FALTA DE JURISIDICCIÓN / CONFLICTOS LABORALES DE TRABAJADORES OFICIALES - Competencia de la jurisdicción ordinaria La jurisdicción contenciosa administrativa no puede conocer de las controversias que se susciten entre las entidades públicas y los trabajadores oficiales, por ser de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. En el caso puesto a consideración de la Sala, se encuentra probado que el demandante estuvo vinculado con la Gobernación de Santander, durante los períodos comprendidos entre el 8 de junio de 1978 al 17 de diciembre de 1996, con la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Santander, bajo la modalidad de trabajador oficial, conforme a la constancia emitida por la Coordinadora del Grupo de Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander (f. 42) y el certificado de información laboral, visible a folios 31 a 41 del expediente.Con fundamento en lo anterior, el demandante al momento del retiro definitivo del servicio tenía la calidad de trabajador oficial, motivo por el cual no es procedente continuar con el trámite del proceso en esta instancia, puesto que de acuerdo a la normatividad citada en líneas anteriores, se le excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los conflictos de carácter laboral producto de la relación existente entre las entidades públicas y los trabajadores oficiales, incluidos los temas relacionados a la seguridad social.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO- ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 105 / LEY 712 DE 2001 - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00801-01(3251-16) Actor: CARLOS ARTURO MERCHÁN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensional. Falta de Jurisdicción Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Carlos Arturo Merchán en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del CPACA.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Carlos Arturo Merchán, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 4831 el 28 de septiembre de 2004, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Santander, le reconoció al demandante una pensión por vejez con bono pensional tipo B, como servidor público, a partir del 1 de diciembre de 2003, por valor de $788.234 (ff. 18 – 20). - Resolución 257 del 9 de marzo de 2005 por medio de la cual el ISS – Seccional Santander, modificó la Resolución 4831 del 28 de septiembre de 2004, en el sentido de conceder el retroactivo solicitado, teniendo en cuenta que la prestación debió reconocerse a partir del 3 de octubre de 2002 y no a partir del 1 de diciembre de 2003, como se había dispuesto en el acto recurrido (ff. 21 – 22). - La nulidad total de la Resolución GNR 241747 del 27 de septiembre de 2013, a través de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSONES, resolvió negar el reconocimiento de los incrementos por personas a cargo y la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por el demandante (ff. 23 – 25). - Resolución GNR 250794 del 10 de julio de 2014, por medio de la cual Colpensiones resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución GNR 241747 del 27 de septiembre de 2013, confirmándola en todas sus partes (ff. 26 -28). - Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez presentada por el demandante, en cuanto no se resolvió el recurso de apelación interpuesto el 25 de noviembre de 2013, ni el recurso en contra del acto ficto negativo presentado el 27 de marzo de 2014, y si fuere procedente, la nulidad de este acto ficto o presunto.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reliquidar la pensión de vejez liquidándola con el 84% sobre todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios, es decir, entre el 17 de diciembre de 1995 a diciembre de 1996, actualizando el ingreso base salarial desde la fecha del retiro y hasta aquella en que cumplió los 55 años (2 de octubre de 2002), junto con los reajustes legales, aplicando el principio de favorabilidad y/o el de la condición más beneficiosa.
Así mismo, solicitó que Colpensiones le reconozca y pague la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos en el último año de servicio, junto con los reajustes legales ordenados por el Estado, aplicando el principio de favorabilidad o el de la condición más beneficiosa, es decir, de conformidad con el régimen de transición prescrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicando la Ley 33 de 19685, efectiva a partir del 2 de octubre de 2002, fecha en que adquirió el estatus.
Pretendió que las condenas sean indexadas o ajustadas de acuerdo con el artículo 187 del CPACA; que la sentencia se cumpla dentro de los parámetros previstos en los artículos 189, 192 y 195 ibidem, que se condene en costas y agencias en derechos a la entidad, y se abstenga de decretar la prescripción de la mesada, en razón a que la primera solicitud fue presentada el 20 de febrero de 2004. 1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 15) en síntesis, son los siguientes: El demandante después de cumplir con todos los requisitos legales y haber formulado la respectiva solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Santander, se le reconoció y pago la pensión de jubilación a través de la Resolución 4831 del 28 de septiembre de 2004, con bono pensional tipo B, a partir del 1 de diciembre de 2003, por valor de $788.234.
