ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – El cual negaba el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial a ex funcionarios del DAS / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Sentencia de unificación el 1 de agosto de 2013 / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e tiene que las Sentencias de Unificación del 1.º de agosto de 2013 y del 28 de agosto de 2018 se encuentran vigentes y en ellas se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.
Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario desarrollados en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, mas no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.
Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la Sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como argumento principal, acogió lo expuesto en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, pues consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, motivo por el cual el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 por esta corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230) son facultades que les otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la Constitución Política y las leyes.
(…) [S]e tiene que el Tribunal inaplicó el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1999, debido a que acogió el criterio de que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, en aras de salvaguardar los derechos del allí demandante. Lo anterior, en razón a que no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en ese sentido, podía optar por la postura que estimara adecuada, para resolver el asunto puesto a su consideración, como se expuso en el acápite precedente.
Aunado a ello, debe mencionarse que las autoridades judiciales pueden inaplicar por inconstitucional una norma, cuando adviertan que esta transgrede o desconoce un mandato constitucional, en virtud del artículo 4.° de la Constitución Política, por lo cual en el presente asunto, se advierte que el Tribunal aquí accionado hizo uso de esta facultad, al determinar, según su autonomía e independencia judicial, que en el caso concreto había lugar a ello, lo cual encuentra pleno respaldo en el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, la Subsección considera que la autoridad judicial accionada realizó una interpretación razonable, orientada a la aplicación e interpretación de principios constitucionales, que la llevó a concluir que en el caso debían accederse a las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, no se advierte una decisión caprichosa o irracional que implique la vulneración de derechos fundamentales.
En consecuencia, se colige que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir el fallo del 27 de noviembre de 2019, no incurrió en las causales de desconocimiento de precedente judicial y defecto sustantivo, pues en el ejercicio de su autonomía e independencia judicial, decidió acceder a las pretensiones de la demanda.
Por tanto, se negará el amparo solicitado por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de la tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo aquí expuesto.
NOTA DE RELATORÍA: Para mayor profundización sobre el criterio en torno a la prima de riesgo de los servidores del DAS como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición, consultar la sentencia de unificación el 1. de agosto de 2013 con ponencia del M.P. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01839-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN, SEGUNDA, SUBSECCIÓN C. Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Prima de riesgo del DAS, para la liquidación de prestaciones sociales. Ausencia de desconocimiento de precedente judicial y de defecto sustantivo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor José Mauricio Bermeo Navarro promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) –en supresión–, para que se declarara la nulidad del Oficio E-2310-18-201405660 del 2 de abril de 2014, por medio del cual le fue negado el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, para lo cual requirió inaplicar el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.
Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todas las primas legales y extralegales y a las cesantías e intereses de estas, desde el nacimiento del derecho y las que se causaran a futuro. Asimismo, el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado, en el que quedara integrada la prima especial de riesgo.
El 10 de abril de 2019 el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 27 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima de riesgo debían realizarse por todo el tiempo de la relación laboral en que se devengó dicho factor, y revocó la condena en costas impuesta por el juez de primera instancia a la parte accionante. b) Inconformidad Los accionantes, la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, consideraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con ocasión a la expedición de la sentencia del 27 de noviembre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y derecho de defensa e incurrió en los siguientes defectos: 1.
Desconocimiento de precedente judicial porque en la providencia controvertida la autoridad judicial precitada acogió la tesis fijada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo constituye factor salarial, sin tener en cuenta que dicho pronunciamiento fue superado con la expedición de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.
Al respecto, indicaron que en esta última sentencia el máximo tribunal de lo contencioso administrativo determinó que sólo debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales el funcionario efectuó su respectivo aporte o cotización al Sistema de Pensiones, para calcular el ingreso base de liquidación, lo cual permite entrever que la prima de riesgo no tiene incidencia prestacional, tal y como quedó consignado en el Decreto 2646 de 1994.
Por lo anterior, afirmaron que el fallador de instancia erróneamente concluyó que la prima de riesgo, devengada por los exservidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), constituye factor salarial, para efectos de liquidar las prestaciones sociales percibidas por estos funcionarios, bajo el entendido de que dicha prestación constituye una retribución directa de su servicio. 2.
