ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Que resolvió recurso extraordinario de revisión / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No acreditados / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Que permita edificar algún defecto contra la providencia acusada / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Infirmó parcialmente la sentencia recurrida / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTOR SALARIAL / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Para determinar el IBL pensional corresponde a una doceava parte no al 100% / CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Excedió lo establecido legalmente / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – Que ordenó el pago a favor de una entidad pública / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [R]especto de la primera crítica expuesta por [el actor], referida a la falta de notificación de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el examen del expediente digital con radicación 11001032500020140027300 disponible en la aplicación SAMAI permite inferir que el señor Cardona fue oportunamente vinculado a esa actuación e intervino en ella.

Por otro lado, que la decisión que resolvió el recurso extraordinario de revisión fue debidamente notificada, como consta en la actuación registrada con el índice 44, de modo que la fundamentación fáctica de este cargo no coincide con la realidad, e impide un pronunciamiento de fondo por parte de esta judicatura. En este sentido, [el actor] no expuso siquiera alguna tacha en relación con el trámite que el Consejo de Estado adelantó para realizar la notificación en la forma como se surtió. Por tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos y argumentos en los que sustenta su solicitud de tutela.

Respecto de la segunda glosa, el [actor] censura el cobro que adelanta la UGPP en su contra con fundamento en la obligación que aquella declaró en la Resolución RDP 029378 del 17 de diciembre de 2020, obligación que, en su criterio, no le corresponde asumir. Pues bien, respecto de este cargo es preciso señalar que esa resolución, en cuanto es un acto administrativo, es susceptible del control de nulidad y restablecimiento del derecho en virtud de lo dispuesto en los artículos 76, 97 y 161 inciso 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, [el actor] optó, en su lugar, por reclamar la protección de sus derechos ante el juez constitucional, pasando por alto que el juez de la respectiva especialidad es el llamado a atender, de manera principal, las reclamaciones por posibles vulneraciones iusfundamentales. En este sentido, su pretensión desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela que solamente, a falta de mecanismo de defensa judicial, puede ser invocada para amparar las garantías superiores.

La naturaleza subsidiaria de esta acción constitucional es un presupuesto de procedibilidad, como lo ha señalado la Corte, que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Por lo anterior, el [actor] cuenta con un mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso-administrativa para cuestionar la Resolución RDP- 029378 del 17 de diciembre de 2020, en lo que respecta a la notificación de la sentencia y los actos administrativos que le sirvieron de sustento jurídico.

Esto, en términos del artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, conduce a que la solicitud de tutela por este último punto sea improcedente, para este efecto por no superar el requisito de subsidiariedad. ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS BOGOTÁ D.C., VEINTISÉIS (26) DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00362-00(AC) Actor: JOSÉ ALBERTO CARDONA GUTIÉRREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS (FOPEP) Y LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Referencia: Acción de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela incoada por José Alberto Cardona Gutiérrez en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del Fondo de Pensiones Públicas (FOPEP) y de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela José Alberto Cardona Gutiérrez presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a “la Salud, Igualdad, Debido proceso, Buena fe, al reconocimiento de una pensión digna y justa; y a la Seguridad Social por afectación a la (sic) mínimo móvil vital en la pensión de vejez”, que consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 dentro del recurso extraordinario de revisión con radicado 11001-03-25-000- 2014-00273-00, que declaró fundado el recurso promovido por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, y en consecuencia, revocó de manera parcial la sentencia del 25 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que había confirmado la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Manizales. 1.2.

Hechos 1.2.1. José Alberto Cardona Gutiérrez, formuló demanda de nulidad y restablecimiento de derecho ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de Caldas, orientada a obtener la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión de vejez, para que, en su lugar, como restablecimiento, se ordenara reliquidar la prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y con la inclusión de la bonificación por servicios prestados en un 100%.

El proceso fue conocido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales, que mediante sentencia número 417 del 20 de septiembre de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Caldas por medio de sentencia número “C-445 del 25 de mayo de 2012”, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social-UGPP. 1.2.3.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, presentó el 6 de marzo de 2014[1] mediante apoderada, recurso extraordinario de revisión para que se dejara sin efectos la sentencia del 25 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión. Respecto del trámite, se advierte que, le correspondió por reparto el 12 de marzo de 2014[2] al Consejo de Estado-Sección Segunda, Despacho del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), surtió trámites por pago de caución, estudio de impedimento y posteriormente fue remitido al Despacho de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez[3], quién lo admitió mediante auto del 27 de abril de 2015[4].

