NULIDAD ELECTORAL – Prevalencia del derecho sustancial La señora agente del Ministerio Público señaló que el memorial de apelación presentado por el actor no cuenta con el elemento de sustentación, por lo que debió ser declarado desierto por el a quo e incluso inadmitido por esta corporación. Es cierto que en el memorial que contiene la alzada, el demandante no incluyó elementos adicionales dirigidos a controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, es importante tener presente que en aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial y desde una perspectiva amplia del ejercicio a la doble instancia, el recurso fue admitido teniendo en cuenta que el actor se remitió a los argumentos expuestos en la demanda y en el concepto rendido por la agente del Ministerio Público en primera instancia, lo que hace que la solución que sea adoptada en esta instancia esté delimitada por esos parámetros iniciales.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del Personero Municipal de Ocaña / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Marco normativo / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – La entidad que asesora el concurso de méritos debe cumplir como requisito en su objeto social la actividad de selección de personal / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NULIDAD ELECTORAL – La entidad que asesoró el concurso de méritos en la elección del personero no acreditó ser especializada en procesos de selección de personal Por mandato del artículo 313 de la Constitución, los concejos municipales y distritales tienen a su cargo la elección de los personeros para el periodo que fije la ley, como también de los demás funcionarios que la misma ley determine.

El desarrollo de esta preceptiva superior está contenido en la Ley 1551 de 2012, cuyo artículo 35 reguló expresamente esta materia. (…). Los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para la escogencia de los personeros fueron fijados por el Decreto 2485 de 2014, que posteriormente fue compilado por el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector de la Función Pública.

(…). En la demanda, a cuyos argumentos remitió la apelación, el actor fue reiterativo al señalar el desconocimiento de esta disposición [artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 alusivo al concurso público de méritos para la elección de personeros] porque a su juicio Fénix Consulting & Partners no es entidad especializada en esta materia.

Sobre el particular, la Sala mantiene un criterio reiterado en virtud del cual el cumplimiento de dicho requisito legal, por parte de quien asesora el concurso de méritos, exige que el objeto social incluya la actividad de selección de personal. Igualmente, la postura de la Sección establece que en los términos del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, por entidad especializada en procesos de selección debe entenderse “aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal”.

(…). Es claro que el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá no incluye una referencia expresa y específica a la selección de personal como componente del múltiple objeto social que tiene la firma Fénix Consulting & Partners. Ante la ausencia de esta actividad como parte del objeto social, advierte la Sala que la citada sociedad no puede ser tenida como entidad especializada en procesos de selección de personal, como lo exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.

Dado que el marco establecido para su desarrollo social no contempló las acciones propias exigidas en la legislación especial sobre la materia, no podía ser contratada por el Concejo de Ocaña para la asesoría y acompañamiento del concurso. Las labores que puede desempeñar en el manejo de personal y de talento humano, a partir de su descripción genérica, no equivalen a la selección de personal requerida para el desarrollo de un proceso como la elección del personero municipal.

(…). La Sala no desconoce que en el expediente obran los elementos de juicio que demuestran que anteriormente la sociedad adelantó procedimientos para la elección de personeros en cuatro municipios del departamento de Norte de Santander. Sin embargo, es criterio de esta Corporación que la experiencia que la firma asesora pueda tener en este tipo de concursos, cuando la actividad no está contemplada en su objeto social, no es suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la selección de personal.

(…). Al hacer referencia al certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el presidente de la corporación municipal no dejó constancia que la selección de personal esté contemplada como parte del objeto social que desarrolla Fénix Consulting & Partners. Si bien dicho documento prueba las actividades de asesoría, orientación y asistencia operacional a empresas y organizaciones, el suministro de recurso humano y la experiencia en concursos similares, lo cierto es que no demuestra que tenga la calidad exigida por el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la asesoría y acompañamiento del proceso adelantado en Ocaña. (…).

Concluye la Sala que no fue demostrado que la sociedad Fénix Consulting & Partners que acompañó el concurso de méritos tenga la naturaleza de entidad especializada procesos de selección de personal, según lo previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, lo que hace que este cargo esté llamado a prosperar. Por consiguiente, la sentencia apelada será revocada y en su lugar se declarará la nulidad de los actos de elección y ratificación de elección del personero de Ocaña, para el periodo 2020-2024, expedidos por el Concejo Municipal.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia se suscribió con aclaración de voto de las Magistradas Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Rocío Araújo Oñate. Sobre las entidades que asesoran el concurso de méritos para la elección de personero y que el objeto social de aquellas debe incluir la actividad de selección de personal, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de noviembre 26 de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, expediente 44001-23- 33-000-2020-00022-01 y sentencia de marzo 4 de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 25000-23-41-000-2020-00409-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 2485 DE 2014 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.27.1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00044-01 Actor: LUIS EDUARDO CARRASCAL QUINTERO Y OTRO Demandado: OSCAR HELADIO GALVIS TARAZONA - PERSONERO MUNICIPAL DE OCAÑA – PERIODO 2020-2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL.

Actividades de talento humano. Especialidad en procesos de selección de personal en concurso de méritos para elección de personeros. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor Luis Eduardo Carrascal Quintero contra la sentencia de enero 21 del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Luis Eduardo Carrascal Quintero y Luis Eduardo Carrascal Vega presentaron demanda en la cual formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA.

Se declare la nulidad del acto administrativo expedido a través de la Resolución No. 003 de 13 de enero de 2020, emanada por el Concejo Municipal de Ocaña y firmada por la mesa directiva […], en donde, según la misma, se ratifica la elección del Personero Municipal de Ocaña, para el periodo 2020-2024, al abogado OSCAR ELADIO GALVIS TARAZONA […]”.

SEGUNDA. Como consecuencia […] el Concejo Municipal de Ocaña nuevamente inicie todas y cada una de las etapas, desde la invitación a las universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal para el proceso de concurso de méritos para la elección de Personero de Ocaña […] para el periodo constitucional (sic) 2020-2024, y esta vez, lo realice con estricto rigor en lo expresado en la ley 1551 de 2012, ley 909 de 2004, el decreto 2485 de 2014 y la sentencia C-105 de 2003.

TERCERA. Que se hagan las demás declaraciones y condenas a que haya lugar conforme está establecido en las leyes y las circunstancias para este tipo de proceso”. 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente[1]: Los actores estimaron que hubo inconsistencias previamente al inicio de la prueba para el concurso de méritos para la elección del personero, pues no estaban dadas las condiciones de seguridad y custodia de las pruebas practicadas.

Explicaron que ante una solicitud de información, el representante de la firma Fénix Consulting & Partners, que era la empresa contratista, indicó que aquellas habían sido enviadas desde Cúcuta en transporte terrestre y a nombre de una persona vinculada a dicha empresa. Consideraron que lo anterior deja entrever que los cuadernillos contentivos de los exámenes no contaban con la rigurosidad de una cadena de custodia, lo cual se refuerza con el acta de la reunión y análisis de las fases de valoración y evaluación, celebrada entre la mesa directiva y el delegado de la sociedad, en noviembre 21 de 2019, según la cual, a su juicio, eran de conocimiento previo de la mesa directiva del Concejo y esto “[…] da para pensar que era de fácil filtración”.

Resaltaron que la Constitución avala la convocatoria pública y abierta para la elección del personero y citaron una decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que destacó que se trata de procedimientos reglados y formalizados, amparados en criterios de imparcialidad, idoneidad, transparencia e igualdad que en su criterio fueron violados con la actuación que se discute en este proceso.

Revelaron que el presidente del Concejo de Ocaña hizo presencia durante toda la prueba de conocimientos “[…] hablándole al oído al representante legal de la firma Fenix (sic) Consulting & Partners […]” e igualmente ingresaron al recinto de la corporación el primer y segundo vicepresidentes del cabildo. Señalaron que el segundo de tales dignatarios intervino para afirmar que era el Concejo el que llevaba a cabo todo el proceso, pero agregaron que lo que puede corroborarse es que, según las resoluciones 162[2] y 189 de 2019[3], había “claras luces” de que el desarrollo del proceso de selección, en altísimo porcentaje, estaba en manos de la empresa contratista como puede verse en el acta de cierre de la recepción de las propuestas para la estructuración, organización y realización del concurso para la provisión del cargo para el periodo 2020-2024.