Mediante la Resolución 257 del 9 de marzo de 2005, la entidad demandada modificó el anterior acto administrativo, en el sentido de conceder el retroactivo solicitado por el asegurado, a partir del 3 de octubre de 2002. Afirmó que, mediante la Resolución GNR 241747 del 27 de septiembre de 2013, Colpensiones le negó el reconocimiento de los incrementos por personas a cargo y la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por el demandante, acto administrativo confirmado por medio de la Resolución GNR 250794 del 10 de julio de 2014.
Sostuvo que, en los actos administrativos mencionados en el acápite anterior, Colpensiones “no indica sobre qué factores se liquidó; solamente afirma “que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación son los indicados por el Decreto 1158 de 1994” por lo que se deduce que dejó por fuera los demás conceptos salariales recibidos durante el último año de servicios.” Manifestó que el demandante en el último año de servicios recibió salario básico, subsidio de transporte, prima de alojamiento, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, horas extras, arrojando un ingreso base anual de $10.013.744, suma que debe ser actualizado de acuerdo con el incremento anual determinado para el IPC, para la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, 2 de diciembre de 2002, el cual es igual a la suma de $24.225.008,55, cuya duodécima equivale a $2.018.750,71 y de la cual se obtiene una mesada pensional de $1.715.938,11 efectiva a partir del 2 de octubre de 2002, aplicando el 85%, toda vez que siguió cotizando después de adquirir el derecho a la pensión, hasta completar 12.579 días = 1797 semanas = 34,46 años.
El 8 de marzo de 2012, el demandante presentó solicitud de liquidación, decidida a través de la Resolución GNR 241747 del 27 de septiembre de 2013, confirmada mediante la Resolución GNR 250794 del 10 de julio de 2014, al resolver el recurso de reposición. Sin embargo, concedido el recurso de apelación, a la fecha de presentación de la demanda, éste no había sido resuelto.
Mencionó que la entidad demandada incurrió en las siguientes omisiones: i) no haber indicado los factores tenidos en cuenta en la liquidación de la prestación; ii) haber considerado que los factores para liquidar la pensión eran exclusivamente los enumerados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994; iii) no haber actualizado el ingreso base salarial desde la fecha de retiro (17 de diciembre de 1996) hasta la fecha en que adquirió el estatus (2 de octubre de 2002); iv) no haber aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre que el ingreso base de liquidación debe ser actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor; v) desconocer las certificaciones sobre los factores e ingresos expedidos por el Departamento de Santander y sobre cotizaciones efectuadas al ISS durante 34,46 años (1797 semanas); vi) haber dejado de aplicar las disposiciones de los artículos 17 y 34 de la Ley 100/93, que señala la posibilidad de seguir cotizando después de haber adquirido el derecho a pensión, hasta completar un monto máximo de 85% del ingreso base de liquidación; vii) desconocer los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre la actualización del IBL, sobre la indexación o reajuste de las mesadas pensionales retroactivas; y, viii) denegar el derecho a la pensión contabilizando todos los factores recibidos en el último año de servicios.. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 53 y 58 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1078 de 1978; sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010. 2. Contestación de la demanda El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 29 de septiembre de 2014 (ff. 54 – 55), admitió la demanda en primera instancia, ordenó la notificación personal al representante de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al Agente del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y ordenó el traslado de la demanda a las partes e intervinientes referidos, por el término de 30 días, conforme a las previsiones del artículo 172 de la Ley 1437 de 2011.
Vencido el mencionado término concedido, Colpensiones no contestó de la demanda (f. 69). 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 28 de abril de 2015 (ff. 74 a 77). En ella se declaró saneado el proceso de conformidad con el trámite previsto en el CPACA, se fijó el litigio, se decretaron pruebas solicitadas por la parte demandante y las que de oficio consideró el a quo.
En la fijación del litigio se planteó el siguiente problema jurídico: Deberá decidirse respecto de la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 4831 del 28 de septiembre de 2004 y la Resolución No. 257 del 9 de marzo de 2005 respecto del cálculo del IBL y los factores salariales; la Resolución GNR 241747 del 27 de septiembre de 20163 que niega la reliquidación de la pensión del demandante; la Resolución GNR 250794 del 10 de julio de 2014 que resuelve reposición y confirma la Resolución GNR 241747; y del acto ficto presunto surgido del recurso de apelación interpuestos contra la Resolución GNR 241747.
