ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / IDONEIDAD DE LA PRUEBA Conforme con lo previsto en el artículo 212 del CPACA, las pruebas serán apreciadas por el juez siempre que sean solicitadas, practicadas e incorporadas en oportunidad.

En segunda instancia, la oportunidad probatoria la constituye el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia, y se decretarán únicamente en los siguientes casos: i) cuando la prueba sea solicitada de común acuerdo por las partes; ii) cuando la prueba fue decretada en primera instancia pero se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió, con el único fin de practicarla o de cumplir requisitos necesarios para su perfeccionamiento; iii) cuando se pretenda demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iv) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) cuando se trate de pruebas que busquen desvirtuar otras sobrevinientes o que no pudieron presentarse por los factores externos que determina el numeral 4.

Además de los presupuestos referidos, el decreto de pruebas en segunda instancia, a petición de parte, debe satisfacer los requerimientos generales de pertinencia, conducencia y utilidad previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP). FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 168 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 NUMERAL 4 PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL / ETAPA PROBATORIA / DEBERES DE LAS PARTES / SOLICITUD DE DECRETO DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / REQUISITOS DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Sobre peticiones probatorias negadas en primera instancia / FUNCIONES DEL JUEZ La etapa probatoria prevista en el trámite de la primera instancia es la oportunidad procesal para que las partes aporten pruebas, soliciten su práctica y cuestionen su decreto.

Por tanto, el juez en segunda instancia debe rechazar cualquier solicitud probatoria que pretenda subsanar el incumplimiento del deber de probar las pretensiones o la oposición a estas. Tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el juez de primera instancia. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / SOLICITUD DE DECRETO DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / INTERVENCIÓN DE PERITO / CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA / AUDIENCIA INICIAL / IMPROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Inspección judicial negada en primera instancia [L]a solicitud probatoria presentada por el municipio de Armenia en la sustentación del recurso de apelación, en la que insiste en la práctica de inspección judicial con intervención de perito, pretende reabrir el debate sobre el decreto de pruebas, agotado en la audiencia inicial que negó la práctica del medio probatorio sin que la parte interesada hubiera cuestionado la decisión. Asimismo, muestra el interés de subsanar el ejercicio de contradicción del dictamen realizado en la audiencia de pruebas, que se declaró agotada porque las partes no presentaron solicitudes de aclaración y/o adición. Así, la solicitud de la práctica de la inspección judicial con intervención de perito, presentada por el ente demandado, reitera la petición que en el mismo sentido hizo en la etapa probatoria, y que fue negada de forma expresa por el Tribunal Administrativo del Quindío en la audiencia inicial celebrada el 15 de mayo de 2013, diligencia en la que quedó constancia de que “al no haberse interpuesto recurso” la decisión cobró ejecutoria.

AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / INTERVENCIÓN DE PERITO / REVOCA AUTO QUE DECRETA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA / REQUISITOS DEL DECRETO DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA [S]i bien en segunda instancia se decretó la prueba solicitada bajo la consideración de que “se presentó en la oportunidad procesal pertinente”, y de que el municipio demandado solicitó la inspección judicial “tanto en la demanda como en el recurso de apelación”, tales circunstancias no hacen procedente el decreto de la inspección judicial, porque se trata de la reiteración de una petición negada por el juez de primera instancia, en atención a que los demás medios probatorios decretados suplían su propósito.

(…) la solicitud de inspección judicial con intervención de perito, presentada por el municipio demandado en el escrito de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, no encuadra en ninguno de los eventos previstos en el artículo 212 del CPACA para que proceda el decreto de pruebas en segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000-2012-00024-01(49208) Actor: INVERSIONES FINANCIERAS COLOMBO-VENEZOLANAS, INFICOLVE S.A. Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decreto de pruebas en segunda instancia, falta de presupuestos El Despacho decide sobre la pertinencia de la práctica de la prueba decretada en segunda instancia, consistente en inspección judicial con intervención de perito.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La sociedad Inversiones Financieras Colombo Venezolanas -Inficolve S.A.-, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del municipio de Armenia, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por el daño derivado de la ocupación permanente de un predio propiedad de la sociedad, ocasionada por la construcción de la carrera 15, realizada en el 2010.