Resaltaron que es apreciable y sin lugar a interpretación diferente que “[…] dicha empresa como efectivamente lo hizo fue la que llevó a cabo el concurso y no precisamente directamente como lo indicó en su momento el segundo vicepresidente y que al nuevo Concejo únicamente le correspondía un peso del 10% en el tema de las entrevistas”. Consideraron que la prueba de conocimientos contenía gravísimos errores en la formulación y en las respuestas de varias preguntas e indicaron que la sociedad contratista dio como válidas algunas que no tenían sustento en el ordenamiento jurídico colombiano, ni conexidad con las funciones del personero para un municipio de cuarta categoría como es Ocaña. Subrayaron que varios de los participantes presentaron un derecho de petición, en forma verbal, en el que solicitaron la nulidad de lo actuado a la firma Fénix Consulting & Partners, por las inconsistencias anteriormente descritas.

Precisaron que la citada empresa fue “[…] la única que se presentó a la convocatoria efectuada por la Mesa Directiva del Concejo Municipal y lo sospechoso del caso es que no siendo una empresa de Ocaña presentara propuesta con un valor de cero ($0) pesos sin importarle los gastos de desplazamiento, logísticos y demás que tan importante concurso conlleva; como tal, puede ser interpretado como un acto de excesiva generosidad nunca visto en empresas de orden privado, las que tiene (sic) por fin, obtener un lucro; de tal situación, se puede intuir que lo que pretendía y parece ser así, era poder […] favorecer a quienes quedaron de primero (sic); ya que, como se puede comprobar, la mayoría de los participantes estuvimos en un nivel promedio muy bajo; esto es, entre 18 y 24 preguntas acertadas mientras que los demás, acertaron en más de 40 preguntas […]”.

Transcribieron algunos apartes de un criterio expuesto por Colombia Compra Eficiente y por la Corte Constitucional en la sentencia C-983 de 2005 sobre la celebración de contratos y añadieron que hubo violación directa al principio de planeación en la contratación estatal, según lo apreciado en la Ley 80 de 1993. Luego de invocar el Decreto 2485 de 2014 que fijó los estándares mínimos para el concurso de personeros, afirmaron que la mesa directiva desconoció sus responsabilidades ya que para la prueba de conocimientos y otras etapas debía “[…] contratar con universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”.

Resaltaron que según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, la firma Fénix Consulting & Partners no contempla dentro de su objeto social la especialidad de selección de personal, ni actividades conexas ni similares. Consideraron que el proceso posee alta complejidad y que la citada empresa “[…] no contaba con los requisitos para adelantar el mencionado concurso y como tal, se considera que hubo violación al derecho de igualdad y al debido proceso; todas (sic) vez, que no se respetó a cabalidad la resolución 162 de 2019 en especial, en lo correspondiente al cronograma del proceso de selección […]”.

Insistieron en que no fue tenido en cuenta el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013, dado que era obligación del Concejo Municipal verificar la idoneidad o la experiencia requerida y relacionada con el área a contratar, para advertir que no contaba con capacidad para adelantar este tipo de procedimientos para la elección del personero. Explicaron que la Resolución 162 de 2019, mediante la cual fue hecha la convocatoria, no fue cumplida cabalmente y esto llevó a la ruptura de las etapas, ya que la citación a la prueba de conocimientos no se hizo con la debida oportunidad porque se efectuó el 26 de diciembre de 2019 a las 4:56 AM y aquella tuvo lugar al día siguiente a las 8:00 AM.

Agregaron que tampoco hubo lugar a las reclamaciones en debida forma, que el mismo día del examen de conocimientos se realizó la prueba de competencias laborales y la firma organizadora no “[…] dio tregua alguna para que se contara con el pliego de preguntas y la verificación de las respuestas con posterioridad a la presentación de las pruebas […]”, por cuanto fueron dadas verbalmente.

Expresaron que el Concejo de Ocaña optó por la segunda de las tres alternativas previstas para adelantar el proceso, como era la escogencia de un organismo especializado, para lo cual celebró el convenio 01 de octubre 29 de 2019. Añadieron que no puede concluirse que la mesa directiva del Concejo haya llevado en forma directa el concurso de méritos, ni que el concejal Emerson Fernando Rueda estuviera presente durante la presentación de las pruebas, ni ejercido alguna función. Enfatizaron que el acto de convocatoria dispuso que quien fuera escogido para asesorar y acompañar el procedimiento tendría a cargo el diseño de la prueba de conocimientos y competencias laborales, por lo cual cuestionaron el grado de manipulación en la que, según el acta de la reunión de estudio y análisis de las fases de valoración y evaluación, intervinieron la mesa directiva de la corporación y el representante legal de Fénix Consulting & Partners.

Calificaron como inentendible el hecho de que el Concejo elegido para el actual periodo haya llevado a cabo la entrevista, sin darse cuenta que el artículo 44 de la Resolución 162 de 2019 determinó que las funciones de la citada firma, que debía entregar el informe de esta etapa de evaluación, llegaban hasta el 31 de diciembre de 2019 y por esto estaría infringiendo el cronograma.

Señalaron que antes y durante la prueba de conocimientos fue hecho un registro fílmico que iba a quedar a disposición del Concejo para efectos de cualquier solicitud que hicieran los participantes, pero esto no fue cumplido debido a que el acceso fue negado tras alegar la necesidad de proteger los datos y a pesar de que según el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 no tenía ninguna clase de reserva.

Afirmaron que el 27 de diciembre de 2019, antes de ingresar al salón donde fue practicada la prueba de conocimientos, varios aspirantes expusieron diversas irregularidades[4], como aquellas puestas en conocimiento ante la mesa directiva, que no fueron resueltas por el delegado de Fénix Consulting & Partners. Manifestaron que fue desconocido el artículo 24 de la Resolución 162 de 2019 porque la mesa directiva no procedió a publicar los resultados de dicha prueba en la cartelera, lo que hizo que no pudiera constatarse cuáles de los participantes habrían obtenido el puntaje mínimo clasificatorio para seguir en las demás etapas del concurso, dado que el representante de la empresa dio a conocer las respuestas de 50 preguntas, sin que hubieran enviado comunicación al correo electrónico.

Explicaron que respecto del artículo 25, “[…] que habla acerca de las reclamaciones, estas nunca pudieron efectuarse de acuerdo a lo allí consignado, porque, nunca hubo la oportunidad en el tiempo para realizarlas; ya que, no se dio cumplimiento estricto al cronograma fijado […] si había lugar a ellas […]”. Resaltaron que fue desatendida la Resolución 189 de 2019, que modificó el acto inicial de convocatoria, pues no fueron cumplidas las condiciones fijadas en su texto porque “[…] el mismo 27 de diciembre se llevaron a cabo las dos pruebas sin que hubiere lugar a la notificación de resultados a quienes hubiesen obtenido el 80% en la prueba de conocimientos académicos; ya que, una vez terminada la misma se inició a los pocos minutos con la prueba de competencia laboral, no dejando espacio para el conocimiento de los resultados y mucho menos para efectuar las reclamaciones […]”.

Concluyeron que en el artículo 313, la Constitución no determina que para la elección del personero deba ratificarse alguna situación sino hacerse la elección, que es función del Concejo según el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. 3. Normas violadas y concepto de la violación Los actores estimaron que el acto acusado desconoció el artículo 313 numeral 8 de la Constitución, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, la Ley 80 de 1993, el Decreto 111 de 1996, la Ley 1150 de 2007, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, la Ley 909 de 2004 y la sentencia C-983 de 2005.

También los decretos 2485 de 2014, 1082 de 2015, 1083 de 2015, 1377 de 2013, la sentencia C-105 de 2013, la Ley 1755 de 2015, la Ley 1581 de 2012, la Ley 489 de 1998, la Ley 1437 de 2011 y el Acto Legislativo 02 de 2015. Igualmente, la Resolución 200 de 2017 expedida por el procurador general de la Nación, las resoluciones 150, 155, 162, 188 y 189 de 2019, 003 de 2020 y el Convenio 01 de 2019.

