INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA - Que ordenó agendar cita de medicina interna y suministro de medicamentos / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
En ese sentido, está demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió el fallo de tutela que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante. En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala considera que esta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden constitucional y legal.
(…) Esta Sala de Subsección advierte, una vez revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, que la autoridad incidentada otorgó a la parte accionante los medicamentos denominados doliren tabletas 5mg, doxu tabletas 250mg, ciclobenzaprina tabletas 10mg, vitamina d3 cápsula 2000 u.i, ketoprofeno gel 2.5%, colágeno hidrolizado 100% sobre 10 g, ezomeprazol 20mg y acetaminofen –hidrocodona y el glucómetro junto con las respectivas tirillas.
No obstante, no demostró la entrega del medicamento BISOPROLON que utiliza la agenciada para controlar la tensión y guardó silencio cuando se le requirió para ello, lo que configura una flagrante violación a los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora [A.J.A.C], quien presenta diabetes, cardiopatía muscular, tensión alta y baja, artrosis, tiroides y sinusitis.
(…) Advierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues guardó silencio cuando fue requerida para que allegara las órdenes pendientes de entrega a la agenciada y así constatar que sí otorgó a la señora [A.J.A.C] todas sus medicinas. (…) se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS30, mayor [O.F.R.B] y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52 – INCISO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00430-02(AC) Actor: RAFAEL CHARRY ABRIL COMO AGENTE OFICIOSO DE ANA JOAQUINA ABRIL DE CHARRY Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS CONSULTA DE DESACATO Conoce la Sala de Subsección, en el grado jurisdiccional de consulta, sobre la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander contenida en el auto interlocutorio de 11 de marzo de 2021, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor Rafael Charry Abril como agente oficioso de la señora Ana Joaquina Abril de Charry en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 29 de septiembre de 2016, proferida por la misma corporación. La providencia en consulta dispuso sancionar con 10 días de salario mínimo al mayor Óscar Fabián Romero Barragán, en su condición de director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS30.
La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada presenta los siguientes: 1.
HECHOS 1.1. El señor Rafael Charry Abril instauró acción de tutela a efectos de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida de su madre Ana Joaquina Abril de Charry, los cuales consideró vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otros[1] al no agendarle cita de medicina interna para el tratamiento de sus enfermedades (diabetes, cardiopatía muscular, tensión alta y baja, artrosis, tiroides y sinusitis). 1.2.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de sentencia de 29 de septiembre de 2016, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora Ana Joaquina Abril de Charry y, en consecuencia, dispuso: «PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora Ana Abril de Charry, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C N° 30 “Guasimales” cumplir con la realización de la cita programada para el día 10 de octubre de 2016 con la especialidad de medicina interna prescrita a favor de la señora ANA JOAQUINA DE ABRIL, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. TERCERA: ORDENAR al Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C N° 30 “Guasimales” garantizar el tratamiento integral que requiere la agenciada, esto es, debe autorizar en un término no mayor a veinticuatro (24) horas, el suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, realización de exámenes de diagnóstico, así como todo componente que el médico tratante valore como necesario para el manejo de las enfermedades que padece.
(…)».
2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito enviado electrónicamente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 26 de febrero de 2021, el señor Rafael Charry Abril promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada y adujo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 29 de septiembre de 2016, por no suministrar a la señora Ana Joaquina Abril de Charry los medicamentos prescritos en 2 fórmulas médicas del 30 de diciembre de 2020, ni el glucómetro junto con las tirillas reactivas que necesita para realizarse el control diario de sus niveles de azúcar. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia de 1 de marzo de 2021, dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado por el término de 48 horas al comandante del Batallón de Servicios No. 30 GUASIMALES, coronel CAMILO VARGAS CANO, y al director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional Mayor, General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO. 2.3.
La entidad accionada rindió informe en el que señaló que el Establecimiento de Sanidad Militar BAS30 de la ciudad de Cúcuta entregó todos los elementos a la accionante y, en consecuencia, cumplió con la orden judicial. Por otro lado, la parte accionante manifestó que se encuentran órdenes médicas pendientes por despachar. 2.4. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto de 3 de marzo de 2021, vinculó al director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS30, mayor Óscar Fabián Romero Barragán, para que en el término de 48 horas allegara las órdenes médicas que se encontraban pendientes por despachar en favor de la agenciada, por cuanto las mismas fueron extraviadas por la señora Ana Joaquina Abril, quien además señala que no le han suministrado todos los medicamentos y debe desplazarse constantemente al batallón para verificar si las medicinas se encuentran disponibles para su entrega.
Frente a este último requerimiento y, pese a ser notificada oportunamente, la entidad vinculada guardó silencio.
3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 11 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró que el director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS30, mayor Óscar Fabián Romero Barragán, incurrió en desacato del fallo de tutela de 29 de septiembre de 2016 y, en esa medida, lo sancionó con multa de diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente, por cuanto guardó silencio frente al último requerimiento de allegar las órdenes médicas que se encontraban pendientes por despachar en favor de la agenciada.