Por medio de auto del 23 de junio de 2017[5], fue aceptado el impedimento manifestado por la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, correspondiéndole al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, despacho del magistrado Cesar Palomino, quien decidió de fondo en sentencia del 20 de febrero de 2020. 1.2.4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 20 de febrero de 2020, al resolver de fondo el recurso extraordinario de revisión, accedió a las pretensiones de la demanda.

Al respecto dicha autoridad: 1.2.4.1. Indicó que en virtud del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, el Decreto 247 de 1997, artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, la bonificación por servicios prestados tiene un carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional, como también se ha precisado desde las sentencias del 28 de octubre de1993[6], sentencia del 29 de junio de 2006, sentencia del 15 de septiembre de 2016 y 9 de noviembre de 2017.

Con base en dichos pronunciamientos, también sostuvo que “para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado”. 1.2.4.2. La bonificación de servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, según lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con el artículo 1 del Decreto 247 de 1997, que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 1.2.4.3.

Según lo explicó la sentencia del 23 de febrero de 2012, la bonificación constituye un factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en su totalidad para calcular la base de la mesada pensional, sino solo su doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación continua de servicios durante un año. Con base en este criterio declaró fundado el recurso interpuesto por la UGPP, al encontrar probada la causal invocada, puesto que la reconocida al señor Cardona Gutiérrez excedió lo debido, de acuerdo a la ley, pues incluyó en el IBL un porcentaje mayor en cuanto al factor salarial de la bonificación de servicios prestados, razón por la que revocó parcialmente el fallo del 25 de mayo de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas y ordenó la respectiva reliquidación por doceavas partes. 1.3.

Pretensiones de tutela José Alberto Cardona Gutiérrez solicitó al juez de tutela: i) amparar sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al debido proceso, a la buena fe, al reconocimiento de una pensión digna y justa, y a la seguridad social por afectación al mínimo móvil vital en la pensión de vejez; ii) dejar sin efectos la sentencia de revisión proferida por el Consejo de Estado-Sección Segunda - Subsección B, del 20 de febrero de 2020, iv) dejar sin efectos las Resoluciones RDP-23690 del 19 de octubre de 2020 y RDP-029378 del 17 de diciembre de 2020 proferidas por la Subdirección de Determinación de Derechos Personales de la UGPP, v) ordenar a la UGPP y al Fondo de Pensiones Públicas – FOPEP, que en cumplimiento de la decisión impartida, nuevamente y a partir del mes de noviembre de 2020, se mantenga el status anterior y se realice el pago con retroactividad, teniendo en cuenta los factores salariales y el 100% de la bonificación por servicios prestados[7]. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela José Alberto Cardona Gutiérrez indicó que la providencia proferida por la autoridad cuestionada es violatoria de sus garantías fundamentales, puesto que ella incurrió en varios defectos. Para sustentar sus afirmaciones, además de citar de forma textual algunos apartes de precedentes jurisprudenciales, indicó los argumentos que la Sala resume a continuación: 1.4.1.

Sostuvo que no hay certeza respecto de la admisión del recurso de revisión pues en el auto admisorio se lee que la demanda fue presentada el “ de marzo de 2015 para resolver sobre la admisión de la demanda del recurso extraordinario de revisión…” y en la página siguiente se lee que la misma demanda fue “…presentada ante el Consejo de Estado, 6 de marzo de 2014, como se observa a folio 402 vuelto del expediente”.

Por lo anterior, sostuvo que: i) si la demanda fue presentada el 6 de marzo de 2014 y admitida el 27 de abril de 2015, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se demoró, injustificadamente, más de un año para admitir la demanda de revisión y ii) si la demanda fue presentada el 6 de marzo de 2015, la apoderada de la UGPP dejó transcurrir más de dos años para presentarla, y en ese orden, debió ser inadmitida conforme al Decreto 01 de 1984, al artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y a la jurisprudencia[8]. 1.4.2.