El concepto de la violación fue explicado en tres cargos así: 1. Acto administrativo viciado por infracciones a las normas en que debería fundarse, ya que el Acto Legislativo 02 de 2015, cuya transcripción hizo, fue claro y enfático al señalar que la elección de servidores públicos a cargo de las corporaciones públicas, que no esté reglada por la ley, deberá estar precedida de una convocatoria pública.

Sostuvo que este precepto “[…] de ninguna manera y bajo ninguna circunstancia faculta a las corporaciones públicas para que autorregulen sus convocatorias, sino que expresamente, reitero le indica que dicha convocatoria debe estar previamente señalada en una ley”, por lo cual aquella que “[…] no observe cumplidamente una ley de la república, será totalmente inconstitucional y por ende ilegal, toda vez, que violan (sic) las normas en que debería fundarse tal como lo establece el artículo 137 del cpaca”.

Agregó que el Decreto 2485 de 2014 fijó los estándares mínimos para el concurso, describió las etapas establecidas en el artículo 2º, señaló que es una disposición que sirve como derrotero para el cabal cumplimiento del mandato superior y precisó que no existe completa liberalidad para adelantar las convocatorias porque implicaría desconocer el carácter vinculante de la Constitución, de la citada norma y del principio de legalidad. 2.

Acto administrativo viciado por desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, pues luego de citar los elementos mínimos para la validez, aseguró que es notorio que el acto acusado “[…] goza de la presunción de legalidad que conlleva en sí mismo y cumple con los estándares exigidos doctrinalmente por vía jurisprudencial; pues, indudablemente fue expedido por el Concejo Municipal de Ocaña, y como tal, es dable presumir igualmente la voluntad de dicha corporación; adicionalmente, tiene una motivación y en apariencia persigue una finalidad; pero, se vicia cuando el cuerpo edilicio no cumple a cabalidad con sus atribuciones cuando el mismo fue expedido”. 3.

Acto administrativo viciado por expedición irregular, por cuanto “[…] se puede fácilmente evidenciar de una lectura sana y crítica, el proceso de elección del Personero Municipal de Ocaña para el periodo institucional 2020-2024, se encuentra viciado por haber sido tramitado en casi todas las etapas de forma irregular, sin observancia propia de las formas de la convocatoria pública contemplada en la Constitución, la ley y las resoluciones que para el efecto se expidieron”. 4.

Actuaciones procesales Mediante providencia de febrero 19 de 2020, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander advirtió que la demanda no reunía todos los requisitos exigidos en los artículos 162 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, por lo cual dispuso inadmitirla para que fuera corregida en el término de tres días y los actores modificaran el acápite de hechos que incluía apreciaciones subjetivas, argumentos, normas y jurisprudencias, expusieran, explicaran en el concepto de la violación de manera organizada, clara, específica y pertinente los cargos y/o motivos de anulación estructurados y manifestaran si la demanda también iba dirigida contra otras personas cuya vinculación solicitaron como terceros intervinientes.

La demanda no fue corregida por los actores. Sin embargo, en aplicación de las normas superiores sobre prevalencia del derecho sustancial y de acceso a la administración de justicia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por auto de marzo seis del mismo año, la admitió luego de considerar que el incumplimiento de la orden versaba sobre aspectos que no tienen la magnitud de impedir a la administración de justicia darle trámite y llegar a dictar sentencia. En consecuencia, ordenó las notificaciones al municipio de Ocaña, al Concejo Municipal, al personero elegido Oscar Eladio Galvis Tarazona, a la sociedad Fénix Consulting & Partners y además negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 5.

Contestación de la demanda 5.1. Municipio de Ocaña Por intermedio de apoderado, solicitó negar las pretensiones por cuanto la entidad territorial no tuvo ninguna injerencia en la ejecución del proceso de elección del personero, pues quien celebró el convenio fue el Concejo con la firma Fénix Consulting & Partners. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al estimar que el municipio no tiene incidencia administrativa ni patrimonial en los hechos descritos por los actores, no concurrió a ninguna de las etapas del concurso, ni tiene interés directo en este asunto. 5.2.

Personero de Ocaña Por conducto de apoderado, señaló que el concurso que culminó con su elección fue llevado a cabo con apego a la normatividad que regula la materia, por lo cual sustentó su defensa con base en las siguientes excepciones: Inexistencia de las supuestas causales de nulidad por falta de fundamento fáctico, jurídico y probatorio, pues frente a la infracción de las normas en que debería fundarse los actores se limitan a citar las disposiciones constitucionales y legales sin argumentar en qué forma tales reglas fueron inobservadas por el Concejo, no arrimaron elementos que adviertan la desviación de poder, ni señalaron argumentos sobre las alegadas irregularidades en las etapas del concurso.

Presunción de legalidad de los actos expedidos por el Concejo alrededor del concurso, ya que los diferentes trámites surtidos en las etapas precontractual, de ejecución y posterior a la escogencia del personero están ajustadas a la regulación aplicable. Inexistencia de irregularidades en la medida en que la mayoría de las situaciones descritas en la demanda son intrascendentes y producto de la invención de los actores, la modificación del cronograma tuvo repercusión en la totalidad de los concursantes y la empresa Fénix Consulting & Partners acreditó la experiencia para acompañar y asesorar el procedimiento, como lo muestra el acta de idoneidad, experiencia y demás requisitos habilitantes suscrita por el presidente del Concejo de Ocaña. 5.3.

Concejo Municipal Por intermedio de la mesa directiva, subrayó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado la nulidad de la elección requiere probar la existencia de una irregularidad en la formación del acto, que tenga incidencia y afecte el sentido de la decisión. Expresó que la Resolución 003 de 2020, acusada en este proceso, no desconoció ninguna de las normas invocadas por los actores en el concepto de la violación, dado que la elección estuvo precedida de las etapas previstas en la convocatoria.

Agregó que tampoco hubo vulneración de los derechos fundamentales de los participantes, ya que incluso las seis acciones de tutela interpuestas por algunos aspirantes, incluyendo uno de los actores, fueron falladas a favor del Concejo. Subrayó que los demandantes quedaron por fuera del concurso de méritos por voluntad propia toda vez que decidieron no presentarse a la totalidad de las pruebas, lo que constituye causal de exclusión según la Resolución 162 de 2019 que reglamentó el proceso.

Descartó las irregularidades por supuesta falta de condiciones seguridad y la cadena de custodia, toda vez que fueron adoptadas las reglas y medidas para salvaguardar la confidencialidad que rodea este tipo de concursos, como consta en las actas de las reuniones de 21 de noviembre y 26 de diciembre de 2019 con participación del representante de la empresa.

Frente a las solicitudes hechas por algunos participantes, precisó que la mesa directiva estuvo presente durante la jornada de pruebas, que el concejal Marco Tulio Zambrano manifestó que aquella y la firma Fénix Consulting & Partners no eran competentes para anular los actos expedidos en desarrollo del concurso y que la personera de Ocaña explicó que esto correspondía al Tribunal Administrativo.

Señaló que respondió por escrito la petición hecha por los actores y sostuvo que el Convenio 01 de 2019, suscrito para la asesoría y acompañamiento del concurso, fue publicado en la plataforma SECOP I junto con los documentos precontractuales. Consideró extraña la afirmación de los actores según la cual no había claridad sobre quién estaba desarrollando el concurso, cuando desde el 8 de noviembre de 2019 la comunidad y los participantes conocieron la Resolución 162 de 2019, cuya parte considerativa precisó que el Concejo celebró el citado convenio para que la empresa Fénix Consulting & Partners acompañara y asesorara el concurso.

Destacó que en los términos fijados en la reglamentación del concurso, los demandantes, los participantes, los particulares ni los organismos de control radicaron documento alguno relacionado con posibles irregularidades e inconsistencias en la prueba de conocimientos. Admitió que Fénix Consulting & Partners fue la única empresa que se presentó durante el lapso de convocatoria y cumplió a cabalidad todo lo requerido en los estudios previos para el proceso, incluyendo la certificación y los anexos de cuatro contratos con objeto similar para la elección de personeros en igual número de municipios por valor de cero pesos durante el año 2015.

