11001-03-15-000-2020-02029-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02029-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-06-11

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Jairo Aldemar Andrade Ramírez Y Otro·Demandado: Juzgado Sexto Administrativo Del Circuito De Neiva Y Otro

De qué trata

Síntesis: [P]ara la Sala, el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en las sentencias SU-091 y SU-217, esto es, que el llamamiento a calificar servicios no requiere de una explicación expresa, porque contiene una motivación derivada de la ley, que consiste en la existencia de dos requisitos, a saber i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la asignación de retiro, así como tampoco omitió la directriz de establecer que el actor tiene la carga probatoria de demostrar que el acto administrativo que se derive del llamamiento era producto de una acción discriminatoria o fraudulenta, por lo que la Resolución núm. 02750 de 13 de mayo de 2016, por medio del cual se le retiraba definitivamente del servicio como agente de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, no requería de motivación expresa, como efectivamente aconteció. De igual manera, y con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala debe hacer énfasis en que el Tribunal Administrativo del Huila al resolver el caso sub examine, aplicó e interpretó correctamente las disposiciones normativas que regulan las causales de retiro de los miembros de la Policía Nacional. (…) Ahora bien, en lo que tiene que ver con el posible desconocimiento del precedente judicial sentado en la sentencia T-107 de 2016, para la Sala el Tribunal Administrativo del Huila, tampoco incurrió en defecto sustantivo, toda vez que las situaciones fácticas de ambos casos son totalmente diferentes: i) en el caso decidido por la Corte el actor fue retirado de la institución por la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, en cambio, ii) en el caso sub examine, el señor [J.A.A.] fue retirado por llamamiento a calificar servicios, por lo que en este último evento, no se requería motivación expresa. Se debe hacer énfasis que en la ratio decidendi contenida en la sentencia T-107 de 2016, se estableció que en los casos donde el funcionario es retirado por voluntad del gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, si requiere de una motivación expresa. (…) La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, i) el oficio núm. S - 2016/ DITAH - TELEM -29 de fecha 22 de julio del año 2016 y ii) los recortes de prensa, para concluir que “[…] no se demostró que el retiro del servicio del señor [J.A.A.R.] fue producto de un acto discriminatorio o fraudulento por parte de la entidad demandada, pues, se repite, únicamente quedó demostrado que el demandante ejerció la labor de manera destacada, con rectitud y eficiencia -condiciones que, vale decir, son las esperadas en todo funcionario público-, pero que no generan inamovilidad en el cargo, aunado a que cumplía con los requisitos para ser merecedor de la asignación de retiro […]”. En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que el Tribunal Administrativo del Huila no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable del i) oficio núm. S - 2016/ DITAH - TELEM -29 de fecha 22 de julio del año 2016 y ii) los recortes de prensa. (…) En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores. Ahora bien, la Sala al hacer el análisis y estudio de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, evidencia que efectivamente no hizo mención alguna al certificado de vacaciones, para efectos de motivar su decisión. Sin embargo, para la Sala esta actuación por parte del Ad- quem no constituyó defecto fáctico, toda vez que en su providencia y teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados razonablemente por parte del juez, como lo fue i) el oficio núm. S - 2016/ DITAH - TELEM -29 de fecha 22 de julio del año 2016 y ii) los recortes de prensa. En ese orden de ideas, para la Sala el certificado de vacaciones que no fue tenido en cuenta por la autoridad judicial accionada, en nada incidía para cambiar el sentido de la sentencia, es decir, que dentro de la autonomía y la discrecionalidad de la que goza el Tribunal Administrativo del Huila dentro del marco de la valoración de las pruebas, no era relevante para ser tenida en cuenta al momento de justificar la tesis que adoptó. Debe hacerse énfasis, que si se hubiera valorado el certificado de vacaciones por parte de la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2019, en nada hubiera cambiado el sentido de la sentencia, además, debe destacarse, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Acreditado / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Sala, el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en las sentencias SU-091 y SU-217, esto es, que el llamamiento a calificar servicios no requiere de una explicación expresa, porque contiene una motivación derivada de la ley, que consiste en la existencia de dos requisitos, a saber i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la asignación de retiro, así como tampoco omitió la directriz de establecer que el actor tiene la carga probatoria de demostrar que el acto administrativo que se derive del llamamiento era producto de una acción discriminatoria o fraudulenta, por lo que la Resolución núm. 02750 de 13 de mayo de 2016, por medio del cual se le retiraba definitivamente del servicio como agente de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, no requería de motivación expresa, como efectivamente aconteció. De igual manera, y con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala debe hacer énfasis en que el Tribunal Administrativo del Huila al resolver el caso sub examine, aplicó e interpretó correctamente las disposiciones normativas que regulan las causales de retiro de los miembros de la Policía Nacional.

(…) Ahora bien, en lo que tiene que ver con el posible desconocimiento del precedente judicial sentado en la sentencia T-107 de 2016, para la Sala el Tribunal Administrativo del Huila, tampoco incurrió en defecto sustantivo, toda vez que las situaciones fácticas de ambos casos son totalmente diferentes: i) en el caso decidido por la Corte el actor fue retirado de la institución por la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, en cambio, ii) en el caso sub examine, el señor [J.A.A.] fue retirado por llamamiento a calificar servicios, por lo que en este último evento, no se requería motivación expresa.