Manifestó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, “resolvió de golpe, sin ningún análisis y consideración juiciosa y ponderada, así, a rajatabla, el recurso extraordinario de revisión promovido por la UGPP infirmando parcialmente las pretensiones de la demanda y ordenando una nueva reliquidación de la pensión…”, asimismo sostuvo que por lo menos debieron debatirse ampliamente las razones que tuvo la autoridad cuestionada “para aplicar (sic) el principio constitucional de favorabilidad al trabajador y de las razones que le asistieron para apartarse de los criterios jurisprudenciales de la época, que como quedó dicho, no eran pacíficos y merecían una amplia, jurídica y mesurada discusión”. 1.4.3.

Sostuvo que no ha sido notificado en forma debida, ni personal ni electrónicamente de la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B el 20 de febrero de 2020, por lo que —adujo—, esta no ha cobrado ejecutoria como lo disponen los artículos 302 del Código General del Proceso y 56, 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011. 1.4.4.

Manifestó que el 6 de enero de 2021 recibió vía correo electrónico la Resolución Nro. RDP-0290378 del 17 de diciembre de 2020 dentro del radicado SOP202001035064 proferida por la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, mediante la cual se le ordena la devolución de una suma que supuestamente cobró indebidamente, lo cual sugiere que fue producto de la reliquidación de su mesada pensional, en virtud de la resolución RDP 23690 del 19 de Octubre de 2020 de la UGPP, que dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del 20 de febrero de 2020, proferida por la Sección Segunda Subsección B de esta Corporación, la cual, —sostuvo—, tampoco le ha sido notificada. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 4 de febrero de 2021, admitió la acción, vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Manizales, al Tribunal Administrativo de Caldas, al Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección B, al Fondo de Pensiones Públicas – FOPEP, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 1.5.2.

Enviadas las notificaciones correspondientes, recibió respuesta del Tribunal Administrativo de Caldas y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP. 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Caldas Manifestó que la providencia del 25 de mayo de 2012 que confirma el fallo de primera instancia presentó de forma clara y precisa los argumentos por los cuales se tomó la decisión de acceder parcialmente a las pretensiones del caso concreto, razón por la que reitera las razones allí expuestas. 1.5.2.2.

Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP El Fondo de Pensiones Púbicas del Nivel Nacional – FOPEP, mediante apoderado, indicó que no fue parte, ni fue llamado como litis consorte necesario dentro del proceso adelantado por el señor Cardona Gutiérrez ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales, ni respecto del recurso de alzada que conoció el Tribunal Administrativo de Caldas, así como tampoco hizo parte dentro del recurso extraordinario de revisión adelantado por la UGPP ante esta Corporación, motivo por el que desconoce las decisiones que se hayan proferido y se encuentra imposibilitado para controvertir los fallos.

Adicionalmente, manifestó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, teniendo en cuenta que cumple funciones netamente como pagador de las pensiones reconocidas por los fondos insolventes del sector público y de las cajas de previsión nacional. 1.5.2.3. No se recibieron pronunciamientos adicionales. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019[9]. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[10] para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[11]. 2.2.1.

Respecto a la legitimación en la causa por activa, la Sala afirma que se encuentra acreditada, porque el tutelante es el titular de los derechos que manifestó son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario objeto de reproche, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B por ser la autoridad que profirió la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión, y de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional – UGPP, por ser la autoridad que expidió los actos administrativos cuestionados.

Por otro lado, respecto de la legitimación por pasiva del Fondo de Pensiones Públicas – FOPEP, se advierte que no fue parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni en el curso del proceso que resolvió el recurso extraordinario de revisión. Su participación tampoco fue referida en el escrito de tutela como interviniente en la vulneración de derechos alegados por el señor José Alberto Cardona Gutiérrez. 2.2.2.

Requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción[12].

Así, una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que considera, incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13].

En tales términos desciende la Sala al análisis de procedibilidad del amparo deprecado en función de los requisitos generales que este tipo de peticiones debe satisfacer y en relación con cada uno de los cargos formulados contra la decisión judicial. Estos, como quedó expuesto en el numeral 1.4. de los antecedentes de esta providencia, que se refieren a que: i) no hay certeza respecto de la fecha en la que fue admitida la demanda, lo que en primer lugar implicaría una injustificada demora por parte de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado para surtir dicho trámite, y en segundo lugar, una extemporaneidad, por lo que no debió ser admitida; ii) la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no hizo ningún análisis ni consideración juiciosa y ponderada del caso, pues desconoció el principio de favorabilidad del trabajador y los criterios jurisprudenciales de la época; iii) no fue notificado en debida forma de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iv) fue notificado de la Resolución Nro.