Como consecuencia, la parte demandante solicitó condenar al ente territorial al pago del valor comercial del terreno afectado con la obra pública, esto es, 942 metros, por valor de quinientos dieciocho millones cien mil pesos ($518.100.000), así como el valor de los daños ocasionados a la estructura en concreto construida por la sociedad en el terreno, por valor de ochenta millones de pesos ($80.000.000), cien millones de pesos ($100.000.000) por los demás daños causados, más una suma igual por concepto de la depreciación de los inmuebles. 2.

Pruebas en primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío, en audiencia inicial celebrada el 15 de mayo de 2013, decretó, entre otras, la práctica de prueba pericial para que, con base en los documentos aportados y demás que se allegaran al expediente, se determinara: i) el área de los inmuebles afectada con la construcción de la obra pública, ii) las medidas de los dos predios, teniendo en cuenta, entre otros documentos, las fichas catastrales actualizadas, y el valor de cada uno, iii) el estado de la estructura en concreto construida por la sociedad, y iv) si la construcción de la carrera 15 generó valorización. A su vez, el tribunal referido negó la práctica de la inspección judicial con intervención de perito, solicitada por la parte demandante y coadyuvada por la demandada, por considerarla innecesaria, “toda vez que existen otros medios probatorios decretados, como la prueba pericial, que resultan conducentes y pertinentes al objeto de esta prueba (…).

Los apoderados de las partes manifestaron que se encontraban conformes con la providencia de decreto de pruebas (…)[1]. 3. Audiencia de pruebas El Tribunal Administrativo del Quindío, en audiencia de pruebas celebrada el 9 de julio de 2013, conforme a lo previsto en los artículos 219 y 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, -en adelante CPACA-, requirió al perito ingeniero que realizó el avalúo comercial presentado con la demanda, para que expusiera la razón y conclusiones de los puntos objeto de la peritación. Las partes y el procurador delegado le formularon preguntas, sin presentar solicitudes de aclaración o adición[2].

El perito designado para realizar la prueba decretada en la audiencia inicial también expuso las conclusiones del dictamen y fue interrogado por las partes y por el procurador delegado. La aclaración del dictamen solicitada por la parte demandante, relativa al estado de la construcción y al método utilizado para fijar el valor del área afectada, fue negada por el magistrado en atención a que el perito manifestó que la información se encontraba en el informe[3].

Después de la intervención de las partes, el magistrado resolvió declarar agotada la etapa de contradicción del dictamen, dado que no se presentaron solicitudes de aclaración o complementación, y fijó los honorarios del perito[4]. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de sentencia fechada el 9 de agosto de 2013, declaró administrativamente responsable al municipio de Armenia por la ocupación permanente parcial de los predios propiedad de la sociedad demandante.

En consecuencia, condenó al ente territorial al pago de ciento setenta y nueve millones quinientos veintiún mil ciento veinte pesos ($179.521.120) por concepto de daño emergente correspondiente al valor del área de terreno afectada por la construcción de la obra pública[5], ordenó descontar la valorización de los predios, registrar la sentencia en la oficina de Registro e Instrumentos Públicos, y negó las demás pretensiones de la demanda[6]. 5.

Solicitud de pruebas en segunda instancia Las partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, por no estar de acuerdo con el área y el valor del terreno afectado[7]. Al respecto, el ente territorial demandado adujo que el a quo restó valor probatorio a las escrituras públicas, certificados de tradición y demás documentos aportados al expediente, que dan cuenta de que el área afectada es inferior a la fijada en el dictamen pericial, esta última superior a la indicada en la demanda.