Explicó que toda esta información se encuentra en la Resolución 155 de octubre 21 de 2019 sobre justificación de la contratación directa, que fue requerida por la Procuraduría Provincial, al tiempo que fue expedida el acta de experiencia, idoneidad y demás requisitos habilitantes. Puso de presente la respuesta dada al referido ente de control sobre el proceso de contratación de Fénix Consulting & Partners y destacó que en un caso puntual de elección de personero de Zipaquirá, el Consejo de Estado, en sentencia de mayo cuatro de 2017[5], consideró que la participación de la respectiva empresa fue válida porque su actividad económica consiste en la agencia de empleo temporal, suministro de recurso humano y limpieza interior de edificios, lo que significa que también es especialista en procesos de selección de personal.

Estimó que no hubo desconocimiento de las responsabilidades que tenía la mesa directiva frente al concurso, lo cual quedó evidenciado con claridad, puntualidad y pertinencia en los documentos de la actuación en físico, que están en manos de la Procuraduría y reflejan el cumplimiento de los términos, órdenes judiciales y participación permanente en cada etapa y a lo largo de cinco meses que duró el procedimiento.

Consideró que es falso que Fénix Consulting & Partners no tiene dentro de su objeto social la especialidad de selección de personal ni actividades conexas y reiteró la postura de esta corporación en la citada sentencia de mayo cuatro de 2017 y los alcances del acta de idoneidad, experiencia y otros requisitos habilitantes que consignó, entre otros aspectos, los servicios que puede prestar en esta materia y la experiencia relacionada por haber realizado procesos similares en la región para la elección de personeros en El Carmen, San Calixto, Teorama y Playa de Belén. Advirtió que no es cierto que hayan sido desatendidos los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad en desarrollo de la actuación, al igual que las directrices trazadas en la convocatoria para el concurso.

Señaló que también es falsa la afirmación según la cual no pudo contarse con el pliego de preguntas y la verificación de las respuestas con posterioridad a la prueba, pues este asunto quedó claro desde la publicación de la Resolución 162 de 2019, fue cumplido y además los actores se retiraron del recinto después de haberse dado a conocer las respuestas, lo que los excluyó del concurso porque decidieron no presentar el resto de las pruebas.

Añadió que el cronograma contempló los tiempos de reclamación y precisó que varios participantes presentaron escritos de esta naturaleza que fueron resueltos en términos y en la mayoría de los casos a su favor, sin que los actores hayan hecho reclamación respecto de la prueba de conocimientos del concurso. Aseguró que es obvio que la mesa directiva haya intervenido en el procedimiento, por cuanto es claro que la corporación tenía que llevar a cabo el concurso de manera directa, con la asesoría y acompañamiento de Fénix Consulting & Partners, según quedó expuesto en la proposición 03 aprobada por el Concejo.

Estimó incierto el asunto relacionado con el registro fílmico hecho antes y después de la prueba de conocimientos debido a que no recibió el informe final por parte de la empresa, al tiempo que calificó como insustancial la alegada ausencia de publicación de los resultados en la cartelera del Concejo cuando los actores determinaron no presentar las pruebas restantes y pudieron verificar sus respuestas en el recinto una vez terminado el examen.

Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 5.4. Fénix Consulting & Partners A través de apoderada, manifestó que la custodia de las pruebas estuvo determinada desde un principio en la Resolución 162 de 2019 que convocó al concurso y señaló que, mediante oficio de enero 21 de 2020, el Concejo dio respuesta a las inquietudes de los participantes.

Explicó que la corporación reguló el procedimiento conforme a lo estipulado en la normatividad vigente, tomó como soportes las recomendaciones de la Procuraduría General de la Nación sobre los temas a evaluar, notificó a cada participante la citación a pruebas y respondió cada pregunta luego del proceso de evaluación, estando presentes los actores.

Reveló que el Convenio 01 de 2019 tuvo como objeto aunar esfuerzos administrativos y operativos para asesorar y acompañar el proceso y sostuvo que la función de la empresa fue presentar una propuesta, acorde con los parámetros de responsabilidad social. Destacó que no es cierto que Fénix Consulting & Partners haya incumplido los requisitos establecidos en las normas vigentes para el desempeño de dicha labor, para lo cual resaltó la experiencia certificada en concursos realizados en el año 2014 y las actividades CIIU registradas ante la Cámara de Comercio y la DIAN que detallan la especialidad en procesos de selección de personal, entre otros, como lo verificó, mediante certificado, el Concejo de Ocaña. Precisó que la empresa cumplió las exigencias previstas en la Resolución 162 de 2019 y resaltó que las modificaciones al cronograma fueron hechas en acatamiento a órdenes judiciales, por lo cual no puede decirse que incurrió en contravención al debido proceso y a la igualdad.

Advirtió que tampoco es cierto, como afirmaron los actores, que no hayan sido estipulados tiempos para las reclamaciones, una vez levantadas las medidas cautelares, pues es evidente que varios de los participantes las hicieron. Sostuvo que con base en la Resolución 162 de 2019 que regulaba el concurso, el representante legal de la firma respondió a las solicitudes hechas por algunos aspirantes de anular la realización de las pruebas, que luego fueron practicadas.

Adujo que la responsabilidad de la entrevista a los ternados para el cargo recayó en el nuevo Concejo, ya que así lo estipuló la norma del concurso y la corporación saliente, sin que sea cierto que haya entregado un informe final de la evaluación de esta prueba porque su función consistía en asesorar. Insistió en que el representante legal de Fénix Consulting & Partners actuó de acuerdo con la reglamentación contenida en la Resolución 162 de 2019 y las reglas fijadas para la presentación de las pruebas, que fueron enviadas y notificadas a cada correo de los participantes.

Señaló que no es cierto que no se haya dado publicidad de las respuestas después de cada etapa, por cuanto se hizo pregunta por pregunta, en medio visual y frente a todos los aspirantes y era potestad de cada quien decidir si continuaba en la segunda fase. Aclaró que por voluntad propia y después de escuchar los resultados de la prueba de conocimientos, los demandantes decidieron no continuar en el procedimiento de selección y no presentar la prueba de competencias laborales.

Añadió que el Concejo reglamentó la reserva de los documentos en la Resolución 162 de 2019 y manifestó haber cumplido los términos del proceso, lo que llevó a solicitar que sean negadas las pretensiones por carecer de fundamento jurídico y probatorio. 6. Actuaciones posteriores El 7 de octubre de 2020 fue llevada a cabo la audiencia inicial en desarrollo de la cual el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que no existen causales de nulidad que deban ser objeto de saneamiento.

Dispuso tener como pruebas las aportadas por las partes en la demanda y las contestaciones y ordenó librar oficios para el recaudo de los documentos solicitados por los actores, como las actas de la sesión plenaria del Concejo de enero 10 de 2020 y de las entrevistas a los preseleccionados, el registro fílmico de 27 de diciembre de 2019, los resultados de las pruebas, la certificación de los medios para la publicidad de la convocatoria, los informes de supervisión y acta de terminación del convenio 01 de 2019 y los distintos documentos correspondientes de la sociedad que asesoró el concurso de méritos.

Manifestó que en este caso, el litigio se circunscribe a determinar si el acto acusado se encuentra viciado de anulación por los cargos de violación formulados en la demanda. El 23 de octubre de 2020 fue celebrada la audiencia de pruebas. 7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander describió las actividades registradas por Fénix Consulting & Partners, el portafolio de servicios, los perfiles profesionales y hojas de vida de sus integrantes, la propuesta presentada al Concejo de Ocaña y el acta de idoneidad, experiencia y demás requisitos habilitantes expedida por la mesa directiva de la citada corporación. Advirtió que el análisis conjunto de tales elementos de juicio permite señalar que la empresa demostró la idoneidad y experiencia suficientes para proporcionar la consultoría, asesoría y acompañamiento en el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero para el periodo 2020– 2024.

