ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala confirmará la sentencia de 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que la actora tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo que la declaró insubsistente en el cargo de Delegada Departamental del Registrador Nacional del Estado Civil 0020- 02.

En efecto, la actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, estabilidad laboral reforzada y a “obtener del Estado una pronta y cumplida justicia”, los cuales consideró vulnerados con la decisión adoptada por la Registraduría Nacional del Estado Civil de declararla insubsistente en el cargo de Delegada Departamental del Registrador Nacional del Estado Civil 0020-02.

(…) [L]a Sala encuentra conveniente referirse al cuestionamiento elevado por la actora frente a la posibilidad de ser beneficiaria de su esposo en el régimen de salud. Al respecto, es importante señalar que esa expresión no fue un argumento de la decisión objeto de impugnación, pues se trata de una afirmación efectuada por la entidad demandada para controvertir las pretensiones de la solicitud de amparo.

En segundo término, se evidencia que en la solicitud de amparo la actora solicitó que, para materializar la protección de los derechos fundamentales invocados, se dejara sin efectos la Resolución N° 459 de 21 de enero de 2020, y se ordenara el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de condiciones similares. En efecto, hizo referencia a su estado de salud para lo cual aportó copia de la historia clínica que da cuenta de la atención médica recibida el 6 de marzo de 2019, en donde se advierten alteraciones de la tensión arterial.

En aquella ocasión se diagnosticó “HTA ESTADIO 2 NO CONTROLADA”, se recomendó “manejar los niveles de tensión emocional, apoyo familiar y permanecer a nivel del mar” y controles por cardiología cada mes. Al respecto, de las pruebas aportadas en el expediente la Sala no evidencia que, actualmente, la actora presente una condición de salud cuyo tratamiento esté en riesgo de interrupción por una posible desvinculación del sistema de salud por la falta de recursos económicos de la actora, que comprometa el principio de continuidad.

Tampoco se observa alguna patología que pueda agravarse por el impacto emocional que conlleva la desvinculación laboral. De otra parte, se advierte que la afectación económica fue desvirtuada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, a partir de varios elementos probatorios que dan cuenta de que la accionante cuenta con los recursos económicos que le permiten garantizar el pago de los aportes al sistema de salud mientras se resuelve la solicitud de reconocimiento y pago pensional presentada en el mes de enero de 2020.

En efecto, se demostró que se encontraba en trámite el pago por concepto de liquidación y cesantías definitivas, además se acreditó que es titular de varios inmuebles, que de alguna manera pueden garantizarle la vivienda digna. Estos hechos no fueron controvertidos por la parte actora en el escrito de impugnación. Finalmente, en relación con la condición de prepensionada que podría habilitar el mecanismo de protección constitucional para controvertir el acto administrativo de insubsistencia, la accionante insiste que se agota con la inclusión en nómina de pensionados.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018, estableció que esa protección únicamente se garantiza cuando al trabajador le faltaren tres años o menos para cumplir el requisito de densidad en las cotizaciones, teniendo en cuenta que, solo en esa circunstancia, la desvinculación laboral podría afectar la consolidación del derecho pensional al impedirle completar las cotizaciones que se requiere para tal efecto.

De acuerdo con ello, no procede un estudio sobre los derechos derivados de la condición de prepensionada porque no la tiene, pues conforme a la información proporcionada en el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones, la actora cuenta con 1473,28 y 65 años de edad, es decir, cumple los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, al punto que el 24 de enero de 2020 radicó la solicitud de reconocimiento y pago de esa prestación. Entonces, resulta claro que no se encuentran acreditadas las condiciones que habilitan excepcionalmente la acción de tutela contra un acto administrativo, razón suficiente para concluir que el mecanismo idóneo para acceder a lo pretendido, esto es, dejar sin efectos la Resolución N° 459 de 21 de enero de 2020 y que se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00061-01(AC) Actor: RUTH MARÍA ESCOBAR DE REYES Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra acto administrativo de insubsistencia. Improcedente por no cumplir requisito de subsidiariedad.