Desconocimiento de la potestad legislativa, comoquiera que la facultad de determinar cuáles factores tienen o no el carácter salarial descansa exclusivamente en el Congreso y excepcionalmente en el Gobierno Nacional, por lo cual el juez de lo contencioso administrativo no podía inaplicar por inconstitucionalidad el precepto jurídico referido, debido a que tal acción desnaturalizaría la función de administrar justicia, para enmarcarse en un plano netamente legislativo y 3.
Violación directa de la Constitución Política, puesto que les fueron transgredidas las garantías superiores referidas. PRETENSIONES Solicitaron amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa. En consecuencia, requirieron dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, para, en su lugar, ordenarle emitir una nueva decisión que garantice los derechos reclamados.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. El magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel, ponente de la decisión cuestionada, se opuso a los argumentos expuestos en la tutela, comoquiera que en la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2019, no se incurrió en vías de hecho ni vulneró los derechos fundamentales reclamados por la parte accionante.
Indicó que en la providencia se encuentran consignados todos los motivos que llevaron a la sala a confirmar parcialmente el fallo apelado, dictado por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que era procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del exfuncionario del DAS, con la inclusión del factor salarial prima especial de riesgo.
Precisó que la sala revocó parcialmente la providencia recurrida, en cuanto dispuso la condena en costas a la entidad demandada, y adicionó el fallo para precisar que los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo debían ajustarse al valor actual. Por último, expresó que en el caso no se presentaron los requisitos dispuestos jurisprudencialmente para la procedencia de la acción de tutela, puesto que lo pretendido por la parte accionante es que se surta una tercera instancia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[1], el cual regula que: «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad; por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del desconocimiento de precedente judicial y del defecto sustantivo, por ser los que mejor se adecúan a los argumentos de la inconformidad.
Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, podía acoger el criterio sobre los elementos constitutivos del salario expuestos en la Sentencia de Unificación del 1.º de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado? 2.
¿La corporación judicial accionada, para resolver el caso puesto a su consideración, tenía la potestad para inaplicar por inconstitucional el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) posición del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, (III) sentencia discutida, (IV) defecto sustantivo y (V) análisis de la aplicación normativa en la decisión adoptada por el accionado.
Veamos: - Primer problema jurídico: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, podía acoger el criterio sobre los elementos constitutivos del salario expuestos en la Sentencia de Unificación del 1.º de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado? I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[5], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. II.
Posición del Consejo de Estado en cuanto a la prima especial de riesgo El Decreto 2646 de 1994 creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto DAS y que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores[6], equivalente al 35 % de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 4.º Ibidem no constituye factor salarial.
Atendiendo el tenor literal de la norma, esta corporación en un primer momento, negó la inclusión de la referida prestación en la liquidación de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto DAS. Posteriormente, se dio un cambio en la posición sobre el tema[7] y se dejó de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el IBL de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
En ese contexto, la corporación decidió consolidar el criterio en torno a la prima de riesgo de los servidores del DAS como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. Por tal motivo, se profirió la sentencia de unificación el 1.º de agosto de 2013 con ponencia del M.P. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso con radicado 44001-23-31-000-2008-00150- 01 (0070-11), providencia en la cual se precisó que la misma constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban; por ende, goza de una naturaleza salarial intrínseca, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 niegue tal condición. La situación anterior fue sustentada bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades dispuesto para los sujetos de las relaciones laborales, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.
Así entonces, pese a que el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994 excluyó expresamente la prima de riesgo como factor salarial, fue a partir de la jurisprudencia de esta corporación que se incluyó como un factor salarial a efectos de liquidar la pensión de los mencionados exservidores del DAS. Sin embargo, el reconocimiento de mencionada prestación, como factor salarial, en la liquidación de las demás prestaciones, es un tema que no ha sido unificado por parte del Consejo de Estado.
III. Sentencia discutida La Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado consideraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con ocasión a la expedición de la sentencia del 27 de noviembre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa e igualdad.
Para el efecto, señalaron que la corporación judicial accionada, en la providencia acusada, incurrió en desconocimiento de precedente judicial porque acogió la tesis fijada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo constituye factor salarial, sin tener en cuenta que dicho pronunciamiento fue superado con la expedición de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.