Consideró que la lectura de esas pruebas permite concluir que dicha persona jurídica contempla dentro de su objeto social la realización de procesos de selección de personal y talento humano, por lo que está ajustada al concepto de entidad especializada descrito en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. Precisó que el contrato celebrado entre el Concejo y el señor Luis Antonio Meza Rincón, en representación de la sociedad, no implicó que la corporación haya perdido la administración, conducción y dirección del concurso, pues está claro que la ejecución no hizo que se desprendiera y/o desatendiera el trámite y adelantamiento de las etapas del proceso.

Indicó que por el contrario, la cláusula segunda del convenio señaló que la mesa directiva era la encargada de hacer el control, vigilancia y cumplimiento de la debida ejecución del convenio, mientras que la cláusula séptima estableció la designación de un supervisor del mismo. Resaltó que no existe prohibición que impida al Concejo contar con la asesoría especializada en talento humano, selección de personal, herramientas tecnológicas y logísticas, máxime cuando la ley no exige que los cabildantes deban acreditar estudios o títulos de idoneidad en la materia.

Explicó que con la asesoría especializada de Fénix Consulting & Partners, la mesa directiva, en lugar de apartarse de la imparcialidad y objetividad que debe regir el concurso, buscó una alternativa válida para evaluar de la mejor manera la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones del cargo. Hizo referencia a la alegada falta de publicación de la invitación en el SECOP y recordó que la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha aclarado que a través del medio de control de nulidad electoral, no es dable la discusión de temas relacionados con la contratación o celebración de convenios.

Destacó que respecto de las irregularidades en el trámite de un proceso eleccionario que pueden generar por lo general la expedición irregular del acto, la Sección Quinta ha establecido que deben tener la potencialidad de viciar la elección. Estimó que la estructura del concurso cumplió con los parámetros mínimos establecidos por el Decreto 2485 del 2 de diciembre de 2014, compilado por el Decreto 1083 de 2015, esto es la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas.

Señaló que en el expediente está acreditado que la publicación del aviso de convocatoria para conocimiento de los interesados en participar se produjo del 12 de noviembre de 2019, que fue divulgado a la opinión pública a través de diversos medios de comunicación y como período de inscripciones se otorgaron los días 22, 23 y 25 de noviembre de 2019, en el horario de 08:30 AM a 12:00 AM y de 02:30 PM a 4:00 PM, en la secretaría del Concejo, por lo cual la etapa publicación y de reclutamiento se cumplió conforme a la convocatoria, sin que se advierta irregularidad alguna u ostensible contravención de la norma superior.

Agregó que el análisis del fundamento fáctico de la demanda y el contraste con las pruebas no permite avizorar la violación de las normas que rigen el proceso de selección y elección de los personeros, invocadas por la parte actora. Explicó que las evidencias reflejan que el concurso fue abierto a cualquier persona que cumpliera los requisitos, incluyó las pruebas de selección para identificar los candidatos que se ajustan al perfil específico y consagró una etapa de valoración de la experiencia, preparación académica y profesional, al igual que una fase de oposición para determinar las habilidades y destrezas de los participantes, a las que se les dio mayor peso relativo dentro del concurso.

Aseguró que el diseño del procedimiento respetó el principio de publicidad, facilitó que las decisiones pudieran ser controvertidas, debatidas y solventadas y aseguró que está demostrado que el 21 de noviembre de 2019 se reunieron los integrantes de la mesa directiva y el representante legal de la empresa con el propósito de estudiar, analizar y establecer los ejes temáticos y parámetros sobre los cuales se desarrollarían las pruebas de conocimientos académicos y competencias laborales.

Manifestó que en dicha sesión se adoptó la propuesta de utilizar para la prueba de conocimientos una metodología de preguntas de opción múltiple, estructurada en la normatividad establecida por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), en número de 50 preguntas seleccionadas acerca de ejes a tener en cuenta para este tipo de procesos conforme las guías y circulares de la ESAP y la Procuraduría General, que quedarían posteriormente bajo custodia de Fénix Consulting & Partners.

Agregó que también se aprobó que tendría una duración de 90 minutos y que estaría contenida en un cuadernillo de preguntas y respuestas validado previamente por el participante y que terminada la prueba se daría a conocer la respuesta a cada una sin reclamaciones, etapa que sería surtida con posterioridad y aprobaría quien obtuviera el 80 por ciento o más de aciertos.

Consideró que los parámetros y metodología aprobados para la prueba de competencias laborales son acordes a la regulación de la convocatoria, ya que se decidió aplicar un cuestionario conceptual sobre el contexto con duración entre 15 y 30 minutos, un caso relacionado con la gerencia y gestión pública con duración entre 45 y 60 minutos y dos test de preguntas de personalidad para establecer las capacidades y habilidades en el ejercicio del cargo.

Afirmó que se aprobó que estaría contenida en un cuadernillo de preguntas y respuestas, que terminada se validarían las respuestas y se emitiría calificación no eliminatoria con valor máximo de 25 por ciento del valor total del concurso (7 contexto, 8 gerencia pública y 10 personalidad), por lo que concluyó que las pruebas encuadran dentro de la regulación estipulada en la convocatoria.

Manifestó que el acto que convocó al concurso incluyó clara y específica el tema de la reserva de las pruebas e indicó que tendrían este carácter y serían de conocimiento exclusivo de los responsables del proceso, bajo la custodia de Fénix Consulting & Partners. Aseveró que los artículos 41 y 42 establecieron la publicación de los resultados de las pruebas y las reclamaciones a cargo de los aspirantes, cuya regulación está de acuerdo con los parámetros fijados en las normas que lo rigen, esto es el Decreto 2485 de 2014 y compilado en el Decreto 1083 de 2015.

Enfatizó que la modificación del cronograma del concurso mediante Resolución 188 de diciembre 19 de 2019 fue hecha por la mesa directiva en virtud de la medida provisional decretada por el juez segundo civil de oralidad de Ocaña, que exigió al Concejo ajustarlo en sus fechas para procurar la designación del personero en el menor tiempo posible y cumplir lo dispuesto en los artículos 35 y 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.

Agregó que previamente a la evaluación, unos participantes manifestaron diversas inconformidades sobre el procedimiento y decidieron no presentar las pruebas, lo cual quedó consignado en el acta sucinta de irregularidades que alude a la falta de publicación del convenio, la ausencia de citación idónea a las pruebas, la no solución a las solicitudes de información y de nulidades formuladas antes de la prueba, la custodia de las pruebas y que a sus correos electrónicos habían sido enviadas imágenes de las mismas.

Dijo que la decisión de los aspirantes de no presentar las pruebas, incluyendo al actor, estaba contemplada como causal directa de exclusión del proceso y por esta razón es acorde con la regulación contenida en la convocatoria. Subrayó que las meras intervenciones de los participantes previamente a la presentación de la prueba, que aparecen en el registro fílmico, por sí solas no constituyen medio de prueba suficiente para soportar las irregularidades alegadas y dirigidas a desvirtuar todo lo consignado en el acervo probatorio en este proceso.

Señaló que el 28 de diciembre de 2019, Fénix Consulting & Partners envió por correo electrónico al Concejo los informes de resultados de las pruebas académicas, que el mismo día la corporación publicó en las carteleras los resultados de la prueba de conocimientos, envió por correo electrónico a los participantes el informe de valoración, antecedentes académicos y experiencia laboral e indicó que el plazo para reclamaciones iniciaría desde las 08:00 AM hasta el 29 de diciembre a las 11:59 AM.

Añadió que el 30 de diciembre de 2019, la empresa remitió mediante correo electrónico al Concejo el informe de resultados finales al día siguiente, la corporación elaboró la lista definitiva de resultados del concurso con acumulado porcentual. Concluyó que “[…] las presuntas irregularidades manifestadas por algunos concursantes previo a la presentación de las pruebas académicas, por sí solas, no tienen la capacidad de anular el acto de elección, tal y como lo pretende hacer ver la parte accionante en su escrito de alegatos de conclusión; por el contrario, la totalidad de las pruebas aportadas al expediente, analizadas en su conjunto bajo la óptica de la sana crítica, permiten colegir que el concurso de méritos para la elección del personero Municipal de Ocaña […], cumple con los mínimos y garantiza el debido proceso y el acceso ciudadano a los cargos públicos, lo cual se encontró acreditado en este caso”.

Así, declaró probadas las excepciones de inexistencia de las supuestas causales de nulidad por falta de fundamento fáctico, jurídico y probatorio, presunción de legalidad de los actos expedidos por el Concejo e inexistencia de irregularidades en el concurso[6] propuestas por el personero Galvis Tarazona y negó las pretensiones de la demanda. 8.

El recurso de apelación El actor manifestó lo siguiente: “Reitero los conceptos expresados en la demanda, en el concepto del Ministerio Público[7], en mis alegatos como accionantes y demás pruebas que obran dentro del expediente que dan cuenta de la verdad verdadera y de la realidad verdadera. Aducir argumentos diferentes, sería tanto como repetir; no obstante, que sea el Honorable Consejo de Estado que se pronuncia respecto de todo lo actuado y decidido que a mi parecer no está conforme a derecho ni a los hechos ni a las pruebas expuestas […]”. 9.

Alegatos de conclusión 9.1. Parte actora Insistió en que debe ser esta corporación la que emita pronunciamiento sobre lo actuado y decidido y que según su parecer no está conforme a derecho, a los hechos y a las pruebas, por lo cual pidió revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones. 9.2. Parte demandada Reiteró que el acto acusado está incólume en su legalidad porque las causales de nulidad alegadas carecen de fundamento fáctico, jurídico y probatorio, la empresa Fénix Consulting & Partners tenía la idoneidad para asesorar y acompañar el proceso de selección y las posibles irregularidades descritas en la demanda son intrascendentes. 10.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta corporación acogió la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, según la cual las reclamaciones presentadas por los participantes fueron atendidas por quienes tenían a cargo la dirección del concurso de méritos, tanto el día de la prueba de conocimientos como posteriormente por parte del Concejo de Ocaña. Admitió que la firma Fénix Consulting & Partners contaba con gran parte del control de las etapas en las cuales intervino, según la Resolución 150 de 2019, pero advirtió que dicha circunstancia no es causal de nulidad porque la supervisión del convenio y el proceso siempre estuvieron a cargo del Concejo.

Explicó que el argumento relacionado con la falta de conexidad normativa de las preguntas del examen no tiene sustento probatorio que permita concluir que esto haya ocurrido y precisó que la convocatoria tenía momentos precisos para la formulación de reclamaciones, por lo cual la situación debió ser puesta de presente en dichas oportunidades.

Señaló que el acta de la reunión llevada a cabo el 21 de noviembre de 2019 entre la mesa directiva y el representante de la sociedad que acompañó el proyecto, no evidencia que la estructuración de la prueba haya sido inconducente e impertinente como lo indicó el actor. Advirtió que no le asiste razón al demandante cuando expuso la falta de atención de los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, pues las etapas del concurso fueron cumplidas y adelantadas en debida forma.

Subrayó que si bien la elección tuvo lugar más allá de la vigencia del Convenio 01 de 2019, lo cierto es que esta situación no puede conducir a la anulación del acto acusado porque la lista de elegibles es elaborada con el puntaje obtenido a partir del informe rendido por la empresa que tuvo a cargo la logística, el 30 de diciembre de 2019 dentro de los términos del acuerdo.

Aseguró que contrariamente a lo expuesto en la demanda, la publicación de los resultados y las comunicaciones a los participantes sí fueron hechas y, además, la falta de comunicación al actor obedeció a que fue excluido del proceso porque decidió retirarse voluntariamente de la jornada de pruebas laborales. Concluyó que no fueron configuradas las anomalías expuestas por el actor.

No obstante, advirtió que la revisión del certificado de existencia y representación legal de Fénix Consulting & Partners no permite determinar que las actividades de su objeto social estén referidas puntualmente a la selección de personal, como lo exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y esta corporación. Resaltó que los otros códigos de actividades reportados en el acta de idoneidad, experiencia y demás requisitos habilitantes tampoco demuestran la especialidad en esta materia y estimó que el hecho de haber adelantado otros concursos de méritos para la elección de personeros no suple el cumplimiento del requisito legal.

Estimó que el a quo no atendió los criterios normativos y jurisprudenciales para determinar que se está en presencia de una entidad especializada en procesos de selección de personal, por lo cual solicitó revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad del acto acusado. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Según el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de enero 21 del presente año, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.

Acto demandado Los actores dirigieron la demanda contra la Resolución 003 de enero 13 del año en curso, mediante la cual la mesa directiva del Concejo ratificó la elección del señor Oscar Eladio Galvis Tarazona como personero municipal para al periodo 2020-2024. Sin embargo, advierte la Sala que la elección del funcionario está contenida en el Acta 02 de enero 10 de 2020 correspondiente a la sesión plenaria celebrada por dicha corporación, que no fue incluida como parte de las pretensiones.

A pesar de lo anterior, considera la Sección que para todos los efectos debe entenderse que el acta hace parte de la elección acusada en este proceso, por cuanto la parte demandada, al contestar la demanda, no hizo manifestación al respecto. 3. Cuestión previa: el alcance del recurso de apelación La señora agente del Ministerio Público señaló que el memorial de apelación presentado por el actor no cuenta con el elemento de sustentación, por lo que debió ser declarado desierto por el a quo e incluso inadmitido por esta corporación. Es cierto que en el memorial que contiene la alzada, el demandante no incluyó elementos adicionales dirigidos a controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, es importante tener presente que en aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial y desde una perspectiva amplia del ejercicio a la doble instancia, el recurso fue admitido teniendo en cuenta que el actor se remitió a los argumentos expuestos en la demanda y en el concepto rendido por la agente del Ministerio Público en primera instancia, lo que hace que la solución que sea adoptada en esta instancia esté delimitada por esos parámetros iniciales. 4.

Problema jurídico A partir de los argumentos a los cuales remitió el actor, corresponde a esta corporación resolver si confirma, revoca o modifica la sentencia apelada, para lo cual deberá establecer si el concurso que culminó con la elección del demandado fue afectado por posibles irregularidades en sus distintas etapas y si la firma que acompañó y asesoró el proceso tenía la selección de personal como parte de su objeto social. 5.

El asunto de fondo Por razones metodológicas, la Sala abordará en primer lugar el aspecto relacionado con el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 por parte de Fénix Consulting & Partners, dada la incidencia que tiene en la actividad que cumplió la empresa en el procedimiento de elección. En caso de que sea superado este cargo, será asumido el estudio de las posibles irregularidades descritas por el actor y que a su juicio pudieron invalidar la actuación. 5.1.

Concurso y selección de personal como objeto de la firma asesora Por mandato del artículo 313 de la Constitución, los concejos municipales y distritales tienen a su cargo la elección de los personeros para el periodo que fije la ley, como también de los demás funcionarios que la misma ley determine. El desarrollo de esta preceptiva superior está contenido en la Ley 1551 de 2012, cuyo artículo 35 reguló expresamente esta materia en los siguientes términos: “Artículo 35.

Elección. Los concejos municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos […] de conformidad con la ley vigente […]”. Los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para la escogencia de los personeros fueron fijados por el Decreto 2485 de 2014, que posteriormente fue compilado por el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector de la Función Pública.

En el artículo 2.2.27.1, la citada norma reglamentaria dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección de personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

(Negrillas fuera del texto) […]”. En la demanda, a cuyos argumentos remitió la apelación, el actor fue reiterativo al señalar el desconocimiento de esta disposición porque a su juicio Fénix Consulting & Partners no es entidad especializada en esta materia. Sobre el particular, la Sala mantiene un criterio reiterado en virtud del cual el cumplimiento de dicho requisito legal, por parte de quien asesora el concurso de méritos, exige que el objeto social incluya la actividad de selección de personal[8].

Igualmente, la postura de la Sección establece que en los términos del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, por entidad especializada en procesos de selección debe entenderse “aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal”[9]. En el expediente digital obra el certificado de existencia y representación legal de Fénix Consulting & Partners expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 19 de septiembre de 2019, aportado por la empresa al contestar la demanda.

Según consta en dicho documento, la sociedad tiene, entre otros, como parte de su objeto social lo siguiente: “[…] B) ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL, DE PERSONAL Y SUMINISTROS […]”. (Negrillas fuera del texto). También figura lo siguiente: “[…] X. ASESORAR A LAS EMPRESAS DE LA REGIÓN EN TEMAS TRIBUTARIOS, CONTABLES, NIIF, TALENTO HUMANO, SISTEMA DE GESTIÓN ENTRE OTROS […]”.

(Negrillas fuera del texto). Es claro que el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá no incluye una referencia expresa y específica a la selección de personal como componente del múltiple objeto social que tiene la firma Fénix Consulting & Partners. Ante la ausencia de esta actividad como parte del objeto social, advierte la Sala que la citada sociedad no puede ser tenida como entidad especializada en procesos de selección de personal, como lo exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.

Dado que el marco establecido para su desarrollo social no contempló las acciones propias exigidas en la legislación especial sobre la materia, no podía ser contratada por el Concejo de Ocaña para la asesoría y acompañamiento del concurso. Las labores que puede desempeñar en el manejo de personal y de talento humano, a partir de su descripción genérica, no equivalen a la selección de personal requerida para el desarrollo de un proceso como la elección del personero municipal.

Así, incluso, lo advirtió recientemente la Sección Quinta en sentencia de marzo 4 de 2021 al señalar que “[…] las actividades relacionadas con el suministro de recurso humano o agencias de empleo no pueden asimilarse a la realización de un concurso público y abierto de méritos, por cuanto, como bien lo indicó la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia C-105 de 2013, este requiere de la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras”.[10] (Negrillas fuera del texto).

Ahora, observa la Sala que en la contestación de la demanda el Concejo de Ocaña defendió la idoneidad de la empresa a partir de la experiencia relacionada que tiene, en este ámbito, por la realización de procesos similares en la región para la elección de personeros en El Carmen, San Calixto, Teorama y Playa de Belén. El demandado y Fénix Consulting & Partners también destacaron la capacidad que tenía para asesorar y acompañar el concurso, según lo acredita el acta de idoneidad, experiencia y demás requisitos habilitantes suscrita por el presidente del cabildo.

La Sala no desconoce que en el expediente obran los elementos de juicio que demuestran que anteriormente la sociedad adelantó procedimientos para la elección de personeros en cuatro municipios del departamento de Norte de Santander. Sin embargo, es criterio de esta Corporación que la experiencia que la firma asesora pueda tener en este tipo de concursos, cuando la actividad no está contemplada en su objeto social, no es suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la selección de personal.

Como lo reiteró la Sala en la ya citada sentencia de marzo cuatro del año en curso, dictada al resolver un caso similar, es claro que “[…] la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso […]”.

Desde este punto de vista, el hecho de que el presidente del Concejo haya señalado en el acta de idoneidad, experiencia y demás requisitos habilitantes que Fénix Consulting & Partners cumplió las exigencias legales, tampoco acredita que tenga la condición de empresa especializada en selección de personal. La manifestación expresada en dicho documento firmado el 21 de octubre de 2019, previamente a la suscripción del Convenio 01 de 2019, que permitió la asesoría y acompañamiento del concurso, fue hecha luego del análisis del Registro Único Tributario, la inscripción en la Cámara de Comercio y los contratos para la escogencia del personero en los otros municipios del departamento.

No obstante, la actividad 7830 contenida en el documento tramitado ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) está referida al suministro de recursos humanos para las actividades de los clientes, que según quedó expuesto no puede equipararse a la labor de selección de personal. Al hacer referencia al certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el presidente de la corporación municipal no dejó constancia que la selección de personal esté contemplada como parte del objeto social que desarrolla Fénix Consulting & Partners.

Si bien dicho documento prueba las actividades de asesoría, orientación y asistencia operacional a empresas y organizaciones, el suministro de recurso humano y la experiencia en concursos similares, lo cierto es que no demuestra que tenga la calidad exigida por el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la asesoría y acompañamiento del proceso adelantado en Ocaña. Finalmente, la Sala advierte que no resulta procedente remitirse al análisis hecho en la sentencia dictada por esta Corporación el cuatro de mayo 2017 invocada por el Concejo de Ocaña al contestar la demanda, como posible criterio de aplicación para respaldar el carácter de la firma asesora del concurso.

Lo anterior obedece a que en dicha providencia, la respectiva empresa no fue contratada para la asesoría y acompañamiento del proceso de elección del personero de Zipaquirá sino únicamente para elaborar la prueba de competencias laborales, por lo cual, en estricto sentido, no estuvo en discusión el cumplimiento del requisito legal que es objeto de controversia en esta oportunidad.

Concluye la Sala que no fue demostrado que la sociedad Fénix Consulting & Partners que acompañó el concurso de méritos tenga la naturaleza de entidad especializada procesos de selección de personal, según lo previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, lo que hace que este cargo esté llamado a prosperar. Por consiguiente, la sentencia apelada será revocada y en su lugar se declarará la nulidad de los actos de elección y ratificación de elección del personero de Ocaña, para el periodo 2020-2024, expedidos por el Concejo Municipal.

La prosperidad de este cargo releva a la Sala del estudio de la otra censura relacionada con las presuntas irregularidades que a juicio de los actores pudieron afectar el desarrollo del concurso de méritos adelantado para la provisión del cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia apelada.

En su lugar, declarar la nulidad de la elección del personero de Ocaña para el periodo 2020-2024 contenida en el Acta 02 de enero 10 de 2020 y la Resolución 003 de enero 13 del mismo año, expedidas por el Concejo Municipal y la mesa directiva de esa corporación, respectivamente.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en htpp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” NULIDAD ELECTORAL – La ponencia debió abordar la totalidad de los cuestionamientos propuestos en el recurso de alzada [A]unque comparto la decisión adoptada en el fallo de la referencia –en el que se demostró que en el marco del procedimiento de designación acusado la Mesa Directiva del Concejo de Ocaña transgredió las previsiones normativas contenidas en el artículo 2.2.27.1 del Decreto N°. 1083 de 2015, al contratar los servicios de asesoría y acompañamiento del concurso de méritos con una sociedad que no disponía de la naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal–, considero que la ponencia debió abordar la totalidad de los cuestionamientos propuestos por el recurrente en su alzada, sin importar que la prosperidad del recurso pudiera ser derivada del primer planteamiento esgrimido en el memorial de apelación. En efecto, (…) además de las censuras elevadas contra la compañía Fénix Consulting & Partners, (…) el demandante sustentó su oposición a la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en argumentos que buscaban acreditar la ocurrencia de un sinnúmero de irregularidades presuntamente acaecidas en el contexto de las pruebas de conocimientos practicadas a los aspirantes; relacionadas principalmente con la ausencia de una cadena de custodia efectiva sobre los cuadernillos contentivos de éstas y con la valoración errada de algunas de las respuestas dadas por los candidatos al cargo.

Sin embargo, a pesar de estas postulaciones, el fallo de 25 de marzo de 2021 optó por analizar de manera exclusiva los reparos concebidos contra la mencionada sociedad que, una vez corroborados, llevaron a la Sala a “guardar silencio” sobre otro tipo de inconsistencias identificadas por el apelante; con un actuar que, desde mi perspectiva –y sin dudar de la corrección de la determinación anulatoria prohijada en la ponencia– supuso un “descuido” respecto de la obligación de los jueces de resolver todos y cada uno de los considerandos fácticos y jurídicos esbozados por las partes e intervinientes en los trámites judiciales, que “brota” del principio de congruencia, positivizado en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 281 del Código General del Proceso.

(…). [L]a actividad judicial es orientada por un deber de “completitud” que impone a sus funcionarios el compromiso de pronunciarse sobre la universalidad de los argumentos expuestos por los sujetos procesales, con el propósito de observar adecuadamente los parámetros de motivación que les incumben, pero a la vez de legitimar sus decisiones frente a la comunidad que, siendo vistas como íntegras y rigurosas, contribuyen en la consolidación de un orden justo.