Se debe hacer énfasis que en la ratio decidendi contenida en la sentencia T-107 de 2016, se estableció que en los casos donde el funcionario es retirado por voluntad del gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, si requiere de una motivación expresa. (…) La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, i) el oficio núm. S - 2016/ DITAH - TELEM -29 de fecha 22 de julio del año 2016 y ii) los recortes de prensa, para concluir que “[…] no se demostró que el retiro del servicio del señor [J.A.A.R.] fue producto de un acto discriminatorio o fraudulento por parte de la entidad demandada, pues, se repite, únicamente quedó demostrado que el demandante ejerció la labor de manera destacada, con rectitud y eficiencia -condiciones que, vale decir, son las esperadas en todo funcionario público-, pero que no generan inamovilidad en el cargo, aunado a que cumplía con los requisitos para ser merecedor de la asignación de retiro […]”.

En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que el Tribunal Administrativo del Huila no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable del i) oficio núm. S - 2016/ DITAH - TELEM -29 de fecha 22 de julio del año 2016 y ii) los recortes de prensa.

(…) En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores.

Ahora bien, la Sala al hacer el análisis y estudio de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, evidencia que efectivamente no hizo mención alguna al certificado de vacaciones, para efectos de motivar su decisión. Sin embargo, para la Sala esta actuación por parte del Ad- quem no constituyó defecto fáctico, toda vez que en su providencia y teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados razonablemente por parte del juez, como lo fue i) el oficio núm. S - 2016/ DITAH - TELEM -29 de fecha 22 de julio del año 2016 y ii) los recortes de prensa.

En ese orden de ideas, para la Sala el certificado de vacaciones que no fue tenido en cuenta por la autoridad judicial accionada, en nada incidía para cambiar el sentido de la sentencia, es decir, que dentro de la autonomía y la discrecionalidad de la que goza el Tribunal Administrativo del Huila dentro del marco de la valoración de las pruebas, no era relevante para ser tenida en cuenta al momento de justificar la tesis que adoptó. Debe hacerse énfasis, que si se hubiera valorado el certificado de vacaciones por parte de la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2019, en nada hubiera cambiado el sentido de la sentencia, además, debe destacarse, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02029-00(AC) Actor: JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMÍREZ Y OTRO Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA Y OTRO Temas: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Seguridad social, ii) igualdad, iii) debido proceso y iv) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los actores contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2018 y el Tribunal al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 44001-33-33-006-2016-00449-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Los actores, obrando en nombre propio, presentaron solicitud de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2018 y el Tribunal al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 44001-33-33-006-2016-00449-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis son los siguientes: 3. Indicaron que el señor Jairo Aldemar Andrade Ramírez ingresó a la Policía Nacional el 4 de febrero de 1993 para efectos de realizar el curso de agente de la policía, el cual desarrolló hasta el 31 de julio de 1993, toda vez que en dicha fecha obtuvo el título de agente de policía, en donde además, continuó prestando sus servicios personales en la institución. 4.

Manifestaron que por medio de la Resolución núm. 02750 de 13 de mayo de 2016, expedida por el Director General de la Policía Nacional, se le retiraba definitivamente del servicio como agente de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios. 5. Los señores Jairo Aldemar Andrade Ramírez, María Orfenis Sánchez Perdomo y Karen Yuliana Andrade Sánchez presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 02750 de 2016; y a título de restablecimiento del derecho se ordenara el reintegro del señor Jairo Aldemar Andrade Ramírez en el mismo cargo de Agente o similar denominación; así como al pago de salarios y prestaciones sociales desde el 19 de mayo de 2016.

Sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 44001-33-33-006-2016-00449-01 6. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las anteriores consideraciones […]”. 7. Señaló que: “[…] Superado dicho análisis, debe indicarse que al tenor de lo consignado en los artículos 54, 55 numeral 2 y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000, se emitió el acto administrativo demandado Resolución No. 02750 de 13 de mayo de 2016, a través de la cual se retiró del servicio al señor JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMIREZ, por llamamiento a calificar servicios, precisando que el demandante había cumplido al servicio de la institución 23 años, 2 meses, y 25 días.

Como se indicó en el acápite 6.1 de la presente providencia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, comprenden el llamamiento a calificar servicios como una de las formas normales de retiro del servicio de los miembros de la fuerza pública, discrecional y que atiende a necesidades del servicio, previo el cumplimiento de dos requisitos que se encuentra (sic) fijados en la ley, esto es i) determinado tiempo de servicio y ii) tener derecho a la asignación de retiro y; frente a las características del acto administrativo precisa que este no requiere ser motivado, pues esta se encuentra circunscrita a una disposición legal.

En dicho sentido, teniendo en cuenta que se probó dentro del presente trámite procesal que el señor JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMÍREZ, prestó sus servicios como AGENTE ALUMNO entre el 25-01-93 hasta el 31-07-93 y como AGENTE entre el 01-08-93 hasta el 19-05-16, para un total de 23 años, 3 meses y 25 días de servicios, y con los tres meses de alta de 23 años, 10 meses, 22 días, éste cumplió los requisitos establecidos por el artículo 1 del Decreto 1157 de 2014 para acceder a su asignación de retiro […]”. 8.

