ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO LEGAL ESTABLECIDO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Acreditado / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR – No es beneficiario de la inclusión de este subsidio toda vez que su asignación de retiro fue reconocida en el 2010 y esta solo es procedente para aquellos a los que se le hubiera reconocido después del año 2014 / AUSENCIA DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que aun cuando se hubiese proferido la sentencia atacada con sustento en lo dicho por la sentencia de unificación mencionada sin estar la misma ejecutoriada, lo cierto es que la solicitud de adición y aclaración no tenían la virtualidad de cambiar la regla de derecho allí contenida, por el contrario estaba encaminada a precisar aspectos sobre la prescripción y la cuantificación del subsidio familiar, sin que ello implicara una decisión diferente a la ya adoptada, la cual definía el criterio de la Sección Segunda como órgano de cierre en materia laboral en lo relacionado con la inclusión del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales que adquirieran sus derechos antes del 1 de julio de 2014.

Ello tiene fundamento en que, de conformidad con los artículos 290 y 291 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, podrán aclararse las sentencias cuando, en su parte resolutiva, contengan frases o conceptos que ofrezcan verdaderos motivos de duda o que incluidos en la parte motiva influyan en ella; o podrán adicionarse los fallos que omitan resolver cualquiera de los extremos de la litis o cualquier punto que merezca, de acuerdo con la ley, pronunciamiento.

No obstante lo anterior, dichas solicitudes no tienen la fuerza para cambiar la postura adoptada por la Sección Segunda de no incluir el subsidio familiar dentro del cómputo al calcular la asignación de retiro de un soldado profesional anterior a la vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, pues esta ya había sido plasmada en el contenido de dicha sentencia de unificación. Del mismo modo, vale la pena indicar que el actor menciona otras providencias en las que se accedió al reconocimiento del derecho, sin embargo, todas son proferidas por la Subsección A por lo que no se puede hablar de una postura pacífica teniendo en cuenta que la Subsección B negaba el reconocimiento de ello, por esta razón el juez en esta materia podía optar por una postura u otra.

Además, el juez no pierde autonomía para decidir sobre el asunto tomando la postura que más se ajuste al caso en estudio, y ante la existencia de la unificación en aras de ser unánimes en sus decisiones decidió recoger su tesis anterior y aplicar lo dicho por el Consejo de Estado, sin que esto comporte el desconocimiento de derechos fundamentales.

(…) Al respecto, esta Sección advierte que contrario a lo señalado por el actor, la providencia atacada se basa no solo en la sentencia de unificación, sino en fundamentos normativos para la toma de su decisión como es el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, el cual dispone que el subsidio familiar solo puede ser incluido en la base pensional de los soldados profesionales a partir del 1 de julio de 2014 y el accionante adquirió el derecho en agosto de 2010, por lo que se evidencia que no era beneficiario de este emolumento.

(…) [R]especto al asunto de la demora del fallo que alega el accionante, en donde argumentó que dicha tardanza en la resolución del caso fue lo que lo perjudicó al ser sorprendido por un cambio jurisprudencial, la Sala observa que incluso al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, 17 de septiembre de 2015, ya se encontraba vigente la disposición normativa que indicaba que el reconocimiento del subsidio familiar para soldados profesionales se haría para los que se pensionaban después del 1 de julio de 2014, por lo que en nada variaría la decisión ya que el cambio jurisprudencial no fue lo único que tuvo en consideración el tribunal sino también la norma que indicaba la imposibilidad para el reconocimiento, así que el tiempo que tardó en resolverse su caso no es caprichoso sino que se justifica en la congestión judicial que es conocida por el país en materia contenciosa administrativa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00635-01(AC) Actor: GILDARDO ANTONIO AGUDELO VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Confirma negativa – Subsidio familiar en asignación de retiro de los soldados profesionales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 23 de abril de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela presentada por el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 21 de febrero de 2020[1] en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, de acceso a la administración de justicia, “prevalencia de derecho sustancial y respeto a los derechos adquiridos”. 2.

Consideró vulnerados tales derechos fundamentales con ocasión de la providencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que revocó la decisión dictada el 17 de septiembre de 2015 por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se ordenó “RELIQUIDAR la asignación de retiro del soldado profesional GILDARDO ANTONIO AGUDELO VÁSQUEZ a partir del 30 de septiembre de 2010, incluyendo el SUBSIDIO FAMILIAR en el porcentaje que se encontraba reconocido a la fecha del retiro”. 3.