Por ello, será necesario determinar si el demandante CARLOS ARTURO MERCHÁN tiene derecho, o no, a que se le reliquide la pensión de vejez reconocida, tomando para tal efecto el 84% de todos los factores devengados en el último año de servicio, actualizando la base salarial desde la fecha de retiro y hasta la fecha en que cumplió los 55 años de edad. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia proferida el 21 de abril de 2016, declaró la nulidad parcial de la Resolución 4831 del 28 de septiembre de 2004 y Resolución 257 del 9 de marzo de 2005; así como la nulidad de las Resoluciones GNR 241747 del 27 de septiembre de 2013 y GNR250794 del 10 de julio de 2014, y el acto ficto presunto surgido del recurso de apelación interpuesto en contra del primer acto, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta el 75% como base de liquidación, y todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios, excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación si a éstas hubiere lugar, “así como aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función, siempre y cuando esto no genere una situación más desfavorable para el accionante (…).” ´ Conforme con lo anterior, le ordenó a Colpensiones que proceda a efectuar los descuentos sobre los factores salariales incluidos en la reliquidación respecto de los cuales no se hubieren efectuado aportes, previa elaboración de un cálculo actuarial, sumas que deberán ser actualizadas en su valor.
También declaró probada la excepción de prescripción con relación a las diferencias derivadas del reajuste reconocido, causadas con anterioridad al 8 de marzo de 2009; denegó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada y en favor de la parte demandante, conforme a las previsiones del artículo 366 del Código General del Proceso.
Se refirió a la sentencia C – 258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, en cuanto hace referencia a que el ingreso base de liquidación debía determinarse conforme al régimen general de la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de transición solo hace mención a la edad, monto y semanas de cotización. No obstante, sostuvo que la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, procedió a fijar su posición unificada con independencia de lo dicho por la Corte Constitucional, manteniendo el criterio respecto al cálculo dl IBL en las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Encontró probado que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 47 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36, que le permite pensionarse con el régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, por lo que no es procedente la aplicación de la Ley 100/93 respecto al aumento en el ingreso base de liquidación, toda vez que la aplicación de dos normas legales diferentes para el reconocimiento y liquidación de una misma pensión, vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, por lo que se aplica en forma integral el régimen de transición del cual es beneficiario.
Estableció que el demandante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional del 1 de abril de 1967 al 1 de abril de 1969, y en el Departamento de Santander del 8 de junio de 1978 al 17 de diciembre de 1996, y durante el último año de servicios, comprendido entre el 17 de diciembre de 1995 al 17 de diciembre de 1996, devengó los siguientes conceptos: salario, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de antigüedad; sin embargo, al liquidar la pensión de jubilación mediante la Resolución 4831 del 28 de septiembre de 2004, para calcular el ingreso base de liquidación, aplicó las disposiciones del Decreto 1158 de 1994.
Inconforme con la liquidación, el demandante solicitó la reliquidación pensional, la que fue despachada en forma desfavorable mediante la Resolución GNR 241747 del 27 de septiembre de 2013, confirmada por la Resolución GNR 250794 del 10 de junio de 2014. Por lo anterior, encontró demostrado que tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido con el 75% como base de liquidación e incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y que la entidad no tuvo en cuenta al liquidar la prestación, con excepción a las vacaciones y la bonificación por recreación, así como aquellas sumas que cubren riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función, desde la fecha en que adquirió el derecho en adelante, siempre y cuando esto no genere una situación más desfavorable.
En relación con los descuentos por aportes no realizados al sistema, se le ordenó a Colpensiones realizarlos sobre todo el tiempo en que no se efectuaron los aportes respecto de los factores salariales incluidos en la reliquidación ordenada, previo cálculo actuarial, sobre el valor del retroactivo generado de reliquidación pensional, y si no satisface la totalidad de la deuda, se efectuarán una serie de descuentos mensuales, iguales, acordes a las circunstancias y condiciones económicas del demandante, hasta completar el capital adeudado.