Afirmó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución núm. 6211 de 22 de agosto de 2016 reconoció a favor del actor una asignación mensual de retiro en donde la está devengando. 9. Consideró que frente al requisito de recomendación emitida por la Junta de Evaluación para poder proceder al retiro del actor, se debe indicar que el Consejo de Estado en providencia de 14 de junio de 2018 aclaró que en virtud de lo establecido de manera expresa en el artículo 57 del Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000[1], para efectos de llevar a cabo el respectivo retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, no es un requisito solicitar dicha recomendación. 10.

El Juzgado al resolver el caso sub examine, afirmó que: “[…] En dicho sentido, se tiene que la entidad demandada POLICÍA NACIONAL, emitió el acto administrativo con el lleno de los requisitos contenidos en el artículo 54, 55 numeral 2 y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000, lo cual es ratificado con la prueba del tiempo de servicio del accionante (23 años, 3 meses y 25 días) y que le fue reconocido una asignación de retiro en el marco de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1157 de 2014, requisitos únicos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de Estado precitadas en el acápite 6.1 de la presente providencia, razón por la cual no halla el Despacho algún vicio de legalidad en el acto administrativo que en el presente proceso es pasible de control judicial.

Por otra parte, y tal como se indicó en líneas anteriores no se logró apreciar en el sub lite algún acto discriminatorio en contra del accionante, pues ello no se colige de las pruebas debidamente recaudas (sic) y practicadas en el expediente, ello enrostra que, culminado el análisis probatorio, al tenor de lo establecido por el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, la parte actora incumplió la carga probatoria mínima que le era exigible, relativa (sic) establecer que se encontraba en condición de igualdad con el grupo al que hizo referencia en el libelo introductorio y en sus alegaciones finales […]”.

Sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 44001-33-33-006- 2016-00449-01 11. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2019, dispuso: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva […]”. 12. Indicó que con fundamento en el Decreto Ley 1791 de 2000, el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se enmarca en una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado, que permite a la Fuerza Pública mantener en el servicio u ordenar el retiro de sus oficiales, suboficiales o personal ejecutivo, cuando a su juicio o de acuerdo a las necesidades del servicio así lo exijan. 13.

Afirmó que con fundamento en la sentencia SU-091 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, se ratificó la tesis de que en el caso del llamamiento a calificar servicios no se requiere motivación expresa. 14. El Tribunal al resolver el caso sub examine, consideró que: “[…] Al respecto y como ya se indicó, la normatividad vigente y aplicada en el caso del actor y los precedentes jurisprudenciales citados, como lo son las sentencias de unificación SU-091 de 2016 y SU-217 DE 2016, así como en reiteradas decisiones del Consejo de Estado, lo primero que debe destacarse es que el buen desempeño laboral, los reconocimientos y condecoraciones del empleado no lo hacen inamovible o no generan derechos indefinidos, menos en las instituciones militares, como lo es el caso del demandante, quien desempeñaba el cargo de agente de policía y por tanto, no es argumento para limitar la potestad discrecional del nominador, pues ese es su deber como miembro de la institución; además, de ser cierta esta afirmación, se impediría el relevo en la línea jerárquica de la institución. Ahora, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, es de considerar que a pesar de que durante la época de desvinculación del demandante del servicio activo por el llamamiento a calificar servicios, la institución estuviera pasando por un momento de presunta crisis que conllevó a la desvinculación de personal por presuntos hechos de corrupción, no se demuestra un nexo que permita concluir que el retiro del señor Andrade Ramírez fuera como causa directa de esa circunstancia, pues es claro que la modalidad para desvincular a este tipo de personal involucrado en hechos que fueron materia de investigación es distinta al llamamiento a calificar servicios, por lo que mal haría la corporación en concluir que el retiro del actor no tenía sanciones ni investigaciones en su contra que lo hicieran merecedor de una desvinculación deshonrosa.

De otro lado, si bien se aporta el oficio -S-2016/DITAH-TELEM-29 del 22 de julio de 2016- en el que se menciona que el personal de agentes activos correspondía a 1.172, que de estos, otra cantidad tenían más antigüedad en la institución y que sin embargo, continuaron al servicio activo, es claro para la Sala que de tal documento o información no se desprende la causal de invalidez que se pretende, pues como bien lo indicó el a quo, teniendo en cuenta que la institución tiene sus directrices y formas de decidir quiénes salen o se quedan, y cada funcionario tiene calidades propias que hacen que las situaciones de cada uno sean distintas, no es posible equipararlas a la situación del demandante, pues las mismas se desconocen, y porque además, lo cierto es que el actor si cumplía a cabalidad con los requisitos para ser retirado por llamamiento a calificar servicios, tal como en efecto sucedió. Entonces, siendo claro que la entidad demandada está facultada para escoger el personal vinculado al servicio activo que debe ser llamado a calificar servicios, esto es, para decidir quiénes salen o se quedan, y en el sub lite no se probó que para ello se tuvieron en cuenta otras razones y distintas a las establecidas en la ley, para definir quienes debían ser llamados a calificar servicios si ostentaban las mismas condiciones que el actor, tal como lo afirma el apelante; es suficiente para concluir que el hecho que la Policía Nacional pasara por un momento de presunta crisis institucional, per se, no indica que la situación fuera determinante para el retiro del señor Andrade Ramírez, ya que no se logró demostrar tal circunstancia […]”. 15.