Asimismo, consideró que es improcedente “dar valor económico a una AFECTACIÓN AMBIENTAL no pedida en el escrito de demanda”. Por lo expuesto, solicitó ordenar una inspección judicial para establecer el área afectada con la construcción de la obra pública y el valor de la porción de terreno urbanizable y de reserva ambiental, con la intervención de un topógrafo designado por la parte demandante y otro adscrito al municipio de Armenia[8].

El Tribunal Administrativo del Quindío, en audiencia de conciliación judicial celebrada el 11 de octubre de 2013, declaró fallida la diligencia por falta de ánimo conciliatorio y concedió el recurso de apelación interpuesto por las partes[9]. 6. Trámite en segunda instancia El magistrado sustanciador, doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, por medio de auto fechado el 25 de noviembre de 2013, admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes y, en providencia de 24 de febrero de 2014, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para rendir concepto[10].

Por auto fechado el 10 de agosto de 2017, el magistrado referido ordenó requerir al perito que presentó el dictamen decretado en primera instancia para que allegara los certificados y demás documentos en los que soportó el estudio, y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC- para que remitiera los certificados relacionados con los predios propiedad de la demandante[11].

El 29 de noviembre de 2017, el despacho corrió traslado a las partes de los documentos aportados por el perito y por el IGAC[12]. Por medio de auto de 5 de julio de 2018, el magistrado sustanciador resolvió suspender la audiencia de fallo y decretó, como prueba en segunda instancia, inspección judicial con intervención de perito solicitada por el apoderado del municipio de Armenia.

Para el efecto, comisionó al magistrado auxiliar del Despacho y designó perito topógrafo, a quien encargó resolver el siguiente cuestionario: “i) ¿cuál era el área de los lotes antes de la construcción de la vía?, ii) ¿cuál es el área actual que ocupa la vía objeto de construcción por el municipio demandado?, iii) ¿cuál es el área afectada exacta?, y iv) las demás dimensiones que permitan delimitar el área afectada”.

El perito designado no asistió a la diligencia de posesión realizada el 29 de noviembre de 2018[[13]]. El magistrado Nicolás Yepes Corrales declaró impedimento para asumir el conocimiento del asunto, el cual fue declarado fundado por los integrantes de la Sala de Subsección C, el 29 de julio de 2019. En virtud de lo anterior, este Despacho avocó el conocimiento por auto de 2 de junio de 2020[[14]].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Presupuestos para el decreto de pruebas en segunda instancia Conforme con lo previsto en el artículo 212 del CPACA, las pruebas serán apreciadas por el juez siempre que sean solicitadas, practicadas e incorporadas en oportunidad. En segunda instancia, la oportunidad probatoria la constituye el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia, y se decretarán únicamente en los siguientes casos: i) cuando la prueba sea solicitada de común acuerdo por las partes; ii) cuando la prueba fue decretada en primera instancia pero se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió, con el único fin de practicarla o de cumplir requisitos necesarios para su perfeccionamiento; iii) cuando se pretenda demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iv) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) cuando se trate de pruebas que busquen desvirtuar otras sobrevinientes o que no pudieron presentarse por los factores externos que determina el numeral 4.

Además de los presupuestos referidos, el decreto de pruebas en segunda instancia, a petición de parte, debe satisfacer los requerimientos generales de pertinencia, conducencia y utilidad previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP). La etapa probatoria prevista en el trámite de la primera instancia es la oportunidad procesal para que las partes aporten pruebas, soliciten su práctica y cuestionen su decreto.

Por tanto, el juez en segunda instancia debe rechazar cualquier solicitud probatoria que pretenda subsanar el incumplimiento del deber de probar las pretensiones o la oposición a estas[15]. Tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el juez de primera instancia. 2.2.

Caso concreto Está demostrado en el presente asunto, que el municipio demandado, en la sustentación del recurso de apelación, solicitó el decreto y práctica de una inspección judicial con intervención de peritos, con el fin de establecer el área del terreno propiedad de la demandante, que resultó afectada con motivo de la construcción de la carrera 15 en la ciudad de Armenia.