También ordenó que las sumas que resulten del reconocimiento efectuado en esta providencia deberán ser actualizadas en su valor; y teniendo en cuenta que la reliquidación debe realizarse desde la primera mesada pensional, la entidad demandada sólo pagará las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar a partir del 8 de marzo de 2008, en aplicación del fenómeno de la prescripción. Mediante providencia del 27 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander (ff. 112 – 113 reverso), denegó las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia, teniendo en cuenta que se efectuó un análisis de los presupuestos que obran en el proceso, con el fin de determinar el régimen jurídico aplicable al caso, y de esta forma ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación. También refirió que la parte actora solicitó la adición de la sentencia de primera instancia, en cuanto no se realizó manifestación respecto a la indexación del ingreso base de liquidación desde la fecha del retiro y hasta la fecha en que este cumplió los 55 años.
Al respecto, consideró que la solicitud de adición no es procedente, toda vez que mediante la Resolución 257 de 2005, se le reconoció el retroactivo debidamente indexado, generado desde la fecha del retiro y hasta la fecha en que se cumplió los 55 años, razón por la cual no es procedente la solicitud en este sentido, conforme se desprende del numeral sexto de la parte resolutiva del fallo. 5.
Recurso de apelación 5.1. Por la parte demandante El apoderado de la demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 11 de abril de 208, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 117 a 121 del expediente): Solicitó tener en cuenta los argumentos esbozados en la solicitud de aclaración y adición de la sentencia, en cuanto si bien es cierto, la administración mediante la Resolución 257 de 2005 reconoció el retroactivo indexado desde la fecha de retiro y hasta cuando cumplió 55 años, no es motivo para que el a quo dejara de pronunciarse sobre la pretensión, en cuanto “no es lo mismo la indexación de un valor concreto liquidado producto de una operación nacida de la liquidación de la pensión reconocida que se objeta y en la cual no contempló la indexación del IBS, que la INDEXACIÓN DE ESTE INGRESO BASE, objeto de una liquidación hecha sobre los factores recibidos en el último año de servicios.” Refirió que en el fallo cuestionado aparece que se haya resuelto la petición concreta que se hizo a la administración y al Tribunal, en el sentido de que se actualizara el ingreso base salarial del demandante.
Y en relación con la solicitud de reliquidar la pensión hasta llegar al tope del 85% permitido por la Ley 100 de 1993, en cuanto el demandante cumplió con el requisito de las 1000 semanas, por lo que se le puede computar todo el tiempo servido y las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de retiro y/o a la fecha en que cumplió el estatus.
Sin embargo, la Ley 100 de 1993 estableció la posibilidad de incrementar el valor de la pensión, si seguía cotizando con posterioridad al cumplimiento de las semanas, por lo que iría en contravía de los principios fundamentales. Afirmó que el derecho a la actualización de la primera mesada o del ingreso base salarial desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se adquiere la edad, está plenamente reconocido en la ley y en diferentes providencias. 5.2.
Por la entidad demandada Colpensiones a través de apodera judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (ff. 107 – 110 reverso), en el cual solicitó revocar la sentencia y en su lugar absuelva a la entidad de todas las pretensiones de la demanda. Manifestó que los factores para tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante eran los señalaos taxativamente en el artículo 1 del Decreto 1158 de 19947 y no los solicitados en la demanda, fundamentada en el deber que le asistía al ISS de cumplir las normas, es decir, liquidar el monto de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Se refirió a la sentencia de unificación 230 de 2015 y la C – 258 de 2013 de la Corte Constitucional, en el que se estableció que el IBL aplicable debía ser el dispuesto en el régimen general del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que se encuentre afectado el principio de inescindibilidad de la ley; por lo que el régimen de transición solo procede respecto a la edad, monto y semanas, y no en relación con el IBL, motivo por el cual se debe revocar la sentencia de primera instancia. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandada La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES vencido el término concedido mediante auto del 6 de febrero de 2017 (f. 157) para presentar alegatos de conclusión, guardó silencio. 6.2. Por la parte demandante El apoderado del demandante mediante escrito visible a folios 161 a 165 del expediente, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual sostuvo que en la pensión de jubilación no se le incluyeron todos los factores percibidos en el último año de servicio por el demandante, ni se actualizó el ingreso base salarial, desde la fecha del retiro y hasta aquella en que cumplió los 55 años (2 de octubre de 2002).
Reiteró que no se resolvió la actualización del ingreso base salarial desde la fecha del retiro hasta cuando cumplió el estatus pensional, en cuanto lo que reconoció y aceptó fue el retroactivo de las mesadas causadas a partir del 2 de octubre de 2002, y lo pedido es la actualización del ingreso base, disminuyéndole el valor de la pensión que legalmente le corresponde.