RDP 029378 del 17 de diciembre de 2020 en la que se le ordenaba la devolución de un valor mayor pagado en la mesada de octubre de 2020, sin haberle notificado la Resolución Nro. RDP 23690 del 19 de octubre de 2020, que dio cumplimiento a la sentencia del 20 de febrero de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. 2.2.2.1.

Primer Cargo El señor Cardona Gutiérrez afirma que existe duda respecto de la fecha de admisión del recurso extraordinario de revisión, pues en el auto proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, se hace referencia a dos fechas diferentes. En ese sentido, sostuvo que, si la demanda fue presentada el 6 de marzo de 2014 y admitida el 27 de abril de 2015, implicaría una demora injustificada de más de un año, para dicho trámite.

Mientras que, si la demanda fue presentada el 6 de marzo de 2015, la UGPP dejó transcurrir más de dos años para presentarla, y en ese orden debió ser inadmitida conforme al Decreto 01 de 1984, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y a la jurisprudencia[14]. Al respecto, se observa que los argumentos del señor Cardona Gutiérrez, lejos de presentar la configuración de un defecto que afecte su derecho al debido proceso, manifiesta una duda respecto de los hechos que surtieron el trámite en el proceso, y con base en ello, presenta dos hipótesis de vulneración. Por tanto, sobre este argumento, así planteado, no encuentra la Sala los elementos que permitan mostrar la configuración de un defecto en la providencia del tipo de los que hacen procedente a una solicitud de amparo.

En consecuencia, esta no satisface el requisito de suficiencia y exposición suficiente de los hechos. Por otro lado, las dudas que el accionante pudo haber tenido respecto del trámite de la admisión del recurso, tuvo la oportunidad de ventilarlas frente al juez ordinario, en el momento procesal pertinente, ya que aquel fue notificado y en ese orden pudo haber planteado sus inquietudes en su escrito de contestación[15].

Así, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, que refieren la subsidiariedad como requisito de procedibilidad, no puede el solicitante acudir para tales efectos a la solicitud de amparo sin acudir al juez natural de la controversia. En consecuencia, en relación con este primer cargo, la Subsección observa que los argumentos del accionante, no superan, ni el requisito de exposición suficiente de los hechos, ni el de subsidiariedad. 2.2.2.2.

Segundo Cargo El señor Cardona Gutiérrez en el escrito de tutela sostuvo que, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no hizo ningún análisis ni consideración juiciosa y ponderada del caso, pues desconoció el principio de favorabilidad del trabajador y los criterios jurisprudenciales de la época. La Sala observa que las glosas del señor Cardona Gutiérrez al fallo, van dirigidas al desconocimiento del principio de favorabilidad del trabajador, pero no explican de qué forma la Subsección B de la Sección Segunda omitió el análisis, la aplicación de dicho principio al caso concreto y, en definitiva, cuál fue la circunstancia de duda en el ejercicio hermenéutico que llevara a que, imperativamente, tuviera que elegirse una determinada interpretación más favorable.

En este punto, el señor Cardona Gutiérrez, tampoco hizo referencia a las providencias que hacían parte del desconocimiento del precedente que protesta en la decisión judicial que cuestiona. Así las cosas, los argumentos del accionante no dan cuenta de las razones por las que él considera que la motivación en las sentencias de las dos instancias en el proceso ordinario fue decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, por lo que se configuraría un posible defecto de falta de motivación. Por tanto, tampoco supera este cargo el requisito de suficiencia en la exposición de hechos y argumentos. 2.2.2.3.

Tercer Cargo El solicitante de amparo sostuvo, por un lado, que no fue notificado en debida forma de la sentencia del 20 de febrero de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y por otro lado, que sucedió lo mismo con la Resolución RDP- No. RDP 23690 del 19 de octubre de 2019, dictada en virtud de esa sentencia. José Alberto Cardona Gutiérrez indicó que en la Resolución RDP-029378 del 17 de diciembre de 2020, la UGPP le ordena la devolución de $1.566.306 que recibió indebidamente de la mesada de octubre de 2020, en la que además se dijo que él “era conocedor de la situación que daba origen a la desaparición del derecho”.