Con base en lo anterior, el tutelante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Córdoba, al proferir la sentencia de fecha 21 de agosto de 2019, en virtud de la cual se revocó lo decidido en primera instancia respecto a la inclusión del subsidio familiar. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante. 3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia (sic) en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a incluir en la asignación de retiro de subsidio familiar en la misma cuantía devengada en actividad por el accionante, tal como sucede con oficiales, suboficiales, miembros de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 4.

Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.”[2]. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 2495 de 26 de agosto de 2010 y el oficio 24556 de 26 de mayo de 2011, por medio de las cuales se le negó el reajuste de la asignación de retiro para incluir el subsidio familiar. 5.

Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Montería, autoridad judicial que, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015, declaró la nulidad de las resoluciones anteriormente mencionadas, y como consecuencia, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil, reliquidar la asignación de retiro del señor Agudelo Vásquez a partir del 30 de septiembre de 2010, en los términos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta para ello que el 70% al que refiere la norma se obtiene del salario mensual, resultado al que se deberá adicionar un 38.5% de la prima de antigüedad, asimismo ajustar la asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2010, incluyendo el subsidio familiar en el porcentaje que se encontraba reconocido a la fecha del retiro. 6.

La entidad demandada apeló dicha decisión. En segunda instancia, le correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Córdoba que mediante sentencia del 21 de agosto de 2019[3], revocó parcialmente y modificó la sentencia del a quo y en su lugar, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL reajustar la asignación de retiro del señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, conforme lo dispuesto en el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, es decir, tomando el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, sin incluir el subsidio familiar como partida computable. 7.

De igual manera, el Tribunal Administrativo de Córdoba consideró que: “…Por tal motivo aquellos militares que hubieren causado su derecho a la asignación de retiro con anterioridad a la fecha en cita, como es el caso del actor, quien adquirió el derecho en agosto de 2010 el subsidio familiar no puedo (sic) ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que para ese momento no se había resuelto legalmente sobre su inclusión a través de una ley o decreto.

Lo anterior en consonancia con lo discurrido por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en la plurimencionada sentencia de unificación de 25 de abril del corriente, razón por la cual se rectifica el criterio de la Sala en ese sentido.[4]”[5] 1.3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró que la providencia enjuiciada incurrió en un defecto procedimental y desconocimiento de precedente por las siguientes razones. 8.

Defecto procedimental, toda vez que, se configura cuando el fallador se aparta de las reglas procesales que deben regir la marcha del proceso judicial y, en su sentir, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que para la fecha en que se profirió el fallo de segunda instancia la sentencia de unificación que mencionó para sustentar su decisión no se encontraba ejecutoriada, teniendo en cuenta que contra dicha sentencia se habían interpuesto solicitudes de aclaración y adición, las cuales debían ser resueltas por el Consejo de Estado. 9.

Precisó que, la decisión adoptada en sede de unificación no era aplicable para el momento de proferirse la sentencia de segunda instancia, pues lo pendiente por resolver podía modificar o alterar lo decidido, y todas las personas que resultaran afectadas por estar en iguales situaciones fácticas y jurídicas debían tener la certeza de su completa resolución. 10.

A su vez, alegó que debido al tiempo que duró el proceso en trámite de segunda instancia se desconoció el término que establece la ley para que las autoridades judiciales adelanten con observancia y diligencia la culminación del trámite lo que tuvo como consecuencia que de manera “inesperada” el Consejo de Estado cambiara su posición jurisprudencial respecto al tema objeto de debate. 11.

Adicionalmente, indicó la existencia de un desconocimiento de precedente ya que para el 21 de agosto de 2019, fecha en la que se resolvió su caso en segunda instancia, el Consejo de Estado ya había proferido tres sentencias sobre la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales: i) Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2016, radicación interna No. (851-2014). ii) Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A, sentencia del 19 de abril del 2018, radicación interna No. (337-2014). iii) Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2018, radicación interna No. (1936-2016). 12.