Afirmó que se le negó la aplicación del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que le permite a criterio del trabajador, con el objeto de aumentar el monto de la pensión, seguir cotizando o laborando por 5 años más, petición que fue decidida en forma negativa por el Tribunal, bajo el entendido que la aplicación de dos normas legales diferentes para el reconocimiento y liquidación de una misma pensión, vulnera el principio de inescindibilidad de la ley que prohíbe la aplicación parcial de dos normas legales. 7.
Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado mediante concepto No. 142 – 17 del 28 de abril de 2017, visible a folios 166 a 173 reverso del expediente, solicitó se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, se inhiba de conocer el asunto, y se remita la actuación al juez ordinario competente, en cuanto el demandante no tuvo la calidad de empleado público sino de trabajador oficial, conforme a las certificaciones laborales, por sus servicios prestados a la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Santander, en su condición de obrero.
Conforme con lo anterior, sostuvo que la jurisdicción competente para conocer el asunto no es la contenciosa administrativa sino la ordinaria laboral, aun cuando su vinculación como obrero haya sido mediante acto administrativo y no por contrato de trabajo, valga decir, para la fecha de vinculación (1978), las entidades no tenían claro la forma como se debía contratar a estos servidores.
Sostuvo que de acuerdo con las certificaciones laborales que obran en el expediente, el demandante ostentó la condición de trabajador oficial en la Secretaría de Obras Públicas, “recibiendo como “jornal en el año 1996” un sueldo variable que incluye horas extras. Para un total de 20 años, 6 meses y 11 días, en el sector público.” Advirtió que el demandante para el 28 de febrero de 1997 contaba con 20 años de servicio y 48 años; sin embargo, para obtener el derecho a la pensión debía esperar en cumplir la edad requerida; y para el 1 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad y 16 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición, por lo que el régimen que lo que cobija es la Ley 33 de 1985, lo que fue aceptado por Colpensiones.
Reiteró que el demandante no tuvo la calidad de empleado público sino de trabajador oficial, en cuanto los servicios los prestó a la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Santander como obrero, lo que demuestra que esta controversia es de aquellas que corresponde a una relación afiliado, beneficiario, usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral y un trabajador oficial.
De manera que conforme a la jurisprudencia y a las reglas establecidas en el CPACA, vigente para el momento en que se expidieron los actos que negaron la reliquidación de la pensión, la jurisdicción competente para conocer de este asunto no es la contenciosa administrativa sino la ordinaria laboral, aun cuando su vinculación como obrero haya sido mediante acto administrativo, vicio que es insubsanable, motivo por el cual consideró que es palpable la falta de jurisdicción, motivo por el cual es obligatorio que se declare el vicio detectado, declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, se inhiba de conocer el asunto, y remita la actuación al juez ordinario competente. 8.
Manifestación de impedimento Vencido el término concedido para alegar de conclusión, la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (f. 175), en consideración a que “[le] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]”, que le fue aceptado mediante auto del 29 de junio de 2017 por los demás integrantes de la subsección (ff. 177 – 178), motivo por el cual fue enviado el expediente, para conocimiento del Magistrado Sustanciador para continuar con el trámite procesal correspondiente.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Cuestión previa Previo a emitir un pronunciamiento de fondo, con relación a la controversia puesta en conocimiento de esta Corporación, le corresponde a la Sala referirse a solicitud presentada por el Agente del Ministerio Público, para que se “declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, se inhiba de conocer del asunto, y remita la actuación al Juez Ordinario competente” en razón a que el demandante no tuvo la calidad de empleado público sino de trabajador oficial, conforme a las certificaciones laborales que obran en el plenario, en las que se advierte que prestó sus servicios a la Secretarías de Obras Públicas del Departamento de Santander, en su condición de obrero.
El numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció entre las causales de nulidad del proceso, la siguiente: “cuando el juez actué en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia.” Por su parte, el artículo 16 ibidem, dispuesto que la jurisdicción es improrrogable, así: “Artículo 16.
Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.
Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.” Acorde a lo anterior, una vez se establezca la nulidad por falta de jurisdicción, el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso, y debe enviar al competente la actuación, por cuanto se trata de una nulidad de carácter insaneable, conforme así fue advertida por el Agente del Ministerio Público, y tal como lo determinó la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 16 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: “En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.
Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.
En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia.” (Resaltado fuera de texto).
Ahora bien, el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011[3], dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo "está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa".