Señaló que en el caso del actor no se logró acreditar que su retiro del servicio haya sido producto de un acto discriminatorio por parte de la entidad demandada, toda vez que quedó probado que el señor Jairo Aldemar Andrade Ramírez ejerció la labor encomendada con rectitud y eficiencia, condiciones que son las esperadas en todo funcionario público, sin embargo, no generan la inamovilidad en el cargo.

La solicitud de tutela Pretensiones 16. Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] Sírvase señor juez TUTELAR el DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO A LA IGUALDAD, CONFIANZA Y EXPECTATIVA LEGITIMA (sic), HERMENEUTICA (sic) JURIDICA (sic) - VACÍO NORMATIVO - PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, PRINCIPIO DE BUENA FE en concordancia con el DEBIDO PROCESO - DEFENSA Y CONTRADICCION (sic);

ACCESO DE LA JUSTICIA, PRECEDENTE CONSTITUCIÓN (sic), DERECHO AL GOCE Y DISFRUTE DE VACACIONES y demás Pilares (sic) fundamentales que irradian nuestra Carta Constitucional, se ordene a la accionada las siguientes pretensiones:

PRIMERO: REVOCAR la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA de fecha 15 de agosto del año proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE NEIVA - HUILA, Juez MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMIREZ. SEGUNDA: REVOCAR la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA de fecha 15 de agosto del año proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA - SALA SEXTA DE DECISION de fecha 5 de diciembre del año 2019, Magistrado Ponente JOSE MILLER LUGO BARRERO.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la NULIDAD de la RESOLUCION Nro. 02750 de fecha 13 de mayo del año 2016.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la accionada NACION (sic) MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA (sic) NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, en un término no superior a las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión proceda a reintegrar al mismo cargo o a uno de mejores condiciones al AGENTE DE POLICIA señor JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMIREZ.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la accionada NACION (sic) MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA (sic) NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, en un término no superior a las 48 horas siguientes al reintegro proceda a conceder el goce y disfrute del periodo vacacional (75 días) pendientes al AGENTE DE POLICIA (sic) señor JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMIREZ.

SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la accionada NACION (sic) MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, en un término no superior a las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión proceda a cancelar retroactivamente todas y cada una de los aranceles laborales dejados de percibir por el injusto retiro desde el 19 de mayo del año 2016, con los reajustes salariales e incrementos de Ley.

Valores que deberán ser indexados por la pérdida del valor adquisitivo moneda colombiana.

SEPTIMO: No obstante lo anterior al persistir la decisión de primera y segunda instancia incolumne (sic) solicito revocar la condena en costa (sic) proferida en primera instancia […]”. 17. Los actores en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 18.

De igual manera, indicaron que el Tribunal Administrativo del Huila, incurrió en un defecto fáctico al no haber valorado las pruebas obrantes en el expediente. Actuación 19. El Despacho sustanciador, mediante auto de 28 de mayo de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Juez Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Neiva y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila y iii) vinculó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de las partes demandadas y de las partes vinculadas 20. La Secretaría General de la Policía Nacional, señaló que: “[…] Así las cosas, el Tribunal Administrativo del Huila sustentado en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en donde esclarecen que la figura del llamamiento a calificar servicios es un mecanismo de renovación de la estructura piramidal de la Institución Policial, sin que por ello se pueda colegir la existencia de actos de repercusión laboral como lo aduce el actor, por tal motivo al estar debidamente evidenciado la legalidad del acto administrativo de retiro, la acción constitucional resulta improcedente […]”. 21.

La Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, afirmó que: “[…] En atención a los hechos que anteceden, se informa a la Honorable Sala que la Tesorería General de la Policía Nacional, el 16/06/2017, efectuó el pago de las vacaciones fraccionarias del señor Agente (r) JAIRO ALDEMAR ANDRADE RAMÍREZ, como se observa en la certificación expedida por el señor Mayor FREDDY JOSÉ MUÑOZ RODRÍGUEZ, Tesorero General de la Policía Nacional, de fecha 03/06/2020, por lo anterior se encuentra probado que esta Dirección, no vulneró derecho fundamental alguno al accionante o a su núcleo familiar, máxime cuando no ha acreditado la existencia de un perjuicio irremediable que merezca especial protección constitucional […]”. 22.

El Juez Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Neiva, los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila y el Ministro de Defensa Nacional guardaron silencio, en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 23. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 25. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2018 y el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 44001-33-33-006-2016-00449- 01, incurrieron en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que no declararan la nulidad de la Resolución núm. 02750 de 2016. 26.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto fáctico; vi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho al acceso a la administración de justicia; viii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho a la igualdad; ix) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho a la seguridad social; x) análisis del caso concreto y finalmente las xi) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[2], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 28. Esta Sección[3] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[4]. 31.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 32. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[5] que encaje en dichos parámetros. 33.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 34.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 35. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 36.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 36.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de los actores al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social. 36.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, y además, ii) los actores cumplieron con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico y sustantivo. 36.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[7], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 36.4 Cumplió con el principio de inmediatez[8]. 36.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 36.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 36.7 Los actores identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alegan; y 36.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 37. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[9] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[10] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[11] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[12][…]“.[13] 38.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 39. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[14] Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 40.