Sobre el particular, precisaron que en esta última sentencia el máximo tribunal de lo contencioso administrativo determinó que sólo debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales el funcionario efectuó su respectivo aporte o cotización al Sistema de Pensiones, para calcular el ingreso base de liquidación, lo cual permite entrever que la prima de riesgo no tiene incidencia prestacional, tal y como quedó consignado en el Decreto 2646 de 1994.
Por lo anterior, afirmaron que el fallador de instancia erróneamente concluyó que la prima de riesgo, devengada por los exservidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), constituye factor salarial, para efectos de liquidar las prestaciones sociales percibidas por estos funcionarios, bajo el entendido de que dicha prestación constituye una retribución directa de su servicio.
Pues bien, con el fin de resolver esta inconformidad y la relativa al defecto sustantivo, que se analizará más adelante, es necesario hacer un recuento de las actuaciones judiciales que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela. Así, se observa que el señor José Mauricio Bermeo Navarro instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) – en supresión-, con el fin de obtener la nulidad del Acto Administrativo E-2310-18-201405660 del 2 de abril de 2014, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial.
Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todas las primas legales y extralegales y las cesantías e intereses de estas, desde el nacimiento del derecho y las que se causaran a futuro. Asimismo, el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado, en el que quede integrada la prima de riesgo.
Igualmente, se denota que el 10 de abril de 2019 el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró probada la excepción de prescripción trienal del reajuste solicitado con antelación al 28 de marzo de 2011, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y, en ese sentido, condenó a las entidades demandadas a reliquidar desde la fecha referida las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas que hubiera percibido el demandante, con la inclusión de la prima de riesgo factor salarial, en el porcentaje que devengó durante su vinculación laboral (ff. 87-98 del expediente digital de la acción de la referencia).
Asimismo, se aprecia que la parte demandada formuló recurso de apelación contra la anterior decisión y el 27 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, para lo cual precisó que los aportes no efectuados al sistema de seguridad sobre la prima especial de riesgo debían realizarse por todo el tiempo de la relación laboral en que devengó dicho factor y ajustarse al valor actual.
Como fundamento de su decisión, explicó que la prima de riesgo fue estatuida por el Decreto 1933 de 1989 y desarrollada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, en los cuales se estipuló que la prima de riesgo no constituía factor salarial. Sobre esto último, precisó que en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, se dispuso que la prima de riesgo debía ser tenida en cuenta como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de los servidores del DAS, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Por lo anterior, en aras de proteger los derechos de rango constitucional, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado, consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, pues se trata de una remuneración legal, habitual y periódica, reconocida por el empleador a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado, en ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados.
Consideró que la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 no era aplicable, en razón a que esta se refería exclusivamente a asuntos pensionales, toda vez que para liquidar la pensión sólo debían incluirse los factores sobre los cuales se hubiesen hecho los respectivos aportes. Adicionalmente, indicó que, en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa, resultaba procedente interpretar que los factores salariales enlistados en los Decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978, para efectos de liquidar las prestaciones sociales, no eran taxativos, sino enunciativos, lo que permite realizar el computo de la prima de riesgo, de llegar a reunirse los elementos que constituyen salario.
En esa medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.º de la Constitución Política, concluyó que en aquellos casos en los que exempleados del DAS devengaron la prima de riesgo era procedente inaplicar la restricción del artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, en cuanto dispuso que la prima de riesgo no constituye factor salarial, pues si la prima de riesgo es factor salarial para calcular la pensión, también puede serlo para liquidar las prestaciones sociales.
Así las cosas, refirió que el señor José Mauricio Bermeo Navarro estuvo vinculado al DAS en el último cargo como guardián 214-04, entre el 1.° de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013, donde devengó mensualmente por concepto de prima de riesgo el 30 % de la asignación básica mensual. Por lo anterior, coligó que era procedente inaplicar el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994 y, en consecuencia, reliquidar las prestaciones sociales del señor Bermeo Navarro (ff. 99-118 Ibidem).