Providencias mediante las cuales se ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil, que debía reconocer el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales. De la misma manera, indicó que estas sentencias también eran aplicadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por lo que se debió tener en cuenta el precedente jurisprudencial vigente fijado y no la sentencia de unificación, pues esta última al no haber cobrado ejecutoria no era aplicable a situaciones resueltas con anterioridad al 10 de octubre de 2019 -fecha del auto que resolvió las solicitudes de aclaración y adición-. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 13. Mediante auto del 27 de febrero de 2020[6], el despacho ponente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba. 14. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés, al Juzgado Segundo Administrativo de Montería, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –cremil- y comisionó al primero, para que notificará del presente trámite a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes, terceros interesados y demás intervinientes dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 23001-33-33-002-2014-00056-00 (01) 1.4.1.

Intervenciones: El 2 de marzo de 2020, se llevaron a cabo las notificaciones ordenadas, en el oficio No. 16949 y siguientes, de conformidad con las constancias que reposan en el expediente digital contenido en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 1.4.1.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -cremil- 15. La entidad vinculada solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado, por cuanto consideró que la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba se ajustó al ordenamiento legal y que al accionante no le fue vulnerado su derecho al debido proceso, pues tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa en el trámite del proceso, por lo que también le fue garantizado el acceso a la administración de justicia. 16.

Sostuvo que respecto del reparo sobre la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, bajo el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 determinó que dicho rubro no era partida computable para aquellos soldados e infantes de marina retirados, que antes de julio del año 2014 hayan sido beneficiarios de la asignación de retiro. 17.

Finalmente, concluyó que el accionante pretende a través de este mecanismo excepcional, revivir pretensiones que ya fueron debatidas ante el juez natural de la causa. 18. El Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Segundo Administrativo de Montería, a pesar de que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.5. Primera instancia 19.

En sentencia del 23 de abril de 2020[7], la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante, al considerar que el Tribunal accionado si bien fundamentó su providencia del 21 de agosto de 2019, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda cuando no estaba ejecutoriada – pues, se recuerda, fue notificada a las partes mediante correos electrónicos del 17 de mayo[8]; contra dicha decisión fueron presentadas solicitudes de aclaración y adición de la sentencia[9], las que fueran resueltas solo hasta el 10 de octubre de 2019 -, por lo cual, en principio, no le era aplicable, también es cierto que era decisión del juez natural, en atención a su autonomía e independencia judicial, apoyarse en esa sentencia, máxime cuando solamente faltaba que se resolvieran las solicitudes de aclaración y adición, las cuales en todo caso se referían a la prescripción y a la forma de calcular el subsidio familiar, mas no al derecho al reconocimiento de esta partida. 20.

Por lo anterior, señaló que la sentencia de unificación dispuso: “3.Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. 21. Concluyó, que como al actor se le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución 2495 de 26 de agosto de 2010, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil, se entiende que el subsidio familiar no es partida computable. 1.5.1.

Impedimento 22. Encontrándose la acción de tutela de la referencia para proferir sentencia de primera instancia, con escrito radicado el 23 de abril de 2020, el Magistrado William Hernández Gómez manifestó impedimento para intervenir en el caso concreto, con fundamento en que se encuentra incurso en la causal establecida en el numeral 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. 23.

En consideración de su impedimento manifestó que, como Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, suscribió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 SUJ-0105-CE-S2-2019, que se aplicó en la sentencia de segunda instancia contra la cual se dirige la acción de tutela de la referencia. 24. No obstante lo anterior, en auto del 23 de abril de 2020, la Sala declaró infundado el impedimento manifestado por el Magistrado William Hernández Gómez por cuanto el hecho que el magistrado hubiere participado en la sentencia de unificación no conlleva a que haya dado consejo u opinión sobre el asunto materia del proceso que pudiere afectar su imparcialidad, por tanto no se le separó del conocimiento del presente trámite constitucional. 1.6.

Impugnación 25. La parte demandante, mediante correo del 9 de junio de 2020, impugnó el fallo de primera instancia del 23 de abril de 2020, para que se revocara y en su lugar, se concediera el amparo en la acción de tutela presentada. 26. Precisó que el a quo está errado en su decisión ya que i) como bien lo indica en el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo de Córdoba dictó sentencia de segunda instancia basado en una sentencia de unificación que para la fecha no se encontraba ejecutoriada, puesto que, primero debía resolver las solicitudes de aclaración y adición interpuestas por las partes y que recaían sobre la misma y, ii) es claro que con la decisión adoptada mediante la sentencia de unificación se generó un cambio radical dentro de la línea jurisprudencial trazada anteriormente por el propio Consejo de Estado y por las autoridades judiciales a nivel nacional, respecto a la procedencia de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, quienes están en desigualdad frente a los otros miembros de las fuerzas militares que si cuentan con el subsidio familiar en su asignación de retiro. 27.