La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 41.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[15] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[16]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[17]; C-816 de 2011[18]; C-179 de 2016[19]; y T-102 de 2014[20]. 42. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[21] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 43.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[22], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 44.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[23], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 45.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[24], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 46.

En efecto, la Sala[25] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[26]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 47.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 48. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 49.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[27] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 50.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 51. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[28] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 52.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan […]”. 53.

Atendiendo a que la Corte Constitucional[29] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 54. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 55. De igual manera, la Corte Constitucional respecto al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente[30]: “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[31].

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[32].

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[33] […]”.

Análisis del caso en concreto 56. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 57. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por los actores en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis 58. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentran los siguientes documentos: 58.1. Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva, el 15 de agosto de 2018. 58.2. Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 5 de diciembre de 2019.

Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 59. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[34]. 60.

Los actores en su escrito de tutela señalaron que el Tribunal Administrativo del Huila, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional en las sentencias de 25 de febrero de 2016, 2 de marzo de 2016 y 28 de abril de 2016. 61. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por la Corte Constitucional en dichas providencias judiciales. Sentencia de 25 de febrero de 2016[35] 62. La Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación 091 de 2016 (M. P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), revisó varias acciones de tutela con el fin de establecer si los Despachos Judiciales accionados habían vulnerado los derechos fundamentales invocados por los peticionarios, al no aplicar a juicio de los tutelantes el precedente establecido por la Corte Constitucional en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por las causales denominadas llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General. 63.

Sobre el particular, la Corte señaló que no se podía otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos advirtió: “[ ] En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. [ ]”.

(Se resalta). 64. Asimismo, resaltó la posibilidad de ejercer control judicial sobre los actos administrativos de llamamiento a calificar servicios, precisando que si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, por estar claramente contenida en la ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que esta figura fuera usada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso del poder. 65.

En ese sentido, aclaró que quien considere haber sido víctima de un acto de persecución tiene la carga probatoria de demostrar el uso de esta herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. Textualmente señaló: “[…] Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten […]”. (Se resalta). Sentencia de 2 de marzo de 2016[36] 66. La Corte Constitucional tenía que resolver el problema jurídico[37] consistente en determinar si la autoridad judicial accionada, al no aplicar, a juicio del actor, el precedente establecido en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 67.

Señaló que: “[…] Para delimitar la figura del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General es necesario en primer lugar, distinguirla del llamamiento a calificar servicios, en virtud de lo desarrollado por la Sentencia SU-091 de 2016, en la cual se precisó que cuando el retiro se presenta por llamamiento a calificar servicios, dicho acto administrativo de retiro no requiere de motivación expresa, pues su motivación es extra textual y está contenida en la misma Ley y sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en ella […]”. […] “[…] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro[38]. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro […]”. 68.

La Corte Constitucional señaló que la situación fáctica que da lugar a una decisión de retiro es, y en todo caso debe ser diferente a aquella que motiva el retiro por llamamiento a calificar servicios. Las diferencias están claramente delimitadas en los i) requisitos legales de ambas figuras, en ii) los efectos que ellas producen y en iii) la finalidad que cada una de ellas persigue.

En ese orden de ideas, el llamamiento a calificar servicios es una manera natural de terminación del servicio activo en la institución de la Fuerza Pública, que se causa por la necesidad de mantener una estructura jerárquica y piramidal que permita el relevo generacional, como quedó establecido en la sentencia SU-091 de 2016, por el contrario, la figura del retiro por voluntad de la administración se da en función del mejoramiento del servicio, lo que implica que la persona retirada está desconociendo de alguna forma el buen servicio y ello por lo tanto requiere estar explícitamente indicado en la motivación del acto. 69.

Concluyó manifestando que: “[…] En ese sentido, cuando el retiro se da por “Voluntad del Gobierno o de la Dirección General” esta Corte ha sido enfática en precisar que el acto administrativo de retiro discrecional por necesidad del servicio, debe ser fundamentado en una motivación clara y suficiente. Es más, dicha causal de retiro puede operar en cualquier momento y en ese sentido, puede afectar los derechos relacionados con la seguridad social del destinatario, y ello requiere de una fundamentación, que debe estar ligada con la finalidad y naturaleza del servicio, de forma que la decisión no puede ser arbitraria o desconocer el buen desempeño del trabajador.

En esta oportunidad, el actor fue retirado de la institución por la voluntad de la Dirección General, facultad discrecional otorgada por la misma ley, pero que ha sido limitada por esta Corte en el sentido de exigir que sea motivada para efectos de proteger los derechos fundamentales del funcionario desvinculado. En el caso concreto, la resolución que ordenó el retiro del tutelante, no fue motivada, dicho acto administrativo únicamente hizo alusión a las normas que confieren la potestad discrecional al Gobierno Nacional y a la Dirección General de la Policía Nacional para retirar del cargo a miembros de la Policía Nacional.

En esta medida, al actor no se le informaron la razones objetivas y /o hechos ciertos en los que se sustentó tal decisión[39]. Dicha situación no ocurrió, por lo cual se incumplió este parámetro. Aunado a lo anterior, a juicio del Despacho accionado, la motivación tiene fundamento en el concepto previo que emite la junta asesora y el comité de evaluación. Sin embargo, en este caso sólo se limitó a recomendar por “razones del servicio” el retiro del personal que relaciona dentro de los cuales se encontraba el tutelante[40].

El cual debe ser suficiente y razonado, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio […]”. (Resaltado por la Sala). Sentencia de 28 de abril de 2016[41] 70. La Corte Constitucional reiteró el precedente judicial sentado en la sentencia SU-091 de 2016. En ese orden de ideas, indicó que: “[…] Ahora bien, por un periodo de tiempo, no existió una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, especialmente porque la misma se confundía con el retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno sobre el cual, claramente y de manera reiterada, se ha impuesto una carga de motivación expresa[42].

Sin embargo, recientemente la sentencia SU-091 de 2016[43], que revisó cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa y por oficiales retirados de la Fuerza Pública contra decisiones que los jueces administrativos tomaron en procesos de nulidad y restablecimiento de derechos contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por llamamiento a calificar servicios, unificó los criterios de motivación, control de legalidad y discrecionalidad de los retiros en las Fuerzas Militares y la Policía. Con respecto al tiempo mínimo señalado por la ley para que se pueda aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el servidor público en cuanto asegura que una vez sea desvinculado de la institución, como mínimo, tenga derecho al pago de un porcentaje de las partidas computables pertinentes equivalentes a una pensión de jubilación, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Así, reiteró, que esta causal constituye una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.

En ese sentido, la sentencia advirtió que: “Es importante llamar la atención que si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia”[44]. 17.

De la misma manera, la sentencia señaló que no se le puede otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos advirtió que: “En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.

En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada” (resaltado fuera del texto)[45]. 18. Asimismo, en esa oportunidad la Sala Plena confirmó que la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Por eso, el precedente fijado es explícito al indicar que: “Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” (resaltado fuera del texto)[46]. 19.

No obstante lo anterior, el precedente fijado por la Corporación no desconoce que los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta manera, la Corte manifestó que los jueces administrativos en estos casos, no solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de diseminación o abuso de poder (como quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para desconocer los derechos fundamentales de los oficiales).

Así, la sentencia de unificación que constituye un precedente vinculante para efectos de la presente providencia, señaló que: “En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten” (resaltado fuera del texto)[47]. 20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial […]”. 71.

Por su parte la autoridad judicial accionada afirmó que con fundamento en la sentencia SU-091 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, se ratificó la tesis de que en el caso del llamamiento a calificar servicios no se requiere motivación expresa, toda vez que es una forma normal de retiro del servicio activo dentro de la Policía Nacional y de la carrera militar que procede cuando se acredita un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro. 72.

En ese orden de ideas, al resolver el caso sub examine, consideró que: “[…] Al respecto y como ya se indicó, la normatividad vigente y aplicada en el caso del actor y los precedentes jurisprudenciales citados, como lo son las sentencias de unificación SU-091 de 2016 y SU-217 DE 2016, así como en reiteradas decisiones del Consejo de Estado, lo primero que debe destacarse es que el buen desempeño laboral, los reconocimientos y condecoraciones del empleado no lo hacen inamovible o no generan derechos indefinidos, menos en las instituciones militares, como lo es el caso del demandante, quien desempeñaba el cargo de agente de policía y por tanto, no es argumento para limitar la potestad discrecional del nominador, pues ese es su deber como miembro de la institución; además, de ser cierta esta afirmación, se impediría el relevo en la línea jerárquica de la institución. Ahora, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, es de considerar que a pesar de que durante la época de desvinculación del demandante del servicio activo por el llamamiento a calificar servicios, la institución estuviera pasando por un momento de presunta crisis que conllevó a la desvinculación de personal por presuntos hechos de corrupción, no se demuestra un nexo que permita concluir que el retiro del señor Andrade Ramírez fuera como causa directa de esa circunstancia, pues es claro que la modalidad para desvincular a este tipo de personal involucrado en hechos que fueron materia de investigación es distinta al llamamiento a calificar servicios, por lo que mal haría la corporación en concluir que el retiro del actor no tenía sanciones ni investigaciones en su contra que lo hicieran merecedor de una desvinculación deshonrosa.

(Resaltado por la Sala). 73. En ese orden de ideas, para la Sala, el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en las sentencias SU- 091 y SU-217, esto es, que el llamamiento a calificar servicios no requiere de una explicación expresa, porque contiene una motivación derivada de la ley, que consiste en la existencia de dos requisitos, a saber i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la asignación de retiro, así como tampoco omitió la directriz de establecer que el actor tiene la carga probatoria de demostrar que el acto administrativo que se derive del llamamiento era producto de una acción discriminatoria o fraudulenta, por lo que la Resolución núm. 02750 de 13 de mayo de 2016, por medio del cual se le retiraba definitivamente del servicio como agente de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, no requería de motivación expresa, como efectivamente aconteció[48]. 74.

De igual manera, y con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala debe hacer énfasis en que el Tribunal Administrativo del Huila al resolver el caso sub examine, aplicó e interpretó correctamente las disposiciones normativas que regulan las causales de retiro de los miembros de la Policía Nacional. En ese orden de ideas, los numerales 2 y 6 del artículo 55 del Decreto Ley 1791, disponen lo siguiente: “[…] Artículo 55.