Ahora bien, analizado lo expuesto, se tiene que las Sentencias de Unificación del 1.º de agosto de 2013 y del 28 de agosto de 2018 se encuentran vigentes y en ellas se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores. Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario desarrollados en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, mas no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.
Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la Sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como argumento principal, acogió lo expuesto en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, pues consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, motivo por el cual el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en la Sentencia del 1.º de agosto de 2013 por esta corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230) son facultades que les otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la Constitución Política y las leyes.
Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden, a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita, aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.
Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que, según su leal saber y entender, consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural, en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial, decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. - Segundo problema jurídico ¿La corporación judicial accionada, para resolver el caso puesto a su consideración, tenía la potestad de inaplicar por inconstitucional el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994? IV.
Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos[8], la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones[9]: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 2.
La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5.
Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.
V. Análisis de la aplicación normativa en la decisión adoptada por el accionado Las accionantes consideraron que la corporación judicial accionada, al proferir la sentencia del 27 de noviembre de 2019, incurrió en defecto sustantivo, comoquiera que la facultad de determinar cuáles factores tienen o no el carácter salarial descansa exclusivamente en el Congreso y excepcionalmente en el Gobierno Nacional, por lo cual el juez de lo contencioso administrativo no podía inaplicar por inconstitucional el precepto jurídico referido, debido a que tal acción desnaturalizaría la función de administrar justicia, para enmarcarse en un plano netamente legislativo.
Pues bien, de lo expuesto en el acápite anterior, se tiene que el Tribunal inaplicó el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1999, debido a que acogió el criterio de que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, en aras de salvaguardar los derechos del allí demandante. Lo anterior, en razón a que no existe un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en ese sentido, podía optar por la postura que estimara adecuada, para resolver el asunto puesto a su consideración, como se expuso en el acápite precedente.
Aunado a ello, debe mencionarse que las autoridades judiciales pueden inaplicar por inconstitucional una norma, cuando adviertan que esta transgrede o desconoce un mandato constitucional, en virtud del artículo 4.° de la Constitución Política, por lo cual en el presente asunto, se advierte que el Tribunal aquí accionado hizo uso de esta facultad, al determinar, según su autonomía e independencia judicial, que en el caso concreto había lugar a ello, lo cual encuentra pleno respaldo en el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, la Subsección considera que la autoridad judicial accionada realizó una interpretación razonable, orientada a la aplicación e interpretación de principios constitucionales, que la llevó a concluir que en el caso debían accederse a las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, no se advierte una decisión caprichosa o irracional que implique la vulneración de derechos fundamentales.
En consecuencia, se colige que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir el fallo del 27 de noviembre de 2019, no incurrió en las causales de desconocimiento de precedente judicial y defecto sustantivo, pues en el ejercicio de su autonomía e independencia judicial, decidió acceder a las pretensiones de la demanda.
Por tanto, se negará el amparo solicitado por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de la tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo aquí expuesto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, y la Agencia Nacional del Estado, a través de la tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo aquí expuesto.
Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica CONSTANCIA: Se deja constancia de que esta sentencia fue firmada electrónicamente por medio de la plataforma “SAMAI” que está amparada con código de seguridad, lo cual garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta del documento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5搠汥䐠捥敲潴ㄠ㘰‹敤㈠‵敲敦敲瑮慬敲汧獡搠敲慰瑲敤氠捡楣滳搠 畴整慬 汁爠獥数瑣敶Ⱳ攠瑮敲漠牴獡敳瑮湥楣獡吠㔭㌷搠㤱㜹ⵔ㘵‷敤ㄠ㤹ⰸ吠〭搠㤱 㤹ⵔ㜳‷敤㈠〰ⰰ吠ㄭ〰‹敤㈠〰ⰰ吠㠭㈵搠〲㈰ⵔ㔴″敤㈠〰ⰵ†ⵔ㘰‱敤㈠〰ⰷ吠〭㤷搠㤱㌹听 ㈭ㄳ搠㤱㐹吠〭搠㤱㤹ⵔㄸ‴敤ㄠ㤹ⰹⵔ㈵′敤㈠〰ⰱ吠㠭㈴搠〲 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. [6] Que no estén asignados a tareas administrativas. [7] Ver sentencia de 10 de noviembre de 2010.
Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren. [8] Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.