ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – Que negó traslado de servidor judicial / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el caso bajo estudio, el señor [O.E.R.L.] alegó la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la juez décima administrativa oral de Cali, toda vez que, mediante las Resoluciones 001 de 2020 y 001 de 2021, le negó la solicitud de traslado, con fundamento en (i) que el concepto emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura no es vinculante;

(ii) que, a pesar de ser el accionante especialista en derecho administrativo, su experiencia laboral no ha sido mayoritariamente en esta especialidad, de lo cual se infiere que aún se encuentra en proceso de formación o mejoramiento, y (iii) que no se evidencia razón de fondo alguna que haga imperativo el traslado, a fin de evitar la afectación sus derechos al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana.

Ahora bien, en el presente caso, aunque el demandante adujo que padece de cuadros estrés y ansiedad y que los sicólogos de la A.R.L. Positiva sugirieron que el traslado era necesario para superar dicha patología, lo cierto es que no aportó con la solicitud de amparo ninguna prueba que acreditara los padecimientos mencionados, lo cual impide aplicar las subreglas que ha establecido la Corte Constitucional, relativas a la procedencia excepcional de la tutela para controvertir actos administrativos que ordenen o nieguen traslados de los trabajadores, especialmente aquella que alude a la afectación clara, grave y directa sus derechos o los de su núcleo familiar.

En efecto, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha precisado que la procedencia excepcional de las acciones de tutela que se promueven con el propósito de cuestionar los actos administrativos que ordenan o niegan traslados, está supeditada a la constatación de las circunstancias especiales que esa misma corporación ha fijado, atinentes, por ejemplo, a la arbitrariedad de la decisión, al desconocimiento de la situación particular del trabajador y a la afectación clara, grave y directa de sus derechos fundamentales o de los de su núcleo familiar.

De modo que la falta de acreditación de dichas condiciones impide que opere la referida excepción y, de contera, torna improcedente la solicitud de amparo ante la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) De igual forma, conviene precisar que, para reglamentar los traslados por razones de salud, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, el que, en lo pertinente, también exige que se acrediten debidamente las patologías padecidas por el servidor judicial de carrera o por quienes integran su núcleo familiar.

(…) En el expediente no obra prueba de que el aquí accionante hubiera aportado junto con la solicitud de traslado algún dictamen médico que reflejara el deterioro de sus condiciones de salud y que esa circunstancia especial hubiera sido desatendida por el titular del juzgado accionado al momento de expedir las Resoluciones 001 de 2020 y 001 de 2021.

De hecho, en el concepto favorable de traslado emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca no se hizo ninguna referencia a los padecimientos del señor Restrepo Lozano ni se invocaron las disposiciones del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, que regulan específicamente los traslados por razones de salud. (…) En ese contexto, la Sala anticipa que la presente acción deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues, como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales en los procesos ordinarios.

En el caso concreto, el señor [O.E.R.L.] puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el traslado solicitado, razón por la cual la presente acción de tutela se torna improcedente. (…) Ahora bien, en cuanto a la eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que, desde la propia presentación de la demanda, el señor Restrepo Lozano puede solicitar el decreto de medidas cautelares como la de suspensión provisional de los actos acusados, con miras a restarle fuerza ejecutoria, logrando así el cese de la amenaza que alega.

De hecho, el proceso contencioso administrativo prevé, además, mecanismos aún más expeditos como son las medidas cautelares de urgencia, las cuales permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales, incluso sin haber notificado del litigio a la parte contraria. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍTCULO 138 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00211-01 (AC) Actor: ÓSCAR EDUARDO RESTREPO LOZANO Demandado: JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE CALI Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 25 de febrero de 2021, proferida por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 9 de febrero de 2021, el señor Óscar Eduardo Restrepo Lozano interpuso acción de tutela contra el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales «a la carrera judicial», al debido proceso, a la igualdad y a la salud. Formuló la siguiente pretensión: 1.

(…) se ORDENE a la juez 10 administrativa oral del circuito de cali, emitir resolución de fondo en la cual se pronuncie acatando mi concepto de traslado N.° 45 del 23 de octubre de 2018. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Óscar Eduardo Restrepo Lozano, en su condición de secretario en propiedad del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, solicitó ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, concepto favorable de traslado al cargo de secretario del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cali.