Resaltó que en varias sentencias el Tribunal Administrativo de Córdoba reconoció la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, por encontrar demostrada la ausencia de justificación frente a la exclusión de esta importante partida. 28. Sostuvo que el juez constitucional de primera instancia al afirmar que no es dable amparar sus derechos fundamentales por “economía procesal” pues la sentencia de unificación hoy ya se encuentra ejecutoriada, reconoció la configuración del defecto alegado y la falencia de Tribunal Administrativo de Córdoba al aplicar una sentencia que carecía de ejecutoria y el avalarlo es la violación de sus garantías procesales. 29.

Solicitó que se ordene a la entidad accionada proferir una nueva decisión en la cual no se aplique la sentencia de unificación por no estar ejecutoriada y por lo tanto se confirme la posición adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería al momento de proferir la sentencia de segunda instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.

Competencia 30. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez contra la sentencia del 23 de abril de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa 2.2.1. Declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica y suspensión de términos judiciales 31. El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19.

Ello trajo como consecuencia, que el Gobierno Nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones. 32. En ese contexto, el Ministerio de Justicia y el Derecho, a través del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, dispuso en su artículo 5º que los poderes especiales conferidos para cualquier actuación judicial, “no requerirán ninguna presentación personal o reconocimiento”. 33.

Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus.

Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantará la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que le sean presentadas. 2.3. Problema jurídico 34.

Corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o revoca la sentencia del 23 de abril de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, de cara a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, por lo que deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial? 35.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá: • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Córdoba los derechos fundamentales del accionante, por presuntamente incurrir en el defecto procedimental y desconocimiento del precedente al proferir la sentencia del 21 de agosto de 2019 y revocar la decisión de primera instancia, negando el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro del soldado profesional el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez? 36.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto procedimental y del desconocimiento del precedente; y (iv) análisis del caso concreto. 2.4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11] y declaró su procedencia.[12] 38.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 39. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 40.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional[13] 41. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, de acceso a la administración de justicia, “prevalencia de derecho sustancial y respeto a los derechos adquiridos” e involucra el reconocimiento del subsidio familiar en su asignación de retiro en calidad de soldado profesional. 42.

Teniendo en cuenta lo anterior, la garantía constitucional al debido proceso que subyace en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 43. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 44.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 45. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.5.2.

Tutela contra tutela[14] 46. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este juicio de procedibilidad, toda vez que, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia del 21 de agosto de 2019 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil. 2.5.3.

Inmediatez[15] 47. En relación con el acatamiento de este requisito, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia del Tribunal Administrativo de Córdoba que resolvió la apelación contra la sentencia de primera instancia fue dictada el 21 de agosto de 2019[16], mientras que la acción de tutela fue radicada el 21 de febrero de 2020, lo que implica un ejercicio oportuno de la acción constitucional. 48.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[17], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[18] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad[19] 49. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa, la Sala observa que dicho requisito no se encuentra configurado, pues contra la providencia que resolvió el recurso de apelación no proceden recursos ordinarios. Así mismo, tampoco es viable el medio de impugnación extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 50.

Igualmente no sería aplicable, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por cuanto no se satisface la cuantía exigida en el artículo 257 del CPACA para su procedencia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en atención a que el asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería en virtud de lo previsto en el numeral 2º del artículo 155 del CPACA. 51.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto. 2.6. Del defecto procedimental 52. Como lo expresó esta Corporación en la providencia del 5 de agosto de 2014[20], el mencionado defecto se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 53.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-591 de 2011, la cual representa criterio auxiliar para la Sala, manifestó: “Esta Corporación ha desarrollado, en el escenario de la acción de tutela contra providencias judiciales, la denominada doctrina del defecto procedimental. Según esta tesis jurisprudencial, una autoridad encargada de impartir justicia puede incurrir en defecto procedimental de tipo absoluto, o en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

La (sic) autoridad judicial encargada de tramitar un proceso civil o contencioso administrativo, incurre en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, cuando existiendo incertidumbre sobre unos determinados hechos que se estiman definitivos para la decisión judicial y cuya ocurrencia se infiere razonablemente del acervo probatorio, omite decretar, de forma oficiosa, las pruebas que podrían conducir a su demostración. Lo anterior por cuanto, pudiendo remover la barrera que se presenta a la verdad real y, por ende, a la efectividad del derecho sustancial, prefiere hacer caso omiso de las herramientas procesales a su alcance, convirtiendo los procedimientos en un obstáculo al acceso a la administración de justicia. En estos casos procede la tutela del derecho constitucional al acceso a la administración de justicia, y la orden de reabrir el debate probatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo código adjetivo, para que el juez de la causa, con audiencia de las partes, ejerza sus deberes inquisitivos.”[21] (Subraya de la Sala). 2.7.