Esta providencia se notificó por correo electrónico entregado a las partes accionadas el 12 de marzo de 2021. De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes: 4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela, mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, debe ser confirmada.
Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C- 055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.
En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta.
Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, con el fin de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez que conoce de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.
Ha destacado esta Sala de Subsección[2], que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»[3], y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»[4].
En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.
Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.
Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar que, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos[5].” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo ».[6] (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto.
En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto.
Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. De la orden de tutela El Tribunal Administrativo de Norte de Santander tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Ana Joaquina Abril de Charry y en consecuencia dispuso: «PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora Ana Abril de Charry, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C N° 30 “Guasimales” cumplir con la realización de la cita programada para el día 10 de octubre de 2016 con la especialidad de medicina interna prescrita a favor de la señora ANA JOAQUINA DE ABRIL, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. TERCERA: ORDENAR al Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C N° 30 “Guasimales” garantizar el tratamiento integral que requiere la agenciada, esto es, debe autorizar en un término no mayor a veinticuatro (24) horas, el suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, realización de exámenes de diagnóstico, así como todo componente que el médico tratante valore como necesario para el manejo de las enfermedades que padece.
(…)». 4.3. De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, el cual culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones.
El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato por lo cual se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
Por otro lado, señala la norma cuál es la autoridad competente para imponer la sanción y el procedimiento que debe agotar. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: «PRIMERO: SANCIONAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS30, Mayor ÓSCAR FABIÁN ROMERO BARRAGÁN, quien labora en la Avenida 1 barrio San Rafael, vía al Pórtico Cantón Militar San Jorge, Cúcuta – Norte de Santander, con multa de diez (10) días de salario mínimo mensual legal vigente, que será cubierta a través del Banco Agrario de Colombia, cuenta No. 3-082-00-00640-8 Rama Judicial – Multas y Rendimientos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, de conformidad con lo señalado en la circular DEAJ15-61 del 23 de noviembre de 2015 expedida por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
SEGUNDO: ADVIÉRTASE al sancionado, que está en la obligación de dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha 29 de septiembre de 2016, confirmado por el Honorable Consejo de Estado, mediante providencia del 24 de noviembre de 2016, so pena de ser sancionado nuevamente, sin oponer trabas administrativas para tal fin.
TERCERO: ABSTENERSE de sancionar al Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en la parte motiva. (…)». Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
En ese sentido, está demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió el fallo de tutela que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante. En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala considera que esta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden constitucional y legal.
El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas, a través del fallo de tutela, esto es, los derechos fundamentales a la salud y la vida de la señora Ana Joaquina Abril de Charry, frente a los cuales la entidad demandada estaba en la obligación de realizar todas las gestiones pertinentes para disponer el suministro de los medicamentos y autorizar todas las citas, cirugías y exámenes médicos necesarios para así continuar con el tratamiento médico de sus enfermedades y salvaguardar su integridad.
Ahora bien, esta Sala de Subsección advierte, una vez revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, que la autoridad incidentada otorgó a la parte accionante los medicamentos denominados DOLIREN tabletas 5mg, DOXU tabletas 250mg, CICLOBENZAPRINA tabletas 10mg, VITAMINA D3 cápsula 2000 U.I, KETOPROFENO gel 2.5%, colágeno hidrolizado 100% sobre 10 g, EZOMEPRAZOL 20mg y ACETAMINOFEN –HIDROCODONA y el glucómetro junto con las respectivas tirillas.
No obstante, no demostró la entrega del medicamento BISOPROLON que utiliza la agenciada para controlar la tensión y guardó silencio cuando se le requirió para ello, lo que configura una flagrante violación a los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Ana Joaquina Abril de Charry, quien presenta diabetes, cardiopatía muscular, tensión alta y baja, artrosis, tiroides y sinusitis.
El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir que la voluntad del constituyente y del legislador, está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991.
En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien, estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial.
Así mismo, advierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues guardó silencio cuando fue requerida para que allegara las órdenes pendientes de entrega a la agenciada y así constatar que sí otorgó a la señora Ana Joaquina Abril de Charry todas sus medicinas. Cabe recordar, tal y como lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala de Subsección, que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan.
Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS30, mayor Óscar Fabián Romero Barragán y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. 4.4.
Regla de prevención Se exhorta al director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS30, mayor Óscar Fabián Romero Barragán, a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de 29 de septiembre de 2016. De no hacerse, se incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penales, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. 5.
DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE CONFIRMAR en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 11 de marzo de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. EXHORTAR al director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS30, mayor Óscar Fabián Romero Barragán, para que dé cumplimiento a la orden de tutela de contenida en la sentencia de 29 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Note de Santander, so pena de incurrir en infracciones de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y
COMUNÍQUESE Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Establecimiento de Sanidad Militar Batallón A.S.P.C N° 30 “Guasimales” [2] Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. [3] Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. [4] Ibídem. [5] Cfr. T-1113 de 2005. [6] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.