Como fundamento de su petición, señaló que cumplía con los requisitos previstos en la Ley 771 de 20021 y el Acuerdo PCSJA17-107542, normas que establecen en qué casos es procedente el traslado de servidores judiciales. Ante dicha solicitud, mediante concepto n° 45 del 7 de septiembre de 2020, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca consideró viable el traslado pedido por el aquí actor, al estimar que el accionante cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 771 de 2002 y el Acuerdo PCSJA17-10754.

El 10 de noviembre de 2020, la juez décima administrativa oral de Cali expidió la Resolución 001, por medio de la cual negó la solicitud de traslado al cargo de secretario nominado en propiedad, presentada por el señor Restrepo Lozano. Para el efecto, adujo (i) que el concepto del Consejo Seccional de la Judicatura no es vinculante; (ii) que, a pesar de que el accionante es especialista en derecho administrativo, su experiencia laboral no ha sido mayoritariamente en esta especialidad, lo cual permite deducir que aún se encuentra en proceso de formación y mejoramiento, y (iii) que no se evidencia razón de fondo alguna que haga de su traslado una necesidad imperativa, a fin de evitar la afectación de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana.

Mediante escrito del 25 de noviembre de 2020, el señor Restrepo Lozano recurrió la anterior decisión y el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Cali la confirmó, a través de la Resolución 001 del 25 de enero de 2021. 1.3. Argumentos de la tutela En síntesis, la parte actora considera que la juez décima administrativa oral de Cali vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que, «bajo criterios subjetivos» se abstuvo de aceptar el traslado solicitado, efectuando valoraciones adicionales a las exigidas por la normativa que regula el traslado de los servidores judiciales y con desconocimiento del concepto favorable emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca.

Agregó que es objeto de acoso laboral, situación que le ha ocasionado cuadros de estrés y ansiedad que han sido tratados por los psicólogos de la A.R.L Positiva, los cuales sugieren que la solución a dicha patología se encuentra en el traslado a otro despacho. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 9 de febrero de 2021, el despacho sustanciador en primera instancia admitió la demanda y ordenó que se notificara a la autoridad judicial accionada.

En la misma decisión, se le ordenó al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, que, dentro del término de 2 días, junto con la contestación de la demanda, remitiera toda la documentación relacionada con la falta de materialización del traslado solicitado por el accionante. 2.1. La autoridad judicial accionada guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda. 3.

Fallo impugnado En providencia del 25 de febrero de 2021, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Óscar Eduardo Restrepo Lozano, por considerar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el traslado, ya que para ello cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3. 4.

Impugnación El señor Óscar Eduardo Restrepo Lozano impugnó la decisión de primera instancia y pidió que esta se revocara. En el mismo escrito manifestó que sustentaría la impugnación en segunda instancia; sin embargo, revisados los documentos que conforman el expediente digital, no se encontró la sustentación anunciada. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

De la sustentación de la impugnación Como se vio, la parte demandante impugnó la providencia de primera instancia, sin sustentar los motivos de inconformidad, lo que podría llevar a concluir que no es procedente estudiar de fondo el asunto, por cuanto se desconocen por completo los puntos que deberán estudiarse para desatar la controversia planteada.

No obstante, conviene recordar que, en reiteradas oportunidades, esta Corporación y la propia Corte Constitucional han sostenido que la falta de sustentación de la impugnación de la sentencia de tutela no es óbice para abstraerse del conocimiento del asunto en segunda instancia, máxime si se tiene en cuenta el principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales4.

Así las cosas, la Sala continuará con el estudio de la impugnación formulada por la parte actora, en el entendido, apenas natural, que versa sobre los aspectos desfavorables del fallo de primera instancia. 2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado.

De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o si, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en casos similares, se cumplen ciertas condiciones que esa misma corporación hubiera fijado. 3.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 25 de febrero de 2021 por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de la subsidiariedad.

Solo en el evento de superar tal requisito la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Restrepo Lozano. 4. Análisis de la Sala 4.1. De la subsidiariedad5 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales8.

Es decir, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así9: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se ordena o se niegan traslados laborales Si bien esta Sala ha sostenido que, en principio, la tutela resulta improcedente cuando se controvierten actos administrativos por medio de los cuales se ordenan o niegan solicitudes de traslados laborales10, toda vez que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como lo son los medios de control que pueden ejercerse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que la Corte Constitucional ha establecido que, de manera excepcional, la acción de tutela es procedente en estos eventos, siempre y cuando, en cada caso particular, se acrediten las siguientes condiciones: «(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar»11.