En el numeral 4° de la norma indicada, se establece que conocerá, entre otros procesos, de los "relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público". De igual manera, el artículo 105 ibidem excluyó del conocimiento de la jurisdicción los conflictos de carácter laboral surgidos entre los trabajadores oficiales y las entidades públicas, al establecer: “Artículo 105.
Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.” Sobre el asunto, esta Corporación ha precisado[4]: "(…) La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir[5] y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CPACA.
Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…)-“ Ahora bien, el ordinal 1 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001[6] fijó la competencia de la jurisdicción ordinaria para asumir el conocimiento de: “Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.
Por su parte el numeral 2 del artículo 150 del CPACA, establece que a los tribunales administrativo les corresponde los asuntos de “(…) nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Resalta la Sala).
Esta Corporación mediante providencia del 28 de marzo de 2019[7], con ponencia del doctor William Hernández Gómez, aclaró que es competencia de la jurisdicción ordinaria, las controversias que se generen “sobre el reconocimiento de prestaciones o liquidación laboral que realiza cualquier entidad pública frente a un trabajador oficial, porque independientemente de que aquel o aquella se haga a través de acto administrativo, el litigio lo resuelve el juez especializado del contrato de trabajo”.
(Resaltado de la Sala). Además, estableció que de no dar cumplimiento a la norma en dichos términos: “se perdería el efecto útil las normas de competencia de las controversias originadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo o de conflictos de la seguridad social entre trabajadores oficiales y las entidades administradoras del sector público (…), por la sencilla razón de que prevalecería un criterio formal, en el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo ineludiblemente sería la competente para conocer de todas las controversias, puesto que al tratarse de entidades públicas solo pueden y deben decidir o manifestar su voluntad por medio de actos administrativos».[8] Así las cosas, la jurisdicción contenciosa administrativa no puede conocer de las controversias que se susciten entre las entidades públicas y los trabajadores oficiales, por ser de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.
En el caso puesto a consideración de la Sala, se encuentra probado que el demandante estuvo vinculado con la Gobernación de Santander, durante los períodos comprendidos entre el 8 de junio de 1978 al 17 de diciembre de 1996, con la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Santander, bajo la modalidad de trabajador oficial, conforme a la constancia emitida por la Coordinadora del Grupo de Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander (f. 42) y el certificado de información laboral, visible a folios 31 a 41 del expediente.
Con fundamento en lo anterior, el demandante al momento del retiro definitivo del servicio tenía la calidad de trabajador oficial, motivo por el cual no es procedente continuar con el trámite del proceso en esta instancia, puesto que de acuerdo a la normatividad citada en líneas anteriores, se le excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los conflictos de carácter laboral producto de la relación existente entre las entidades públicas y los trabajadores oficiales, incluidos los temas relacionados a la seguridad social.
En aplicación a lo establecido por el articulo 2 de la Ley 712 de 2001, le corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral y la seguridad social, “[l]os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”, en armonía con la previsión del artículo 168 de CPACA[9], motivo por el cual se decretara probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el Agente del Ministerio Público y, en consecuencia, conforme a las previsiones del artículo 138 del Código General del Proceso, de declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realzadas hasta antes del aludido fallo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 712 de 2001[10], se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Santander, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECRÉTASE probada la excepción de falta de jurisdicción respecto del presente asunto, propuesta por el Agente del Ministerio Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- Declárase la nulidad de la sentencia de veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Carlos Arturo Merchán contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES; en consecuencia, por la Secretaría de la sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Santander, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, comuníquese esta determinación al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Impedida (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.
El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.
Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.
(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Artículo 104.
De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.
Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.
Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7.
Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 21 de febrero de 2019, expediente 76001-23- 33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas [5] Cita de cita. dueñas Quevedo Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Página 64 y ss (cita dentro de la cita). [6] Modificó el artículo 2.º del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. [7] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2017-00910-00 (4857). Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Demandado: Héctor José Vázquez Garnica, sentencia del 28 de marzo de 2019. [8] En idéntico sentido se puede consultar la siguiente sentencia de la Sala: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01251-02(2144-17). Actor: Empresas Municipales de Cali -EMCALI. Demandado: Rafael Antonio Henao Claros. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C. 20 de noviembre de 2019.Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. [9] «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible.
Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión». [10] El artículo 8º de la Ley 712 de 2001 prevé: «En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante».