, esto es, un mes antes del vencimiento del término para que se configurara el silencio administrativo negativo, por lo que al momento de la súplica todavía no había nacido a la vida jurídica dicho acto, razón por la cual comparte y encuentra acertada la decisión del tribunal al declarar probada la excepción de inepta demanda.

En cuanto al reconocimiento de una relación laboral con la E.S.E. desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, consideró que una vez analizadas las pruebas documentales y testimoniales, no se puede comprobar que el demandante haya sido vinculado con la E.S.E. Antonio Nariño como médico gineco-obstetra, tampoco pudo determinarse si bajo la modalidad de los contratos de cooperación se efectuó dicha prestación del servicio, al igual que no se cuenta con otros medios de convicción idóneos y suficientes para probar la existencia de una relación laboral entre el doctor Álvaro Salcedo y la E.S.E. Antonio Nariño y, en consecuencia, no se evidenció prueba de la remuneración, ni de la subordinación del demandante en conexidad con la entidad demandada, razón por la cual concluyó que debe confirmarse la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda.

La parte demandante no se pronunció en esta instancia. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se debe resolver en esta instancia son los siguientes: 1.

¿Dentro del sub lite se configuró la excepción de inepta demanda frente al Instituto de Seguros Sociales por indebida individualización de las pretensiones? 2. ¿Existió una verdadera relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación, al decir que la relación jurídica de la cual se pretende derivar la relación de trabajo deviene o se origina en los convenios de trabajo asociado suscritos por el demandante? Primer problema jurídico ¿Dentro del sub lite se configuró la excepción de inepta demanda frente al Instituto de Seguros Sociales por indebida individualización de las pretensiones? Sentencia inhibitoria y derecho de acceso a la administración de justicia El Código Contencioso Administrativo en el artículo 3.º consagraba como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, con el objetivo de remover de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

Al efecto, la Corte Constitucional[14] definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición. Por su parte, esta Subsección[15] ha manifestado que «[…] cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición […]».

Aunado a lo anterior, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos[16].

Respecto a dicho principio, esta Corporación ha señalado: «[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio[17], lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […]»[18].

(Negrillas fuera de texto) En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez[19] y Godínez Cruz[20] ha considerado[21]: «[…] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos[22], esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas.

Lo anterior significa que, en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos[23]. […]» (negrillas fuera de texto) Conforme a lo expuesto, es claro que la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial, debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia. Ineptitud sustancial de la demanda Respecto de la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», la Subsección señaló que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura, como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión[24].

Ello, toda vez que solo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y anudado con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 97-7 del Código de Procedimiento Civil reproducida en el artículo 100-5 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que antes han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar los mecanismos o herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita.

Así pues, sobre los requisitos de la demanda el artículo 137 del CCA, prevé: «1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5.

La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.» (Se subraya) En armonía con este, el artículo 138 ibidem exige como presupuesto la individualización de los actos objeto de demanda, así: «ARTÍCULO 138. Modificado por el art. 24, Decreto Nacional 2304 de 1989 Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.» (Se subraya) De la lectura del artículo citado en precedencia se colige que en la demanda se deberá indicar de manera clara y concreta, de una parte, la nulidad del acto administrativo que presuntamente vulnera los derechos a quien la promueve y, de otra, las disposiciones, declaraciones o condenas que se pretendan para resarcir ese derecho.

Silencio administrativo negativo El artículo 40 del Código Contencioso Administrativo[26], vigente para la época de los hechos, creó la figura del silencio administrativo negativo con el fin de evitar que los administrados se vieran imposibilitados para hacer valer sus derechos ante la jurisdicción contenciosa, dada la negligencia de la administración en dar respuesta a una petición. El precepto legal dispuso: «ARTÍCULO 40.

Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2304 de 1989 Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.» Por su parte el artículo 135 determinó: «ARTÍCULO 135.

Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.» (Subraya la Sala) Así las cosas, se tiene que una vez transcurridos tres (3) meses a partir de la presentación de la petición sin que se haya obtenido respuesta por la entidad, se presume el silencio de la administración negativo y se entiende agotada la vía gubernativa[27].

En el caso en concreto, se observa que el señor Álvaro Salcedo Gómez elevó reclamación administrativa en cuanto al Instituto de Seguros Sociales el 9 de mayo de 2011[28] y a la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación el 6 de mayo de 2011, por tanto los tres (3) meses de que trata el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, con los que contaban las entidades demandadas para resolver las peticiones del demandante, so pena de tenerse por configurado el silencio administrativo negativo, se vencían el 6 y 9 de agosto de 2011, respectivamente.

Frente a las peticiones relacionadas, se advierte que la ESE Antonio Nariño en Liquidación mediante Oficio D-1644 del 13 de mayo de 2011 dio respuesta negativa, acto cuya nulidad se deprecó con la demanda; no obstante, se evidencia del acervo probatorio que el ISS no hizo lo propio con la solicitud del 9 de mayo de 2011, pero sí que el señor Salcedo Gómez radicó la demanda ante esta jurisdicción el 12 de julio del mismo año. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que para la fecha de presentación de la demanda no existía acto administrativo expreso o presunto del cual deprecar la nulidad y el respectivo restablecimiento de derechos por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues no habían transcurrido los tres meses que la Ley previó para la configuración del silencio administrativo negativo, lo cual conlleva a confirmar la decisión del tribunal de declarar probada la excepción de inepta demanda.

Además, cabe precisar que el a quo no se percató de dicha situación al momento de admitir la demanda, aspecto que tampoco fue alegado por las partes en el transcurso del proceso y, en consecuencia, no podía el tribunal entrar a sanear la pretensión años después, en detrimento de la parte demandante quien confió en que su demanda estaba bien presentada.

Teniendo en cuenta lo anterior, se está de acuerdo con el cambio del problema jurídico, sin embargo, no se está de acuerdo con su resolución, en tanto que en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y en atención a que el demandante realizó una petición ante el ISS, que, finalmente, no fue contestada, se considera que sí existe un acto presunto y, por lo tanto, debería estudiarse de fondo la relación laboral con dicha entidad.

Para el efecto, me permito citar lo que se había puesto en el proyecto inicial, frente a lo cual el Despacho está de acuerdo. En consecuencia, la Sala considera que en el sub examine no se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en relación con la pretensión de reconocimiento de una relación laboral entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, por lo que se revocará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia y se procederá a analizar si se configuraron los elementos del contrato de trabajo, estos son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia respecto del ISS y de la ESE Antonio Nariño Segundo problema jurídico ¿Existió una verdadera relación laboral entre el demandante, el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación, al decir que la relación jurídica de la cual se pretende derivar la relación de trabajo deviene o se origina en los convenios de trabajo asociado suscritos por el demandante? Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública.

La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual13, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes14.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura15 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal16.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a.    una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b.    el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c.    el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d.    la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h.    el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador17 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.18 Definido lo anterior, procede la Sala a responder el segundo problema jurídico, que concierne a la relación laboral que indica el demandante se consolidó con la prestación del servicio en un primer término, a través de contratos de prestación de servicio suscritos con el ISS, y a la E.S.E. Antonio Nariño, a través del convenio de contrato asociado con la Cooperativa de Especialistas en Ginecología y Obstetricia Cooperados “Egocoop”.

De las cooperativas de trabajo asociado. Según lo dispuesto en la Ley 79 de 1988[29] y en el Decreto 4588 de 2006[30], las cooperativas de trabajo asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según la actividad que éstas desarrollen se clasifican en: especializadas, multiactivas e integrales. Las cooperativas especializadas son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Las multiactivas son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica.

Y las integrales son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios[31]. Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: «Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios»[32].

El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos. La Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000, señaló que «las características más relevantes de estas cooperativas son éstas: - La asociación es voluntaria y libre; se rigen por el principio de igualdad de los asociados; no existe ánimo de lucro; la organización es democrática; el trabajo de los asociados es su base fundamental; desarrolla actividades económicas sociales; hay solidaridad en la compensación o retribución; existe autonomía empresarial[33]» Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Debido a la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado, la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija al tener en cuenta estos factores: la función que cada trabajador cumple, la especialidad, el rendimiento, la cantidad y calidad del trabajo aportado.

Igualmente, el trabajador asociado tiene derecho a recibir un porcentaje de los excedentes obtenidos por la cooperativa. Lo anterior deja evidenciado la necesidad de que exista un acuerdo cooperativo, es decir, aquel contrato que es celebrado por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro, por lo que, en las cooperativas de trabajo asociado los trabajadores son los mismos socios y dueños de la empresa.

Sin embargo, dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes. En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la norma consagró la prohibición de que las cooperativas de trabajo asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, por disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.

La importancia de la prueba en la definición de un conflicto jurídico y su valoración para la resolución del litigio. La importancia de la prueba en todo procedimiento es evidente, pues solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial.

Es por ello que el legislador en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil consagró la necesidad de que «Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», lo que quiere decir que, los jueces al tomar decisiones al interior de un proceso judicial, deberán necesariamente valorar el acervo probatorio recaudado sobre el cual, se edificará la providencia que desate o resuelva la controversia suscitada entre las partes.

Precisa la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba[34], los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión del demandante o si se quiere, los que componen el presupuesto del derecho que se reclama, de tal suerte que, la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, en la medida que a través de ella es posible hacer la fijación formal de los hechos, como quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar qué hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión. Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fácticos alegados por el demandante en la demanda y de manera especial, en vía de la impugnación, relacionado con la existencia de una relación laboral que subyace de los convenios de trabajo asociado suscritos por ésta con cooperativas, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que, la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión, examen y valoración que la Sala llevará a cabo más adelante en el acápite del caso o resolución del asunto en concreto.

No se demostró la configuración de los elementos del contrato de trabajo Ahora bien, como el señor Álvaro Salcedo Gómez alegó la existencia de una relación laboral encubierta entre este, el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E Antonio Nariño, la Subsección analizará los argumentos de la apelación en lo que obedeció aprobar si se lograron estatuir los elementos configurativos del contrato de trabajo, estos son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

Dentro del proceso se acreditó que el señor Álvaro Salcedo Gómez prestó sus servicios como médico especialista en ginecología y obstetricia con las entidades demandadas, así: i) en primer lugar, con el Instituto de Seguros Sociales entre el 7 de septiembre de 1995 y el 25 de junio de 2003, fecha en la cual se escindió el antiguo ISS, mediante contratos de prestación de servicios; ii) con la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación desde el 26 de junio de 2003 hasta 30 de septiembre de 2008, a través de la cooperativa de trabajo asociado Especialistas en Ginecología y Obstetricia — Cooperados, tal como se evidenció con los convenios suscritos por intermedio de la cooperativa de trabajo.

De lo anterior, se puede concluir que existió la prestación personal del servicio por parte del señor Álvaro Salcedo Gómez, por lo que se considera demostrado el primer elemento. b) Remuneración por el servicio prestado. La prueba de este elemento de la relación laboral, está demostrada con las certificaciones expedidas por el departamento de recursos humanos del ISS y la cooperativa de trabajo asociado “Egocoop”, en las que se indicó que el demandante trabajó bajo la modalidad de prestación de servicios y recibía en ese tiempo una compensación mensual de $2.361.000[35], $3.087.067[36] y $2.426.940[37] por las labores ejecutadas en la E.S.E. Por lo que, a juicio de la Sala también se encuentra demostrado el elemento de la remuneración de la relación laboral. c) Subordinación y dependencia. Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. En ese sentido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo regula: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]» Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

En primer lugar, se advierte que, contrario a lo aducido por el apelante de que la ESE Antonio Nariño es sucesor contractual del ISS en materia de salud, puesto que en el Decreto 1750 de 2003 únicamente se previó la continuidad de la relación laboral para los servidores públicos vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud del ISS, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del ISS, es decir, que aplica exclusivamente a aquellos que tenían una vinculación legal y reglamentaria o contractual laboral, y no para quienes tuviesen una relación contractual no laboral como es el caso de los contratistas por prestación de servicios.

Ahora bien, al examinar el material probatorio, la Sala encuentra como pruebas orientadas a demostrar la permanencia en el servicio y la continuada subordinación y dependencia, así: En el caso de la vinculación del demandante con el Instituto de Seguros Sociales, se advierte que el señor Salcedo Gómez suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios entre el 7 de septiembre de 1995 al 25 de junio de 2003: |CPS |Suscripción |Duración |Folios | |04-05-401-98 |01/02/1998 |2 meses |6-8 | |04-05-1166-98 |01/04/1998 |3 meses |9-11 | |04-05-1871-98 |01/07/1998 |5 meses |71-73 | |04-05-069-99 |01/04/1999 |6 meses |3-5 | |04-05-852-99 |01/10/1999 |4 meses |14-16 | |4051676 |01/02/2000 |4 meses |17-21 | |04-05-17 |01/06/2000 |4 meses |22-24 | |04-05-5 |01/10/2000 |80 días |26-28 | |04-05-872 |01/02/2001 |4 meses |32-34 | |04-05-407 |01/06/2001 |4 meses |35-37 | |04-05-453 |03/10/2001 |30 días |38-40 | |04-05-432 |16/12/2001 |2 meses 15 días |41-43 | |04-05-425 |01/03/2002 |Hasta el |49-53 | | | |15/04/03[38] | | |V.A.004287 |07/04/2003 |2 meses 15 días |54-57 | |V.A.017656 |01/07/2003 |5 meses |58-59 | De los contratos aportados al plenario, la Sala encuentra que el señor Salcedo Gómez prestó sus servicios al ISS entre el 1.° de febrero de 1998 y el 31 de diciembre de 1998; del 1.° de abril de 1999 al 20 de enero de 2001; del 1.° de febrero de 2001 al 3 de noviembre de 2001; y del 16 de diciembre de 2001 al 25 de junio de 2003 (fecha de escisión del ISS), por lo que se puede concluir que el demandante fungió como médico gineco obstetra en el ISS a partir del 1.° de febrero de 1998 por al menos 4 periodos, con algunas interrupciones entre contratos.