Con respecto al último requisito, la Corte Constitucional desarrolló las siguientes subreglas a partir de las cuales se puede establecer si un derecho es afectado en forma grave, así:   a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, «especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido». b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable12. 5.

Caso concreto En el caso bajo estudio, el señor Óscar Eduardo Restrepo Lozano alegó la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la juez décima administrativa oral de Cali, toda vez que, mediante las Resoluciones 001 de 2020 y 001 de 2021, le negó la solicitud de traslado, con fundamento en (i) que el concepto emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura no es vinculante;

(ii) que, a pesar de ser el accionante especialista en derecho administrativo, su experiencia laboral no ha sido mayoritariamente en esta especialidad, de lo cual se infiere que aún se encuentra en proceso de formación o mejoramiento, y (iii) que no se evidencia razón de fondo alguna que haga imperativo el traslado, a fin de evitar la afectación sus derechos al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana.

Ahora bien, en el presente caso, aunque el demandante adujo que padece de cuadros estrés y ansiedad y que los sicólogos de la A.R.L. Positiva sugirieron que el traslado era necesario para superar dicha patología, lo cierto es que no aportó con la solicitud de amparo ninguna prueba que acreditara los padecimientos mencionados, lo cual impide aplicar las subreglas que ha establecido la Corte Constitucional, relativas a la procedencia excepcional de la tutela para controvertir actos administrativos que ordenen o nieguen traslados de los trabajadores, especialmente aquella que alude a la afectación clara, grave y directa sus derechos o los de su núcleo familiar.

En efecto, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha precisado que la procedencia excepcional de las acciones de tutela que se promueven con el propósito de cuestionar los actos administrativos que ordenan o niegan traslados, está supeditada a la constatación de las circunstancias especiales que esa misma corporación ha fijado, atinentes, por ejemplo, a la arbitrariedad de la decisión, al desconocimiento de la situación particular del trabajador y a la afectación clara, grave y directa de sus derechos fundamentales o de los de su núcleo familiar.

De modo que la falta de acreditación de dichas condiciones impide que opere la referida excepción y, de contera, torna improcedente la solicitud de amparo ante la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Textualmente, la Corte ha señalado: 5.- En numerosas oportunidades esta Corporación ha explicado que la acción de tutela no constituye el mecanismo ordinario para controvertir una decisión como la aquí censurada, toda vez que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, la propia Corte ha reconocido que de manera excepcional y bajo ciertas condiciones el juez constitucional puede intervenir por esta vía para garantizar el respeto de los derechos fundamentales cuando se amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar. (…) 7.- La intervención del juez de tutela dependerá entonces de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.

(se destaca) En este sentido, la Corte ha concedido el amparo cuando encuentra demostrada la difícil situación que genera un traslado laboral o la negativa para otorgarlo, con independencia de si se trata de un trabajador público o privado, pero se ha abstenido de hacerlo ante la insuficiencia de soporte probatorio, en virtud de la existencia de otros medios de defensa judicial.

(se destaca) (…) 7.2.- Sin embargo, cuando no se acredita una situación extraordinaria la controversia no puede ser dirimida por vía de tutela y en consecuencia el servidor público deberá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar la orden de traslado, o ante la jurisdicción ordinaria laboral si se trata de un trabajador particular.

(…) 8.- De acuerdo con los lineamientos reseñados, la Sala destaca tres conclusiones que resultan relevantes para abordar el análisis del asunto sometido a revisión: a) La procedencia de la tutela para cuestionar una orden de traslado tiene un carácter realmente excepcional ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, ya sea ante la jurisdicción contencioso administrativa en el caso de servidores públicos, o ante la justicia ordinaria laboral en tratándose de trabajadores particulares. b) No toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la necesidad del amparo, sino solamente aquellas que afecten de manera grave su situación personal o familiar.

De esta manera, cuando se invoca solamente la desintegración del núcleo familiar, se generan algunos gastos adicionales con ocasión de una mudanza, o se deben interrumpir estudios debido a reubicaciones territoriales, la tutela no está llamada a prosperar en la medida en que no existe una grave amenaza de los derechos fundamentales. c) La intervención del juez de tutela está condicionada al análisis de las circunstancias que rodean cada caso y depende de la presencia de elementos que demuestren una grave amenaza o vulneración de los derechos del trabajador.

De igual forma, conviene precisar que, para reglamentar los traslados por razones de salud, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, el que, en lo pertinente, también exige que se acrediten debidamente las patologías padecidas por el servidor judicial de carrera o por quienes integran su núcleo familiar.

Veamos:

ARTÍCULO SÉPTIMO. Traslado por razones de Salud. Los servidores judiciales en carrera, tienen derecho a ser trasladados por razones de salud, debidamente comprobadas, a otro despacho judicial, cuando las mismas le hagan imposible continuar en el cargo o por éstas se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil.

ARTÍCULO OCTAVO. Requisitos: Los dictámenes médicos que reflejan las condiciones de salud (diagnóstico médico y recomendaciones de traslado), deberán ser expedidos por la Entidad Promotora de Salud (EPS) o Administradora de Riesgos laborales (A.R.L) a la cual se encuentre afiliado el servidor. Cuando se trate de su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, según corresponda, también se aceptará el dictamen médico que provenga del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Los dictámenes médicos no deberán tener fecha de expedición superior a tres (3) meses. Igualmente, si el diagnóstico proviene de un médico particular éste deberá ser refrendado, por la EPS o, por la Administradora de Riesgos Laborales de la Rama Judicial cuando se trate de una enfermedad profesional del servidor. Si se trata de enfermedades crónicas, progresivas, degenerativas, o congénitas, que causen deterioro progresivo de su estado de salud, ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentren, la vigencia de los dictámenes médicos podrá ser superior a los tres (3) meses, sin exceder los seis (6) meses de expedición.

ARTÍCULO NOVENO. Concepto. Para efectos de emitir concepto sobre las peticiones de traslado por razones de salud, los Consejos Superior y Seccionales tendrán en cuenta entre otros aspectos los siguientes: a) El diagnóstico médico sobre las condiciones de salud que se invocan, expedido en los términos señalados en el artículo octavo de este Acuerdo, en el cual se recomiende expresamente el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular.

Cuando se trate de la enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, el dictamen médico debe contener recomendación clara y expresa que permita concluir a la Administración, sobre la necesidad del traslado. b) Se deberá acreditar el parentesco, cuando se trate de enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil. c) En el evento que la sede escogida no atienda la recomendación médica, la Unidad de Administración de la Carrera le ofrecerá las vacantes que cumplan con ésta a efectos de obtener el consentimiento expreso del servidor y, plasmará en su concepto porqué las vacantes ofrecidas cumplen con la recomendación médica.

En el expediente no obra prueba de que el aquí accionante hubiera aportado junto con la solicitud de traslado algún dictamen médico que reflejara el deterioro de sus condiciones de salud y que esa circunstancia especial hubiera sido desatendida por el titular del juzgado accionado al momento de expedir las Resoluciones 001 de 2020 y 001 de 2021.

De hecho, en el concepto favorable de traslado emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca no se hizo ninguna referencia a los padecimientos del señor Restrepo Lozano ni se invocaron las disposiciones del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, que regulan específicamente los traslados por razones de salud. Se trata, pues, de un argumento (el de los quebrantos de salud) que apenas vino a esgrimirse en la solicitud de amparo y que, en todo caso, tampoco fue acreditado en este proceso.

En ese contexto, la Sala anticipa que la presente acción deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues, como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales en los procesos ordinarios.

En el caso concreto, el señor Óscar Eduardo Restrepo Lozano puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el traslado solicitado, razón por la cual la presente acción de tutela se torna improcedente. Ahora bien, en cuanto a la eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que, desde la propia presentación de la demanda, el señor Restrepo Lozano puede solicitar el decreto de medidas cautelares como la de suspensión provisional de los actos acusados13, con miras a restarle fuerza ejecutoria, logrando así el cese de la amenaza que alega.

De hecho, el proceso contencioso administrativo prevé, además, mecanismos aún más expeditos como son las medidas cautelares de urgencia14, las cuales permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales, incluso sin haber notificado del litigio a la parte contraria. De modo que el demandante, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia15.

Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de esta Corporación sostuvo: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo16.

Así las cosas, la Sala concluye que en el caso concreto la tutela objeto de estudio deviene en improcedente, toda vez que el actor cuenta con un mecanismo ordinario idóneo y eficaz que le permite salvaguardar sus derechos fundamentales, sin necesidad de que intervenga el juez de tutela. Además, tampoco se encuentran acreditadas las circunstancias especiales bajo las cuales la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que ordenen o nieguen traslados.

Como consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 25 de febrero de 2021, proferida por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