Confirma fallo que negó las pretensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la actora contra la sentencia de 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Registraduría Nacional de Estado Civil, por no cumplirse el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. La actora fue nombrada en el cargo de Delegada del Registrador Nacional del Estado Civil 0020-02 en la circunscripción electoral del Magdalena, mediante Resolución N° 3893 de 10 de noviembre de 1999. 1.2. Posteriormente, por Resolución N° 1743 de 10 de abril de 2008, fue nombrada provisionalmente en el cargo de Delegada Departamental 0020-04 de la planta global, sede central, asignado a la circunscripción electoral del Magdalena, mientras se adelantaba el proceso de selección a través de un concurso de méritos. 1.3.

Tras superar las etapas de un concurso de méritos para proveer 64 cargos de libre remoción, por medio de la Resolución N° 3298 de 27 de mayo de 2009, la actora fue nombrada con carácter ordinario, en la planta de la Registraduría Nacional del Estado Civil para desempeñar el cargo de Delegada Departamental 0020-04 de la planta global, sede central, asignado a la circunscripción electoral del Magdalena. 1.4.

Mediante Resolución N° 459 de 21 de enero de 2020, el Registrador Nacional del Estado Civil declaró insubsistente a la señora Escobar de Reyes. De acuerdo con el relato de la solicitud de amparo, este acto administrativo fue notificado a través del correo electrónico. 1.5. Relató que padece “quebrantos de salud por problemas arteriales” y estrés postraumático, por lo que el médico tratante le recomendó el manejo de la ansiedad y vivir a nivel del mar, razón por la cual, adujo, no puede vivir en otro lugar diferente a Santa Marta.

Solicitó que se tenga en cuenta esa circunstancia al momento de materializar el reintegro laboral que pretende con la tutela, en la medida que se garantice que sea en la misma ciudad. 1.6. Por último, señaló que el 24 de enero de 2020 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin embargo, a la fecha de la presentación de la acción de tutela no había sido resuelta. 2.

Fundamentos de la acción La actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, estabilidad laboral reforzada y a “obtener del Estado una pronta y cumplida justicia”, los cuales consideró vulnerados con la decisión adoptada por la Registraduría Nacional del Estado Civil que la declaró insubsistente, sin que mediara una investigación disciplinaria, administrativa o penal, pues el cargo que ocupaba -Delegada Departamental- no era de libre nombramiento y remoción, además se desconoció la calidad de prepensionada y que presentaba problemas de salud.

Adujo que la pérdida de su trabajo la dejó sin los recursos necesarios para garantizar su manutención, para asumir el pago de los aportes al sistema de salud y también que agravaron las enfermedades que padecía. De acuerdo con la historia clínica de la atención médica recibida el 6 de marzo de 2019, se diagnosticó “HTA ESTADIO 2, NO CONTROLADA”.

Afirmó que a su edad -65 años-, no puede conseguir un trabajo que le permita acceder a los recursos necesarios para su subsistencia. Agregó que aun cuando tiene una profesión liberal que podría ejercer para tal fin, su estado de salud se lo impide. Agregó que después de 21 años de servicio al Estado, no se le permitiera retirarse “dignamente”, esto es, hasta que se encontrara en nómina de pensionados.

Se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que declaran insubsistente a un empleado público, cuando se evidencia la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, como ocurre en su caso. Aseveró que la naturaleza del cargo de libre remoción y la confianza, no son elementos suficientes para determinar su permanencia en la entidad, pues debe tenerse en cuenta las condecoraciones que recibió por el cargo desempeñado, que demuestran su excelente desempeño laboral.

Adicionalmente, señaló que conforme a lo establecido en la Sentencia C-230A de 2008, emanada de la Corte Constitucional, el ingreso por concurso de méritos en cargos como el que ocupaba, busca que los mismos sean desempeñados por personas que garanticen el buen desempeño de sus funciones, por lo que quien lo supera, proporciona la confianza exigida a partir de un criterio objetivo.

Acusó el acto administrativo de haber sido expedido con falta de motivación y desviación de poder, a lo que agregó que no se demostró de qué forma se perdió la confianza, con base en criterios objetivos del mérito y no de aspectos subjetivos. Por último, señaló que el cargo que desempeña no era de libre nombramiento y remoción porque fue provisto a través de un concurso de méritos, y al ser un cargo de carrera administrativa especial, la desvinculación no puede ser arbitraria ni caprichosa.

De acuerdo con ello, su retiro solo puede darse en el marco de un proceso disciplinario, administrativo o penal. 3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “1- Por lo expresado en páginas precedentes y el material probatorio anexado, muy respetuosamente solicito que sean tutelados los derechos fundamentales de mi defendida tales como el derecho al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, a la salud y seguridad social, al mínimo vital, a la honra, estabilidad laboral reforzada, a la confianza legítima, entre otros, que nos (sic) han sido conculcados a ambos accionantes (sic) mediante resolución No. 459 de enero 21 de 2020 proferida por el señor REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL POR LA CUAL FUE DECLARADA INSUBSISTENTE DEL CARGO QUE OSTENTABA DE DELEGADA DEPARTAMENTAL 0020-04. 2- Solicito muy respetuosamente, dejar sin efecto el acto administrativo correspondiente a la Resolución No. 459 de enero 21 de 2020 proferida por el REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL ALEXANDER VEGA ROCHA por violar tajantemente todos los derechos a mi mandante invocados anteriormente. 3- Consecuencialmente con la petición precedentemente, se ordene al señor REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, ALEXANDER VEGA ROCHA o a quien haga sus veces, se sirva reintegrar a la accionante al cargo en el que fue declarada insubsistente o uno de similar categoría, en la ciudad de Santa Marta o en el departamento del Magdalena, dado los problemas de salud que padece la accionante en consideración a las razones que he expresado como sustento de mis peticiones. 4- Igualmente, se me cancelen todos los emolumentos económicos dejados de percibir como consecuencia de la decisión que vulneró los derechos fundamentales a mi mandante, citados en la presente acción de tutela amparada en los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia.

MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA Se ordene de manera urgente, prioritaria y sin impedimento alguno dejar sin efecto la Resolución No. 459 de enero 21 de 2020 proferida por el REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, Dr ALEXANDER VEGA ROCHA, por violar tajantemente todos los derechos fundamentales de la accionante invocados anteriormente y se ordene se sirva reintegrarla inmediatamente al cargo en el que fue declarada insubsistente y en la ciudad de Santa Marta o en el Departamento del Magdalena, en razón a los problemas de salud que padece, teniendo en cuenta las razones que he expresado como sustento de las peticiones”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Resolución N° 3298 de 2009. • Copia de la Resolución N° 459 de 21 de enero de 2020. • Copia del memorando GTH-0700 de 21 de enero de 2020. • Copia del formato de recomendaciones generales de 14 de junio de 2019, expedido por la EPS Sanitas. • Copia de la historia clínica impresa el 5 de febrero de 2020, expedida por el Grupo Salud T y C Inversiones S.A.S, sobre la consulta del 6 de marzo de 2019. • Copia de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez radicada el 24 de enero de 2020, ante Colpensiones. • Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones. 5.

Trámite procesal 5.1. Inicialmente, la tutela fue asignada al Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta, que mediante auto de 7 de febrero de 2020, dispuso la remisión del expediente a la Oficina de Apoyo Judicial para que efectuara el reparto al Tribunal Administrativo del Magdalena o al Tribunal Superior de Santa Marta. 5.2. Mediante auto de 11 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante y al Registrador Nacional del Estado Civil.

En esa misma oportunidad negó la medida provisional solicitada por la actora, al considerar que no se advirtió un perjuicio irremediable que debiera evitarse. 6. Oposición Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil El Jefe de la Oficina Jurídica pidió que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo, bajo el argumento de que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados, o que se declare improcedente la acción, teniendo en cuenta que la accionante dispone de otro mecanismo de defensa judicial.

Explicó que se distinguen tres categorías de carrera administrativa que cobija a los servidores públicos: (i) la general, a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, (ii) la especial, expresamente determinada por la Constitución Política para determinadas instituciones, tales como, la Fuerza Pública, la Policía Nacional, la Rama Judicial, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, las universidades estatales y la Registraduría Nacional del Estado Civil, y (iii) los sistemas especiales de origen legal.

Precisó que la accionante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción con funciones de dirección general, formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos, el cual pertenece a la planta global de la sede central y es designado por el Registrador Nacional del Estado Civil, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1350 de 2009.

Resaltó que se trata de un cargo de confianza, en tanto los delegados departamentales son los representantes directos del Registrador Nacional del Estado Civil en los departamentos y, por lo tanto, tienen el carácter de empleos de gerencia pública y son de libre nombramiento y remoción. Se refirió al artículo 63 de la Ley 1350 de 2009, que establece que la competencia profesional prevalecerá en el nombramiento de los empleados que ejerzan funciones gerenciales, y que, en todo caso, la decisión sobre el nombramiento corresponde a la autoridad nominadora.

Señaló que la actora debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para desvirtuar la legalidad del acto administrativo y acceder a las pretensiones de la solicitud de amparo, en torno a que se deje sin efecto la decisión atacada y, en consecuencia, se ordene el reintegro al cargo, en tanto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para tal efecto y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Aseveró que no se vulneró el debido proceso porque el acto administrativo fue proferido por funcionario competente, con las formalidades legales y reglamentarias y “fue notificado personalmente”. En relación con la afectación del mínimo vital alegada por la accionante, advirtió que no existe prueba de ello y resaltó que su cónyuge tiene una obligación alimentaria.

Además, afirmo que, en los tres meses anteriores al retiro recibió el pago del salario y se encuentra en trámite el pago de la liquidación de prestaciones sociales y cesantías definitivas. Asimismo, sostuvo que de acuerdo con la Declaración Juramentada de Bienes y Rentas y Actividad Económica Privada de Persona Natural de 29 de abril de 2019, se evidencia que la actora es propietaria de bienes inmuebles y un vehículo, con lo que se desvirtúa la afectación al mínimo vital.

Del mismo modo, se refirió a los cargos de nulidad alegados contra el acto administrativo, falsa motivación y desviación de poder. Al respecto, sostuvo que la actora confunde la facultad discrecional con arbitrariedad y no demostró los motivos desproporcionados que, a su juicio, fundamentaron la decisión y que originan la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Insistió en que el buen desempeño laboral no genera fuero de permanencia en un cargo de libre nombramiento y remoción. Por último, en relación con la estabilidad laboral reforzada por la condición de prepensionada, indicó que la Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018[1], estableció que dicha protección se predica de personas a las que les falten menos de tres años para cumplir la densidad en las cotizaciones para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, lo que no ocurre en este caso, pues la actora cuenta con 1411 semanas cotizadas y 65 años de edad, es decir, ya cumplió los requisitos para acceder al reconocimiento pensional. 7.

Sentencia de tutela impugnada Mediante sentencia de 20 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente la acción de tutela promovida por Ruth María Escobar de Reyes, al considerar que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad. Luego de hacer una presentación de los argumentos de la solicitud de amparo, evidenció que los mismos exteriorizan la inconformidad frente al acto administrativo atacado, alegando desviación y falsa motivación, reproches que se deben resolver a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que el escrito de tutela se dirigió a cuestionar el acto administrativo y no a demostrar la vulneración de los derechos fundamentales invocados. En relación con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por la indebida notificación del acto administrativo, afirmó que no es una razón suficiente para habilitar la acción de tutela con el fin de resolver los cargos de nulidad alegados.

Para efectos de fundamentar ese argumento se refirió a la sentencia T-243 de 2014, en la que se aludió al requisito de la subsidiariedad cuando se cuestionan decisiones administrativas, en la que se destacó la existencia del otro medio de defensa judicial. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la sentencia de 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Manifestó que no se estudió la solicitud de amparo de manera integral, al considerar que no se tuvo en cuenta la condición de salud y que se acudió al mecanismo de protección constitucional como mecanismo transitorio. Afirmó que los quebrantos de salud no se resuelven únicamente con atención médica, sino “a otro tipo económico que como individuo por el hecho de serlo tiene derecho a solventar”.

Tampoco se solucionan con el hecho de que la accionante sea vinculada al sistema de seguridad social como beneficiaria de su esposo, pues ella tiene sus propios derechos derivados de la relación laboral con la entidad demandada. Alegó que no comparte el argumento relativo a que no ostenta la condición de prepensionada por el hecho de haber cumplido los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que a la fecha en que presentó la impugnación, no se encontraba incluida en nómina de pensionados lo que ha empeorado los problemas de salud dada la afectación económica.

Al respecto, transcribió apartes de la sentencia de 24 de abril de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[2], en donde se resolvió el caso de una funcionaria judicial que desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad y fue desvinculada, sin estar incluida en nómina de pensionados, para proveer el cargo con la persona que superó el concurso de méritos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, establecer si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, fue acertada al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad o, si por el contrario, le asiste razón a la accionante al señalar que se vulneraron los derechos fundamentales invocados con la decisión de declararla insubsistente en el cargo de Delegada Departamental 0020-04 de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado.

No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el respectivo proceso.

Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 2003, reiterada por las sentencias T-451 de 2010 y T-956 de 2011, expresó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 2014, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.

Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

El artículo 231 de la misma normatividad contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente.

Así mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ib.

En suma, la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para debatir la legalidad de actos administrativos, pues para el efecto el CPACA establece diferentes medios de control en los que son procedentes las medidas cautelares contempladas en dicha normatividad. Solo en casos muy excepcionales, en los que sea evidente la configuración de un perjuicio irremediable o que el mecanismo de defensa judicial ordinario no goza de la idoneidad requerida, le corresponde al juez constitucional restablecer los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala confirmará la sentencia de 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que la actora tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo que la declaró insubsistente en el cargo de Delegada Departamental del Registrador Nacional del Estado Civil 0020-02. 4.2.

En efecto, la actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, estabilidad laboral reforzada y a “obtener del Estado una pronta y cumplida justicia”, los cuales consideró vulnerados con la decisión adoptada por la Registraduría Nacional del Estado Civil de declararla insubsistente en el cargo de Delegada Departamental del Registrador Nacional del Estado Civil 0020-02.

Al respecto, puso de presente la afectación económica que produjo la pérdida de su trabajo, en la medida que, según su relato, no cuenta con los recursos necesarios para garantizar su manutención y asumir el pago de los aportes al sistema de salud. Afirmó que a su edad -65 años-, no puede conseguir un trabajo que le permita acceder a los recursos necesarios para su subsistencia. Agregó que aun cuando tiene una profesión liberal” que podría ejercer para tal fin, su estado de salud se lo impide.

Agregó que después de 21 años de servicio al Estado no se le permitiera retirarse “dignamente”, esto es, hasta que se encuentre en nómina de pensionados. Acusó el acto administrativo de falta motivación y desviación de poder. Al respecto, señaló que no se demostró de qué forma se perdió la confianza, a partir de criterios objetivos del mérito y no de aspectos subjetivos, y que el cargo que desempeña no es de libre nombramiento y remoción porque fue provisto a través de un concurso de méritos, y al ser un cargo de carrera administrativa especial la desvinculación no puede ser arbitraria ni caprichosa, por lo que, en su sentir, su retiro solo puede darse en el marco de un proceso disciplinario, administrativo o penal. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Magdalena encontró que los principales reproches presentados en la solicitud de amparo se encuentran dirigidos a desvirtuar la legalidad del acto administrativo, y no a acreditar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, en tanto no se demostró la afectación al mínimo vital. Además evidenció que la actora no tiene la condición de prepensionada, en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[3], esto es, que le faltare tres años para cumplir el requisito de densidad en las cotizaciones, pues ya tiene consolidado el derecho pensional. 4.4.

En el escrito de impugnación, la actora aseveró que no se tuvo en cuenta su estado de salud y la afectación económica que produjo su retiro y, consideró que, contrario a lo expuesto por el a quo, la condición de prepensionada desaparece hasta que se encuentre incluida en nómina de pensionados. También indicó que esa afectación no se supera con la afiliación en el sistema de salud, como beneficiaria de su esposo. 4.5.

En primer lugar, la Sala encuentra conveniente referirse al cuestionamiento elevado por la actora frente a la posibilidad de ser beneficiaria de su esposo en el régimen de salud. Al respecto, es importante señalar que esa expresión no fue un argumento de la decisión objeto de impugnación, pues se trata de una afirmación efectuada por la entidad demandada para controvertir las pretensiones de la solicitud de amparo. 4.6.

En segundo término, se evidencia que en la solicitud de amparo la actora solicitó que, para materializar la protección de los derechos fundamentales invocados, se dejara sin efectos la Resolución N° 459 de 21 de enero de 2020, y se ordenara el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de condiciones similares. En efecto, hizo referencia a su estado de salud para lo cual aportó copia de la historia clínica que da cuenta de la atención médica recibida el 6 de marzo de 2019[4], en donde se advierten alteraciones de la tensión arterial.

En aquella ocasión se diagnosticó “HTA ESTADIO 2 NO CONTROLADA”, se recomendó “manejar los niveles de tensión emocional, apoyo familiar y permanecer a nivel del mar” y controles por cardiología cada mes. Al respecto, de las pruebas aportadas en el expediente la Sala no evidencia que, actualmente, la actora presente una condición de salud cuyo tratamiento esté en riesgo de interrupción por una posible desvinculación del sistema de salud por la falta de recursos económicos de la actora, que comprometa el principio de continuidad.

Tampoco se observa alguna patología que pueda agravarse por el impacto emocional que conlleva la desvinculación laboral. 4.7. De otra parte, se advierte que la afectación económica fue desvirtuada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, a partir de varios elementos probatorios que dan cuenta de que la accionante cuenta con los recursos económicos que le permiten garantizar el pago de los aportes al sistema de salud mientras se resuelve la solicitud de reconocimiento y pago pensional presentada en el mes de enero de 2020.

En efecto, se demostró[5] que se encontraba en trámite el pago por concepto de liquidación y cesantías definitivas, además se acreditó que es titular de varios inmuebles, que de alguna manera pueden garantizarle la vivienda digna[6]. Estos hechos no fueron controvertidos por la parte actora en el escrito de impugnación. 4.8. Finalmente, en relación con la condición de prepensionada que podría habilitar el mecanismo de protección constitucional para controvertir el acto administrativo de insubsistencia, la accionante insiste que se agota con la inclusión en nómina de pensionados.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018, estableció que esa protección únicamente se garantiza cuando al trabajador le faltaren tres años o menos para cumplir el requisito de densidad en las cotizaciones, teniendo en cuenta que, solo en esa circunstancia, la desvinculación laboral podría afectar la consolidación del derecho pensional al impedirle completar las cotizaciones que se requiere para tal efecto.

De acuerdo con ello, no procede un estudio sobre los derechos derivados de la condición de prepensionada porque no la tiene, pues conforme a la información proporcionada en el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones[7], la actora cuenta con 1473,28 y 65 años de edad, es decir, cumple los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, al punto que el 24 de enero de 2020 radicó la solicitud de reconocimiento y pago de esa prestación. 4.9.

Entonces, resulta claro que no se encuentran acreditadas las condiciones que habilitan excepcionalmente la acción de tutela contra un acto administrativo, razón suficiente para concluir que el mecanismo idóneo para acceder a lo pretendido, esto es, dejar sin efectos la Resolución N° 459 de 21 de enero de 2020 y que se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el trámite de ese proceso judicial, además de tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares, la actora podrá demostrar los cargos de nulidad alegados, desviación de poder y falta motivación, los cuales, a su juicio, se habrían configurado porque la desvinculación se produjo sin que mediara una investigación disciplinaria, administrativa o penal, y al considerar que el cargo que ocupaba era de libre remoción. En definitiva, las respuestas a esos cuestionamientos corresponde dilucidarlas al juez ordinario y no del juez constitucional. 4.10.

Por último, en relación con la sentencia de 24 de abril de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[8], en donde se resolvió el caso de una funcionaria judicial que desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad y fue desvinculada, sin estar incluida en nómina de pensionados para proveer el cargo con la persona que superó el concurso de méritos, resulta necesario señalar que en aquella ocasión, se evidenció que la actora padecía una enfermedad denominada “linfoma de células B” que requería de atención permanente.

Sin embargo, se advirtió a la accionante que la permanencia en el cargo estaba sujeta al reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que le correspondía iniciar los trámites para tal efecto, razón por la que se exhortó a Colpensiones para que le diera celeridad a esa solicitud, teniendo en cuenta el estado de salud de la peticionaria. Ahora bien, la accionante no estableció de qué manera esa sentencia resultaba vinculante, pues se limitó a transcribir algunos apartes.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 20 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] M.P. Carlos Bernal Pulido. [2] Expediente 2018-02738-01.

M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [3] Sentencia SU-003 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. [4] Folio 27. [5] Folio 85. [6] Folio 31. [7] Folio 51 a 52. [8] Expediente 2018-02738-01. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.