El retiro se produce por las siguientes causales: […] “[…] 2. Por llamamiento a calificar servicios […]”. […] “[…] 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes […]”. 75. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el posible desconocimiento del precedente judicial sentado en la sentencia T-107 de 2016, para la Sala el Tribunal Administrativo del Huila, tampoco incurrió en defecto sustantivo, toda vez que las situaciones fácticas de ambos casos son totalmente diferentes: i) en el caso decidido por la Corte el actor fue retirado de la institución por la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, en cambio, ii) en el caso sub examine, el señor Jairo Aldemar Andrade fue retirado por llamamiento a calificar servicios, por lo que en este último evento, no se requería motivación expresa.

Las diferencias están claramente fijadas en los requisitos legales de ambas figuras, en los efectos que ellas producen y en la finalidad que cada una de ellas persigue. En esta medida, el llamamiento a calificar servicios es una forma natural de terminación del servicio activo en la institución de la Fuerza Pública, que se genera por la necesidad de mantener una estructura jerárquica y piramidal que permita el relevo generacional, tal y como quedó plasmado recientemente en la sentencia SU-091 de 2016[49]; mientras que la figura del retiro por voluntad de la administración se da en función del mejoramiento del servicio, lo que implica que la persona retirada está afectando de alguna forma el buen servicio y ello por lo tanto requiere estar explícitamente indicado en la motivación del acto.

Lo anterior, sin perjuicio de que los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tengan carácter reservado, de ser así deberán conservar tal calidad. Sin embargo, deben ser puestos en conocimiento del afectado. En palabras de esta Corte “El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente”[50].

En ese sentido, cuando el retiro se da por “Voluntad del Gobierno o de la Dirección General” esta Corte ha sido enfática en precisar que el acto administrativo de retiro discrecional por necesidad del servicio, debe ser fundamentado en una motivación clara y suficiente. Es más, dicha causal de retiro puede operar en cualquier momento y en ese sentido, puede afectar los derechos relacionados con la seguridad social del destinatario, y ello requiere de una fundamentación, que debe estar ligada con la finalidad y naturaleza del servicio, de forma que la decisión no puede ser arbitraria o desconocer el buen desempeño del trabajador […]”.

(Resaltado por la Sala). Análisis del presunto defecto fáctico 76. Los actores adujeron que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al haber omitido valorar i) el oficio núm. S - 2016/ DITAH - TELEM -29 de fecha 22 de julio del año 2016 expedido por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, la ii) prueba documental como lo son “[ ] recortes de prensa [ ]“ que cubrieron la noticia del despido masivo de agentes de la Policía Nacional y iii) el certificado de vacaciones. 77.

Por su parte, la autoridad judicial accionada en sus consideraciones jurídicas, indicó que: “[…] Sea lo primero advertir que la Sala valorará las pruebas aportadas oportunamente al proceso y que reúnan los requisitos de autenticidad establecidos en los artículos 244 y s.s del C.G.P. En cuanto a los documentos que reposan en copia simple, serán valorados en aplicación de lo dispuesto en el artículo 246 del C.G.P., y lo señalado en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, en la cual se indicó que deben ser valorados los documentos aportados por las partes en copia simple que obren a lo largo de la actuación sin ser tachados de falsos ni controvertidos por las partes.

En este caso, la parte actora aportó recortes de prensa que cubrieron la noticia del despido masivo de agentes en la institución, a las cuales esta Sala les dará el valor probatorio en los términos que reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia del órgano de cierre jurisdiccional […]”. […] “[…] De otro lado, si bien se aporta el oficio -S-2016/DITAH-TELEM-29 del 22 de julio de 2016- en el que se menciona que el personal de agentes activos correspondía a 1.172, que de estos, otra cantidad tenían más antigüedad en la institución y que sin embargo, continuaron al servicio activo, es claro para la Sala que de tal documento o información no se desprende la causal de invalidez que se pretende, pues como bien lo indicó el a quo, teniendo en cuenta que la institución tiene sus directrices y formas de decidir quiénes salen o se quedan, y cada funcionario tiene calidades propias que hacen que las situaciones de cada uno sean distintas, no es posible equipararlas a la situación del demandante, pues las mismas se desconocen, y porque además, lo cierto es que el actor si cumplía a cabalidad con los requisitos para ser retirado por llamamiento a calificar servicios, tal como en efecto sucedió. Entonces, siendo claro que la entidad demandada está facultada para escoger el personal vinculado al servicio activo que debe ser llamado a calificar servicios, esto es, para decidir quiénes salen o se quedan, y en el sub lite no se probó que para ello se tuvieron en cuenta otras razones y distintas a las establecidas en la ley, para definir quienes debían ser llamados a calificar servicios si ostentaban las mismas condiciones que el actor, tal como lo afirma el apelante; es suficiente para concluir que el hecho que la Policía Nacional pasara por un momento de presunta crisis institucional, per se, no indica que la situación fuera determinante para el retiro del señor Andrade Ramírez, ya que no se logró demostrar tal circunstancia […]”.

(Resaltado por la Sala). 78. La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, i) el oficio núm. S - 2016/ DITAH - TELEM -29 de fecha 22 de julio del año 2016 y ii) los recortes de prensa, para concluir que “[…] no se demostró que el retiro del servicio del señor Jairo Aldemar Andrade Ramírez fue producto de un acto discriminatorio o fraudulento por parte de la entidad demandada, pues, se repite, únicamente quedó demostrado que el demandante ejerció la labor de manera destacada, con rectitud y eficiencia -condiciones que, vale decir, son las esperadas en todo funcionario público-, pero que no generan inamovilidad en el cargo, aunado a que cumplía con los requisitos para ser merecedor de la asignación de retiro […]”. 79.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 81.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores. 82.

Conclusiones de la Sala 84. En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos i) fáctico y ii) sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 85.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala denegará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR el amparo interpuesto por los actores, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidenta Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [4]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [5] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [7] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [8] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. [9] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [10] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [11] Corte Constitucional. [12] Ibídem. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [16] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [17] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [18] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [19] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [20] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [21] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [22] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [23] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [25] ibídem. [26] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [28] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [29] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [30] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [31] Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [32] Sentencia T-173 de 2016. [33] Ibídem. [34] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [35] Corte Constitucional, sentencia SU-091 de 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [36] Corte Constitucional, sentencia T-107 de 2 de marzo de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [37] La situación fáctica del caso es la siguiente: “[…] El Agente Iván Javier Muñoz Puerres ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno, Seccional Simón Bolívar, el primero (01) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987) hasta el treinta (30) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), luego como agente, desde el primero (01) de enero de mil novecientos ochenta y ocho (1988) hasta el nueve (09) de agosto de dos mil seis (2006).

Es decir, que se mantuvo en la Institución durante diecinueve (19) años. El primero (01) de agosto de dos mil seis (2006), El Director General de la Policía Nacional, emitió la Resolución de retiro No. 04059, mediante la cual lo retiró del servicio con base en la facultad discrecional que tiene la Dirección General de la Policía Nacional para ello, alegando “necesidad del servicio”.

Para el Agente Muñoz Puerres, el acto administrativo mediante el cual la Policía Nacional ordenó su retiro es inválido porque: (i) carece de motivación y, (ii) no se aportó el concepto de la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional. Añade que su desempeño dentro de la Institución siempre fue excelente y se destacó por su alto espíritu de colaboración y entrega en las diferentes actividades encomendadas.

Inconforme con dicho acto administrativo, el hoy tutelante inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, despacho judicial que mediante fallo del seis (06) de junio de dos mil catorce (2014), accedió a sus pretensiones y ordenó su reintegro.

Dentro de la decisión emitida, el juez aseguró que de la hoja de vida del actor se evidencia un rendimiento excepcional, circunstancia que conlleva a una desviación del poder, para lo cual resalta que la motivación del acto no puede consistir básicamente en la simple referencia o cita de las normas que facultan el uso de la discrecionalidad, pues con ello se desconocen los elementos esenciales de los cuales depende la validez y eficacia del Acto Administrativo.

Contra esta decisión la Policía Nacional interpuso el recurso de apelación, alzada que correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Cauca, despacho que mediante fallo del diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), revocó la decisión tomada en primera instancia por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Popayán. Lo anterior, debido a que los actos administrativos de retiro no requieren motivación, premisa que afirmó, va acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Debido a lo anterior, el demandante presentó acción de tutela para buscar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente afectados, principalmente, por cuanto consideró que la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca desconoce el precedente sentado por la Corte Constitucional, el cual señala que el retiro por la causal denominada voluntad del Gobierno o de la Dirección General debe ser motivado, posición reiterada recientemente mediante Sentencia SU- 172 de 2015 […]”. [38] Conforme con lo establecido en el Artículo 3º del Decreto 1791 de 2000, para que proceda el retiro de un Oficial por la causal denominada “Llamamiento a Calificar Servicios”, es necesario que cumpla con los requisitos para hacerse acreedor a una Asignación mensual de retiro, establecido en el numeral 3.1. del Artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en armonía con el Artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.

“Artículo 3º de la Ley 923 de 2004: ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. […]”(negrilla y subrayado fuera del texto) [39] La Resolución 04059 señala: “El Director General de la Policía Nacional En uso de sus facultades legales que le confiere el artículo 5º numeral 3 de la Resolución Ministerial 0162 del 27 de febrero de 2002….,y Resuelve Artículo 1 Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 al siguiente personal, adscrito a la unidad que en cada caso se indica así: AGENTE IVÁN JAVIER MUÑOZ PUERRES … DECAU…” [40] Acta No. 016 del 31 de julio de 2006.

La Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales personal del nivel ejecutivo y agentes, en la que se recomienda por razones del servicio en forma discrecional y por votación unánime de sus miembros el retiro del servicio activo de la policía. [41] Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 28 de abril de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [42] Cfr. T-1168 de 2008;

T-265 de 2013; y C-758 de 201.; [43] Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [44] Ibídem. [45] Ibídem. [46] Ibídem. [47] Ibídem. [48] Esta Sección ya ha tenido oportunidad de resolver casos análogos como el presente: ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03813-01. [49] MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió unificar y precisar su jurisprudencia en relación con el llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Fuerza Pública, para señalar que dicha modalidad de retiro no requiere de motivación expresa, puesto que la motivación es extra textual y está plasmada en la misma Ley, por tanto para que se efectúe es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma para que se presente el retiro. [50] CFR T-172 de 2015.