Esto, según el solicitante de amparo, no es cierto, pues hasta la fecha no ha sido notificado legalmente de la Resolución RDP 23690 del 19 de octubre de 2020, en la cual dicha autoridad reliquidó su pensión según lo dispuesto en la sentencia del 20 de febrero de 2020. Pues bien, este reproche a las actuaciones judicial y administrativa, respectivamente, sí satisface el requisito de exposición suficiente de los hechos, pues se enmarcan dentro de las características del defecto procedimental absoluto, razón por la que procede la Sala al análisis, en relación con los dos cargos en que esta glosa se desenvuelve, en función del requisito de relevancia constitucional.

Para que un cargo contra decisión judicial satisfaga en sede de tutela el requisito de relevancia constitucional[16], es preciso que su formulación permita distinguir entre la competencia del juez ordinario, cuyo ejercicio llevó a una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, y la del juez de tutela, pues a este último no le corresponde hacer un análisis fáctico adicional de la que ya realizó el juez de la causa; sino controlar que la providencia objeto de la solicitud de amparo se revele razonable, no caprichosa al punto de afectar el derecho al debido proceso.

En tal sentido, a efectos de verificar tal relevancia en el caso y en función del cargo sub examine, es preciso tener presente que, tratándose de un defecto procedimental, el cargo contra la providencia objeto de control debe mostrar una irregularidad de tal magnitud en la actuación que sus consecuencias resulten materialmente lesivas de los derechos fundamentales, en particular del debido proceso.

En ese orden, el defecto acaece solo en el caso en que una irregularidad en el trámite judicial afecte el derecho material del sujeto afectado y se reduzcan sus posibilidades de defensa[17]. Esto a partir de cualquier de sus dos posibles modalidades a saber[18]: “(i) el defecto procedimental absoluto, que ocurre cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, bien sea porque sigue un trámite ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, o porque omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, con lo que afecta el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso; y (ii) el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que se presenta cuando el funcionario arguye razones formales a manera de impedimento, las cuales constituyen una denegación de justicia”[19]. 2.2.2.3.1.

Ahora bien, respecto de la primera crítica expuesta por José Cardona, referida a la falta de notificación de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el examen del expediente digital con radicación 11001032500020140027300 disponible en la aplicación SAMAI permite inferir que el señor Cardona fue oportunamente vinculado a esa actuación e intervino en ella.

Por otro lado, que la decisión que resolvió el recurso extraordinario de revisión fue debidamente notificada, como consta en la actuación registrada con el índice 44[20], de modo que la fundamentación fáctica de este cargo no coincide con la realidad, e impide un pronunciamiento de fondo por parte de esta judicatura. En este sentido, José Alberto Cardona no expuso siquiera alguna tacha en relación con el trámite que el Consejo de Estado adelantó para realizar la notificación en la forma como se surtió. Por tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos y argumentos en los que sustenta su solicitud de tutela. 2.2.2.3.2.

Respecto de la segunda glosa, el señor Cardona Gutiérrez censura el cobro que adelanta la UGPP en su contra con fundamento en la obligación que aquella declaró en la Resolución RDP 029378 del 17 de diciembre de 2020[21], obligación que, en su criterio, no le corresponde asumir. Pues bien, respecto de este cargo es preciso señalar que esa resolución, en cuanto es un acto administrativo, es susceptible del control de nulidad y restablecimiento del derecho en virtud de lo dispuesto en los artículos 76[22], 97[23] y 161 inciso 2[24] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[25].

Sin embargo, José Alberto Cardona optó, en su lugar, por reclamar la protección de sus derechos ante el juez constitucional, pasando por alto que el juez de la respectiva especialidad es el llamado a atender, de manera principal, las reclamaciones por posibles vulneraciones iusfundamentales. En este sentido, su pretensión desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela que solamente, a falta de mecanismo de defensa judicial, puede ser invocada para amparar las garantías superiores.

La naturaleza subsidiaria de esta acción constitucional es un presupuesto de procedibilidad, como lo ha señalado la Corte, que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[26]. Por lo anterior, el señor Cardona Gutiérrez cuenta con un mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso-administrativa para cuestionar la Resolución RDP-029378 del 17 de diciembre de 2020, en lo que respecta a la notificación de la sentencia y los actos administrativos que le sirvieron de sustento jurídico.

Esto, en términos del artículo 86 de la Constitución Política[27] y el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991[28], conduce a que la solicitud de tutela por este último punto sea improcedente, para este efecto por no superar el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por la parte accionante en contra del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Pensiones Públicas – FOPEP, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Ausente con excusa CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Página 26 del archivo electrónico, con ubicación: 3831311DE68BF6D8 3F0F060BB5697A48 7BD0B822E6DF3535 A36288A3516F5B89. [2] Página 27 del archivo electrónico, con ubicación: 3831311DE68BF6D8 3F0F060BB5697A48 7BD0B822E6DF3535 A36288A3516F5B89. [3] Páginas 39 a 47 del archivo electrónico, con ubicación: 3831311DE68BF6D8 3F0F060BB5697A48 7BD0B822E6DF3535 A36288A3516F5B89. [4] Páginas 49 a 55 del archivo electrónico, con ubicación: 3831311DE68BF6D8 3F0F060BB5697A48 7BD0B822E6DF3535 A36288A3516F5B89. [5] Página 131 a 133 del archivo electrónico, con ubicación: 3831311DE68BF6D8 3F0F060BB5697A48 7BD0B822E6DF3535 A36288A3516F5B89. [6] Expediente 5244. [7] Páginas 8 y 9 del archivo electrónico que contiene la acción de tutela, con ubicación: 8944CC99EFD6AADD 2A9D6D598888023A FB6583C28C6C4560 1DB644ECAAA16A5F. [8] Cita Original:” Sen.

C-385 de 2003 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería Exp. D-4515”. [9] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. [10] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [11] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [12] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cita repetida. [13] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [14] Cita Original:” Sen.

C-385 de 2003 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería Exp. D-4515”. [15] Páginas 77 a 101 del archivo electrónico, con ubicación: 3831311DE68BF6D8 3F0F060BB5697A48 7BD0B822E6DF3535 A36288A3516F5B89. [16] El requisito de relevancia constitucional que en el caso de las acciones de tutela contra providencias judiciales se cumple siempre que la posible amenaza o afectación iusfundamental se predique, en concreto, de la providencia por afectar el núcleo constitucional del derecho al debido proceso.

Con ello se descarta el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Luego, un planteamiento general sobre la actuación del fallador (en el caso, omisión en general), llevaría a que el juez de tutela se pronuncie sobre el asunto que ya resolvieron los órganos competentes, y que no supera la relevancia legal.

(Corte Constitucional, sentencia T-602 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451- 18; T-422-18) [17] Sentencia T-565 de 2010: “La Corte ha explicado que cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental.

En este sentido, estaría viciado todo proceso en el que se pretermitan etapas señaladas en la ley para el desarrollo de un asunto relevante para asegurar las garantías de los sujetos procesales, como la solicitud y práctica de pruebas o la comunicación de inicio del proceso que permita su participación en el mismo”. [18] Corte Constitucional.

Sentencia T-025 de 2018. [19] Ver también: Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002, T-993 de 2003 y T-996 de 2003 [20] Ver también: Página 164 del archivo digital del expediente de tutela con certificado: B36CA35ED96E67B5 E6EF66DC0AC3FE42 19BB5236B6138815 9A45677842D9643D. [21] Páginas 53 a 57 del archivo digital que contiene el escrito de tutela con certificado: 8944CC99EFD6AADD 2A9D6D598888023A FB6583C28C6C4560 1DB644ECAAA16A5F. [22] “Artículo 76.

Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. || Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. || El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. || Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”.

(Subraya la Sala) [23] “Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. || Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. || Parágrafo.

En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”. [24] “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral”. [25] El artículo 76 de Ley 1437 de 2011, dispone que no es obligatorio para ejercer la acción contencioso administrativa, haber agotado la vía gubernativa. [26] Sentencia T-603 de 2015;

Sentencia T-580 de 2006 [27] “ARTICULO 86º—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública(…).

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”. (Subrayado fuera de texto) [28] “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.(…)”(Subrayado fuera de texto)