El Despacho observa que el medio de prueba referido fue solicitado en la demanda y coadyuvado por el municipio en la contestación, por lo que el a quo, en la audiencia inicial, decidió negar el decreto y práctica de la inspección judicial por considerarla innecesaria, dado que la prueba pericial aportada por la parte demandante, relativa al avalúo comercial[16], y la decretada en esa instancia[17], resultaban conducentes y pertinentes para lograr el objetivo pretendido, esto es, determinar el área de terreno afectado con la construcción de la vía pública, así como las medidas actualizadas de los predios, el precio y la valorización, entre otros aspectos.

En ese orden, la solicitud probatoria presentada por el municipio de Armenia en la sustentación del recurso de apelación, en la que insiste en la práctica de inspección judicial con intervención de perito, pretende reabrir el debate sobre el decreto de pruebas, agotado en la audiencia inicial que negó la práctica del medio probatorio sin que la parte interesada hubiera cuestionado la decisión. Asimismo, muestra el interés de subsanar el ejercicio de contradicción del dictamen realizado en la audiencia de pruebas, que se declaró agotada porque las partes no presentaron solicitudes de aclaración y/o adición. Así, la solicitud de la práctica de la inspección judicial con intervención de perito, presentada por el ente demandado, reitera la petición que en el mismo sentido hizo en la etapa probatoria, y que fue negada de forma expresa por el Tribunal Administrativo del Quindío en la audiencia inicial celebrada el 15 de mayo de 2013, diligencia en la que quedó constancia de que “al no haberse interpuesto recurso” la decisión cobró ejecutoria.

El trámite procesal descrito, permite inferir que, si bien en segunda instancia se decretó la prueba solicitada bajo la consideración de que “se presentó en la oportunidad procesal pertinente”, y de que el municipio demandado solicitó la inspección judicial “tanto en la demanda como en el recurso de apelación”, tales circunstancias no hacen procedente el decreto de la inspección judicial, porque se trata de la reiteración de una petición negada por el juez de primera instancia, en atención a que los demás medios probatorios decretados suplían su propósito.

En conclusión, la solicitud de inspección judicial con intervención de perito, presentada por el municipio demandado en el escrito de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, no encuadra en ninguno de los eventos previstos en el artículo 212 del CPACA para que proceda el decreto de pruebas en segunda instancia. Por lo expuesto, el Despacho dejará sin efecto el auto de 5 de julio de 2018, en cuanto resolvió decretar como prueba en segunda instancia la inspección judicial con intervención de perito, comisionó a un funcionario para practicarla y designó al ingeniero encargado del dictamen.

En su lugar, negará la solicitud probatoria presentada por la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO el auto de 5 de julio de 2018, numerales segundo, tercero y cuarto, en lo relativo al decreto y práctica de pruebas en segunda instancia.

SEGUNDO: NEGAR la petición de pruebas en segunda instancia, presentada por la parte demandada en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 9 de agosto de 2013. Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 250 y 251 del c. 1. [2] Folio 293 y 294 [3] Folio 293, CD min. 1:47 y 1:49 [4] Folio 293, CD min. 1:51:02 [5] Folio 324 vto. del c. ppal.

Área urbanizable de 230,78 mt2, con valor por metro cuadrado de $760.000, y área de protección ambiental de 824,6 mt2, con valor por metro cuadrado de $5.000. Esta última conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 019 de 2 de diciembre de 2009, que estableció el POT del municipio de Armenia (folio 321 del c. ppal.). [6] Folio 310 del c. ppal. [7] Folio 328 del c. ppal. [8] Folio 335 del c. ppal. [9] Folio 345 del c. ppal. [10] Folios 354 y 356 del c. ppal. [11] Folio 384 del c. ppal. [12] Folio 424 del c. ppal. [13] Folios 431 y 448 del c. ppal. [14] Folios 458 y 462 del c. ppal. [15] CGP, artículo 167. [16] Folio 63 del c. 1. [17] Folio 251 del c. 1.