Del desconocimiento del precedente 54. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 55.

Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[22] 2.8. Análisis del caso en concreto 56. Lo primero que se advierte en el sub examine es que, en el escrito inicial, la parte demandante alega dos defectos, a saber: i) el procedimental, por cuanto el fallador se apartó de las reglas procesales que deben regir el proceso judicial, pues considera que el Tribunal Administrativo de Córdoba no tuvo en cuenta que para la fecha en que se profirió el fallo de segunda instancia, la sentencia de unificación mediante la cual sustentó su decisión no se encontraba ejecutoriada, ya que contra dicha providencia se habían presentado solicitudes de aclaración y adición “las cuales debían ser resueltas por el H. Consejo de Estado con el fin de cercenar cualquier duda y resolver todos los puntos del litigio”; y ii) el desconocimiento del precedente, contenido en la sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A, del 15 de marzo de 2016, radicación interna No. (851-2014); del 19 de abril del 2018, Radicación interna No. (337-2014) y del 10 de mayo de 2018, radicación interna No. (1936-2016), las cuales ordenaban la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro en los soldados profesionales. 57.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará los defectos alegados, los cuales fueron reiterados en la impugnación, debido a que lo solicitado por el accionante es que se revoque la decisión proferida por el Tribunal demandado en razón a que acogió lo indicado por esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sin que la misma hubiera cobrado ejecutoria al momento de proferir el fallo de segunda instancia. 58.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que aun cuando se hubiese proferido la sentencia atacada con sustento en lo dicho por la sentencia de unificación mencionada sin estar la misma ejecutoriada, lo cierto es que la solicitud de adición[23] y aclaración[24] no tenían la virtualidad de cambiar la regla de derecho allí contenida, por el contrario estaba encaminada a precisar aspectos sobre la prescripción y la cuantificación del subsidio familiar, sin que ello implicara una decisión diferente a la ya adoptada, la cual definía el criterio de la Sección Segunda como órgano de cierre en materia laboral en lo relacionado con la inclusión del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales que adquirieran sus derechos antes del 1 de julio de 2014. 59.

Ello tiene fundamento en que, de conformidad con los artículos 290 y 291 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, podrán aclararse las sentencias cuando, en su parte resolutiva, contengan frases o conceptos que ofrezcan verdaderos motivos de duda o que incluidos en la parte motiva influyan en ella; o podrán adicionarse los fallos que omitan resolver cualquiera de los extremos de la litis o cualquier punto que merezca, de acuerdo con la ley, pronunciamiento.

No obstante lo anterior, dichas solicitudes no tienen la fuerza para cambiar la postura adoptada por la Sección Segunda de no incluir el subsidio familiar dentro del cómputo al calcular la asignación de retiro de un soldado profesional anterior a la vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, pues esta ya había sido plasmada en el contenido de dicha sentencia de unificación. 60.

Del mismo modo, vale la pena indicar que el actor menciona otras providencias en las que se accedió al reconocimiento del derecho, sin embargo, todas son proferidas por la Subsección A por lo que no se puede hablar de una postura pacífica teniendo en cuenta que la Subsección B negaba el reconocimiento de ello, por esta razón el juez en esta materia podía optar por una postura u otra. 61.

Además, el juez no pierde autonomía para decidir sobre el asunto tomando la postura que más se ajuste al caso en estudio, y ante la existencia de la unificación en aras de ser unánimes en sus decisiones decidió recoger su tesis anterior y aplicar lo dicho por el Consejo de Estado, sin que esto comporte el desconocimiento de derechos fundamentales. 62.

Del mismo modo, el Tribunal accionado sostuvo: “…dicho factor sólo puede ser incluido en la base pensional de los soldados profesionales a partir del 1 de julio de 2014, en virtud de la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014. Por tal motivo aquellos militares que hubieren causado su derecho a la asignación de retiro con anterioridad a la fecha en cita, como es el caso del actor, quien adquirió el derecho en agosto de 2010 el subsidio familiar no puede ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que para ese momento no se había resuelto legalmente sobre su inclusión a través de una ley o decreto”. 63.