En ese sentido, si bien se puede inferir que la vinculación del demandante con el ISS tuvo vocación de permanencia, la Sala debe advertir que dicha situación no es prueba fehaciente de que existió un vínculo de naturaleza laboral en razón a que este se origina en una prestación personal y subordinada del servicio, elemento que debe probarse por quien pretende el reconocimiento de la relación, lo que no ocurrió como se verá más adelante.

Por otra parte, en lo relacionado con la vinculación con la ESE Antonio Nariño, y que tiene relación directa con el período entre el 26 de junio de 2003 y 30 de septiembre de 2008, las que se relacionan a continuación: • Contrato suscrito entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Especialistas en Ginecología y Obstetricia — Cooperados y el doctor Álvaro Salcedo por un término de tres meses, desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004 con posibilidad de renovación, señalando como institución el "Seguro Social"[39]. • Certificación expedida por la cooperativa Egocoop[40] en las cuales se hizo constar que el señor Álvaro Salcedo: o Se asoció a la cooperativa desde diciembre del año 2003. o Que acumula la suma de $1.919.324 por concepto de aportes sociales al mes de septiembre del año 2010, los cuales fueron realizados mensualmente durante el periodo comprendido entre el 1.° de diciembre de 2003 y agosto 31 del 2010. o Que a la fecha de la certificación (3 de marzo del 2010) prestaba sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe, con una asignación mensual promedio de $2.361.000.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es posible inferir que efectivamente, el señor Salcedo Gómez tuvo la condición de asociado a Egocoop desde el mes de diciembre de 2003, mas no la existencia de una relación con la ESE Antonio Nariño desde el mes de junio de 2003, porque en el interregno entre el 26 de junio y el 30 de noviembre de 2003 no hay pruebas que demuestren una prestación del servicio en favor de la empresa social del Estado o al menos un vínculo a través de intermediarios como la cooperativa de trabajo asociado por medio de la cual, adujo, se presentó la relación laboral.

De igual forma, obran las siguientes: • Certificaciones suscritas por el departamento de recursos humanos de la Clínica Rafael Uribe Uribe[41] en las cuales se señaló que el demandante prestaba sus servicios en esa institución mediante contratos de prestación de servicios. • Oficio de jornada laboral mensual de funcionarios I.S.S. sin especificación alguna[42].

Sobre el particular, destaca la Corporación que las certificaciones expedidas por la Clínica Rafael Uribe Uribe indican que el demandante realizó actividades allí a través de contratos de prestación de servicios, no obstante, no se puntualizaron fechas de las supuestas relaciones contractuales, por lo que no puede concluirse razonablemente que dichas certificaciones sean prueba de la existencia de una relación subordinada y continuada.

Además, se resalta que al hacer referencia a que se vinculó a través de contratos de prestación de servicios desdice su dicho según el cual existió la relación laboral encubierta a través de la intermediación de una cooperativa de trabajo asociado, por lo que únicamente se podría predicar que se hace referencia a periodos de vinculación previos al 26 de junio de 2003, Y en lo relacionado con el oficio de jornada laboral suscrito por funcionarios del ISS, la Sala advierte que de este no se logra evidenciar en forma alguna que el demandante estuviese sometido a cumplir con el horario allí especificado porque únicamente da cuenta de un número determinado de horas contratadas si era empleado de planta o contratista, del cual ni siquiera se hace mención al señor Álvaro Salcedo Gómez.

Además, del oficio obrante a folio 96 del expediente, mediante el cual se le informó al demandante que «por necesidades del servicio le fue asignado turno el día 24 de enero de 2001 en Sala de Partos en la noche», tampoco se convierte en prueba fehaciente de subordinación y dependencia continuada porque únicamente permite evidenciar una situación puntual en el tiempo frente a la fijación del horario por parte del ISS, de lo que no se puede inferir que se tratara de una situación permanente.

Ahora bien, en el proceso rindieron testimonio la señora Luz Elena María Montoya, y los señores Eduardo Echeverry, Ricardo Martínez y Arley Echeverry. Sobre estos habrá que decirse que no fueron tachados de sospechosos, ni objetados, ni rechazados por las partes; y en lo pertinente, los declarantes coinciden en afirmar que: • el demandante trabajó como médico gineco-obstetra mediante contratos de prestación de servicios en el I.S.S. y posteriormente en la E.S.E. Antonio Nariño a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Especialistas en Ginecología y Obstetricia — Cooperados y; • que recibían órdenes, instrucciones y turnos por parte del coordinador de servicios de ginecología designado por la ESE, pero no especificaron en que consistieron tales órdenes, ni el horario o asignación de los turnos, solicitud y autorización de servicios.

No obstante lo anterior, para la Subsección estos testimonios no tienen respaldo documental porque las afirmaciones hechas por estos no tienen bases, ni correlación probatoria dentro del expediente, que permitan hacer un balance corroborativo y así, llegar a la conclusión que se configuraron todos los elementos de la relación laboral, pues se reitera que, si bien fue aportado un contrato suscrito con la cooperativa, este no especificó en forma alguna que el demandante prestó sus servicios en la E.S.E. Antonio Nariño, al igual que tampoco hay certeza de que el mismo fue renovado o no. Por su parte, en relación con la vinculación de carácter laboral con el ISS, los testigos se limitaron a afirmar que el demandante prestaba sus servicios para dicha entidad desde el año 1995, sin especificar la fecha de vinculación, ni precisar la forma en que se le dieron órdenes o instrucciones sobre la prestación del servicio al señor Salcedo Gómez, o indicar cómo se gestionaban los turnos de trabajo del demandante, pues sus dichos fueron generales y solo precisaron que les daban órdenes y que estaban sujetos al horario impartido por la entidad, de lo cual la Sala advierte que no se puede diferenciar la situación particular del libelista de la de los declarantes quienes también trabajaron en la entidad.

Además, no basta con indicar que los testigos gozan de prestigio profesional y que son consecuentes con indicar que el demandante prestó sus servicios a través de una cooperativa de trabajo asociado y que recibía órdenes, instrucciones y turnos por parte de los funcionarios de la ESE Antonio Nariño, cuando no dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dictaban las citadas órdenes o instrucciones, o sobre la forma de asignar los turnos y sus afirmaciones no encuentran respaldo en las pruebas documentales allegadas.

Lo anterior, constituye razón suficiente para estimar que las inconformidades planteadas por el recurrente, no encuentran asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso tanto documentales como las testimoniales, en consecuencia, no se demostró que en el caso bajo estudio el demandante haya prestado sus servicios al Instituto de Seguros Sociales y luego a la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación bajo una estricta sumisión e inferioridad, ya que quedó claro que las órdenes que se derivaron de las prestaciones del servicio, en ambas situaciones eran unas a convenir y otras fueron coordinadas, controladas y vigiladas directamente por la cooperativa a la cual estaba afiliado, sin que se observe algún sometimiento del demandante a las órdenes, cumplimientos de horarios o disposiciones de ambas prestadoras del servicio de salud en iguales condiciones que los empleados de planta; por lo que quedó descartado uno de los principales presupuestos configurativos de la relación laboral el cual es la subordinación y dependencia continuada.

Se reitera que lo que pretende demostrar el demandante es la naturaleza de la relación existente entre éste y la cooperativa de trabajo asociado del cual, presuntamente fue cooperado o asociado y que no se fundó en una verdadera relación cooperativa, sino que dicho medio fue utilizado para encubrir una relación de carácter laboral con la E.S.E. Antonio Nariño, que ejecutó a cabo la prestación de sus servicios como médico especialista en ginecología y obstetricia en favor de la referida Empresa Social del Estado.

Se tiene que las cooperativas de trabajo asociado estaban habilitadas legalmente36 para llevar a cabo la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación, de tal manera que, se requería que dichos entes cooperativos fueran especializados en la respectiva rama de la actividad para que pudiesen generar la prestación de tales servicios.

En el caso sub-judice quedó evidenciado que el señor Álvaro Salcedo Gómez se asoció a la cooperativa de trabajo asociado Especialistas en Ginecología y Obstetricia — Cooperados, bajo su condición profesional de médico especialista; sin embargo, es carente el proceso de pruebas documentales que acrediten no solo la relación jurídica sustancial que el demandante afirmó haber sostenido con la E.S.E. Antonio Nariño; sino que también existió un vínculo contractual entre la E.S.E. Antonio Nariño y la cooperativa de trabajo asociado, con la cual el demandante se asoció, de tal manera que, conforme lo estatuido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentación de la demanda) y el artículo 167 del Código General del Proceso, le incumbía al Señor Álvaro Salcedo Gómez demostrar ambos supuestos como quiera que, sobre ellos edificó el presente asunto.

Además, los desprendibles de pago y los horarios en los que se encuentra enlistado el señor Salcedo Gómez, no tienen relación directa, ni indirecta con la E.S.E. Antonio Nariño, por cuanto los documentos se identifican con la firma de la respectiva cooperativa, lo cual permite concluir que las sumas de dinero percibidas por el demandante las recibió como asociado, más no como empleado de la entidad accionada.

Así las cosas, se tiene que conforme los designios del artículo 17738 del Código de Procedimiento Civil los supuestos fácticos alegados por el libelista en la demanda, relacionados con la existencia de una relación cooperativa de trabajo que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, lo que implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte apelante, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral.

Lo anterior, constituye razón suficiente para estimar que las inconformidades planteadas por el recurrente, no encuentran asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso y, en consecuencia, no se demostró que en el caso bajo estudio estuviese bajo subordinación y dependencia continuada respecto del ISS y la E.S.E. Antonio Nariño, por lo que considera la Sala habrá de confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, el señor Álvaro Salcedo Gómez no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y negó las suplicas de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar el ordinal primero de la sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Álvaro Salcedo Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales, la ESE Antonio Nariño y la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Reconocer personería a los abogados Leidy Tatiana Barrero Colorado, identificada con cédula de ciudadanía 1.015.427.039 de Bogotá y tarjeta profesional número 257.987 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del Ministerio de Salud y Protección Social[43], al igual que a José Octavio Zuluaga identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 de Bogotá y tarjeta profesional número 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de Colpensiones[44], lo anterior de conformidad a los términos contenidos en los poderes conferidos.

Quinto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 108 a 109. [2] Folios 102 a 104. [3] Folios 105 a 108 [4] Folios 98 a 101 [5] Folios 102 a 104 [6] Folios 111 a 117. [7] Folios 138 a 172. [8] Folios 192 a 241. [9] Folios 261 a 264. [10] Folios 348 a 358. [11] Folios 359 a 373. [12] Folios 389 a 394. [13] Folios 397 a 405. [14] Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996, MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Véase también la C-258 del 11 de marzo de 2008. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo, en la que se indicó que: “Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción (…)”. [15] Sentencia del 13 de febrero de 2014.

C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Número interno: 1338-2011. Actor: Luis Carlos Caicedo. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario – INPEC. [16] «Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». [17] Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: «Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsible- y propiciando una interpretación adecuadora».

GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho.

En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48. [18] Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523) A. [19] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988. [20] #$IJMNmn~€ž¨©ª«ÄÄ Ä j ? ö P j x ? Û þ ÿ h ¨. 3 ? h ¿ htçÒÒÒÒCita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. [21] Ibidem. [22] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52.

La garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”. [23] Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago.

Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, radicación: 47- 001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014), actor Humberto Rafael Miranda Correa. [25] En cuanto a la definición de actos definitivos pueden consultarse las sentencias de 10 de febrero de 2016, Exp. 19633, y de 3 de agosto de 2016, Exp. 19952. [26] Decreto 01 de 1984. [27] Establecida en el CCA vigente para la época de los hechos, como el requisito previo para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para demandar la nulidad de los actos administrativos controvertidos. [28] Ver folios 98 a 99 [29] «por el cual se actualiza la legislación cooperativa». [30] «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». [31] Arts. 61 a 64 Ley 79/88 [32] art. 70 Ley 79/88. [33] Corte Constitucional, sentencia C-211 de marzo 1º de 2000. [34] FERRAJOLI, Luigi.

Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. [35] Folio 91 [36] Folio 92 [37] Folio 93,95,97 [38] Contrato inicial por 9 meses, adicionado hasta el 15 de abril de 2003, según se advierte a folios 47 y 48 del expediente. [39] Visible a folios 61 a 63 del expediente. [40] Ver folios 89 a 91. [41] Folio 92 a 93 y 95 a 97 [42] Folio 99 [43] Folio 383 [44] Folio 409