Al respecto, esta Sección advierte que contrario a lo señalado por el actor, la providencia atacada se basa no solo en la sentencia de unificación, sino en fundamentos normativos para la toma de su decisión como es el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014[25], el cual dispone que el subsidio familiar solo puede ser incluido en la base pensional de los soldados profesionales a partir del 1 de julio de 2014 y el accionante adquirió el derecho en agosto de 2010, por lo que se evidencia que no era beneficiario de este emolumento. 64.

También, es importante mencionar que la autoridad judicial demandada en el ejercicio de su autonomía determinó que su decisión se adecuaba más a la postura unificada de la Sección Segunda respecto a la no inclusión del subsidio familiar como partida computable para calcular la asignación de retiro de los soldados profesionales, luego de realizar un estudio juicioso, decisión que fue conforme a las reglas de la sana crítica y persuasión racional. 65.

Por último, respecto al asunto de la demora del fallo que alega el accionante, en donde argumentó que dicha tardanza en la resolución del caso fue lo que lo perjudicó al ser sorprendido por un cambio jurisprudencial, la Sala observa que incluso al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, 17 de septiembre de 2015, ya se encontraba vigente la disposición normativa que indicaba que el reconocimiento del subsidio familiar para soldados profesionales se haría para los que se pensionaban después del 1 de julio de 2014, por lo que en nada variaría la decisión ya que el cambio jurisprudencial no fue lo único que tuvo en consideración el tribunal sino también la norma que indicaba la imposibilidad para el reconocimiento, así que el tiempo que tardó en resolverse su caso no es caprichoso sino que se justifica en la congestión judicial que es conocida por el país en materia contenciosa administrativa. 2.9.

Conclusión 66. Así las cosas, se hace imperioso concluir que no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que el defecto procedimental y el desconocimiento de precedente no se configuraron, en la medida en que la autoridad judicial accionada negó la inclusión del subsidio familiar en el cómputo de la asignación de retiro del accionante en calidad de soldado profesional sobre la base de considerar que, de conformidad con el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, ese derecho solo puede reconocerse a partir del 1 de julio de 2014, y el demandante cumplió los requisitos para adquirir su asignación de retiro en el año 2010.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de abril de 2020 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de tutela al señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 a 5 del cuaderno principal. [2] Folio 2 del expediente digital. [3] Folios 40 a 56 del expediente. [4] Folio 54 del expediente digital. [5] La sentencia se notificó electrónicamente el 23 de agosto de 2019. [6] Folio 95 del expediente digital. [7] Se advierte que el fallo de primera instancia del 23 de abril de 2020, fue notificado por correo electrónico el 4 de junio de 2020 y el escrito de impugnación se presentó mediante correo electrónico del 9 de junio de 2020, esto es dentro del término de ejecutoria, según se acredita en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [8]http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?numero=8 5001333300020130023701. [9]http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?numero=8 5001333300020130023701, el día 21 de mayo de 2019, se recibe «MEMORIAL RECIBIDO VIA CORREO ELECTRONICO SUSCRITO POR EL DOCTOR JAIRO MAURICIO RAMON GOMEZ MEDIANTE EL CUAL SOLICITA ACLARACION O ADICION DE SENTENCIA EN TRES (3) FOLIO VTOS Y OCHO (8) ANEXOS»; el 22 de mayo de 2019, se recibe «MEMORIAL SUSCRITO POR LA DOCTORA CARMEN LIGIA GOMEZ MEDIANTE EL CUAL SOLICITA ACLARACION DE SENTENCIA EN TRES (3) FOLIOS». [10]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [12] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [13] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [14] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00092-00ejecutoria, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03- 15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 23 de enero del 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01; [16] La sentencia fue notificada de manera electrónica el 23 de agosto de 2019, por tal razón, el término de ejecutoria corrió entre el 26 de agosto y el 30 de agosto de 2019. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05025-00; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01 [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [21] Corte Constitucional, Sentencia T-591 del 4 de agosto de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [22] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [23]Código General del Proceso Artículo 287.

“Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

(…)” [24] Código General del Proceso Artículo 285. “Aclaración La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.(…)” [25] Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.