(…). Así, la congruencia exige que la totalidad de los cargos propuestos en el escrito que fundamenta la apelación sean objeto de análisis en la providencia, de forma independiente al éxito temprano que pueda tener uno de ellos, comoquiera que lo que se busca es la consolidación de providencias que, amparadas en el instituto procesal de la cosa juzgada, redunden en consideraciones de verdad que robustezcan el desempeño de la administración de justicia. (…).

La prescripción jurisprudencial [se refiere a la providencia de la Sección del 26 de septiembre de 2017] resulta ser clara: la prosperidad de uno de los cargos de nulidad elevados por la parte actora no sustrae al juez de la obligación de pronunciarse sobre los demás que acompañan la acusación electoral; ratio decidendi que, aplicada mutatis mutandis, al caso de los procesos que se tramitan en segunda instancia coacciona al servidor judicial a resolver la universalidad de los presupuestos esbozados en el escrito de impugnación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la regla consistente en el deber de los jueces y tribunales de resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en las demandas de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 26 de septiembre de 2017, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 25000-23-4100-000-2015-02491-01.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00044-01 Actor: LUIS EDUARDO CARRASCAL QUINTERO Y OTRO Demandado: OSCAR HELADIO GALVIS TARAZONA - PERSONERO MUNICIPAL DE OCAÑA – PERIODO 2020-2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto de la sentencia de 25 de marzo de 2021, por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 21 de enero del presente año para, en su lugar, acceder a la pretensión anulatoria formulada contra el acto declarativo de la elección del señor OSCAR HELADIO GALVIS TARAZONA como Personero Municipal de Ocaña, periodo 2020-2024.

Y es que aunque comparto la decisión adoptada en el fallo de la referencia –en el que se demostró que en el marco del procedimiento de designación acusado la Mesa Directiva del Concejo de Ocaña transgredió las previsiones normativas contenidas en el artículo 2.2.27.1[11] del Decreto N°. 1083 de 2015[12], al contratar los servicios de asesoría y acompañamiento del concurso de méritos con una sociedad que no disponía de la naturaleza de entidad especializada en procesos de selección de personal–, considero que la ponencia debió abordar la totalidad de los cuestionamientos propuestos por el recurrente en su alzada, sin importar que la prosperidad del recurso pudiera ser derivada del primer planteamiento esgrimido en el memorial de apelación. En efecto, la lectura de los antecedentes de la providencia al origen de este voto concurrente permite advertir que además de las censuras elevadas contra la compañía Fénix Consulting & Partners, que dirigió el procedimiento eleccionario del Personero de Ocaña, el demandante sustentó su oposición a la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en argumentos que buscaban acreditar la ocurrencia de un sinnúmero de irregularidades presuntamente acaecidas en el contexto de las pruebas de conocimientos practicadas a los aspirantes; relacionadas principalmente con la ausencia de una cadena de custodia efectiva sobre los cuadernillos contentivos de éstas[13] y con la valoración errada de algunas de las respuestas dadas por los candidatos al cargo.

Sin embargo, a pesar de estas postulaciones, el fallo de 25 de marzo de 2021 optó por analizar de manera exclusiva los reparos concebidos contra la mencionada sociedad que, una vez corroborados, llevaron a la Sala a “guardar silencio”[14] sobre otro tipo de inconsistencias identificadas por el apelante; con un actuar que, desde mi perspectiva –y sin dudar de la corrección de la determinación anulatoria prohijada en la ponencia– supuso un “descuido” respecto de la obligación de los jueces de resolver todos y cada uno de los considerandos fácticos y jurídicos esbozados por las partes e intervinientes en los trámites judiciales, que “brota” del principio de congruencia, positivizado en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996[15] y 281 del Código General del Proceso[16] en los términos que se reproducen enseguida: “Art. 55.

Elaboración de las providencias judiciales. Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.” “Art. 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.” Más allá de las diferencias gramaticales que puedan encontrarse entre estas normas, una idea parece ser común a ellas: la actividad judicial es orientada por un deber de “completitud” que impone a sus funcionarios el compromiso de pronunciarse sobre la universalidad de los argumentos expuestos por los sujetos procesales, con el propósito de observar adecuadamente los parámetros de motivación que les incumben[17], pero a la vez de legitimar sus decisiones frente a la comunidad que, siendo vistas como íntegras y rigurosas, contribuyen en la consolidación de un orden justo[18].

Se trata de una obligación que cuenta igualmente con una resonancia en el régimen jurídico que regula el recurso de apelación, en el que la labor del juez de segunda instancia se somete a los argumentos propuestos en la alzada en un doble sentido, pues no podrá, en principio, pronunciarse por fuera de los límites fijados por el memorial impugnatorio; ni tampoco dejar de lado las acusaciones concebidas, bajo la justificación que una de ellas dispone de la vocación de prosperar.

Así, la congruencia exige que la totalidad de los cargos propuestos en el escrito que fundamenta la apelación sean objeto de análisis en la providencia, de forma independiente al éxito temprano que pueda tener uno de ellos, comoquiera que lo que se busca es la consolidación de providencias que, amparadas en el instituto procesal de la cosa juzgada, redunden en consideraciones de verdad que robustezcan el desempeño de la administración de justicia. En ese orden, el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 preceptúa: “Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” (Subraya fuera de texto) El mandato, lejos de ser facultativo, compele al operador jurisdiccional a adentrarse en los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios que sirvan para validar o quebrar las tesis defendidas por los apelantes en un ejercicio en el que se escruten la generalidad de sus alegaciones, a la manera como esta Sala lo ha establecido para los jueces y tribunales que conocen de procesos electorales en primera instancia. Así, en decisión de 26 de septiembre de 2017[19], la Sección Quinta sostuvo: “Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de sus atribuciones legales como sala de cierre en materia electoral, efectuar unificación de jurisprudencia, a manera de jurisprudencia anunciada, que, por tal virtud, tendrá aplicación sólo a futuro y no para el caso concreto, en el sentido de consagrar la regla consistente en el deber de los jueces y tribunales de resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en las demandas de nulidad electoral.

Lo anterior, con independencia de que el primer cargo que se analice resulte suficiente –a juicio del juez de primera instancia– para decretar la nulidad del acto electoral, en consideración a que, en el sub examine el a quo no se pronunció en la sentencia que puso fin a la instancia sobre todos los cargos planteados en las demandas acumuladas, impidiendo que, en virtud del principio de limitación del ad quem, esta Sección lo pudiera hacer.

Esta decisión se adopta para garantizar en todos los casos el principio de congruencia, consagrado en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia– y 280 y 281 del Código General del Proceso, en virtud de los cuales las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales y comprender todos los extremos de la Litis.” La prescripción jurisprudencial resulta ser clara: la prosperidad de uno de los cargos de nulidad elevados por la parte actora no sustrae al juez de la obligación de pronunciarse sobre los demás que acompañan la acusación electoral; ratio decidendi que, aplicada mutatis mutandis, al caso de los procesos que se tramitan en segunda instancia coacciona al servidor judicial a resolver la universalidad de los presupuestos esbozados en el escrito de impugnación, como aliciente de los “…principios de trasparencia, de acceso a la administración de justicia, doble instancia y tutela judicial efectiva, en cuanto las partes e intervinientes en el proceso deben ver debidamente motivadas y resueltas todas las situaciones que plantean y todos las causales de nulidad que invocan.”[20] En otros términos, el voto concurrente que se presenta a la providencia de 25 de marzo de 2021 busca, si la expresión me es permitida, “reivindicar” el deber de los operadores judiciales en general, y de los jueces electorales en particular, de resolver cada una de las postulaciones fácticas y jurídicas que exponen las partes y terceros intervinientes en el desarrollo de los procesos contencioso–electorales.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto respecto de la sentencia de 25 de marzo de 2021. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” RECURSO DE APELACIÓN – Finalidad y requisitos de orden procesal / RECURSO DE APELACIÓN - No se presentaron de forma concreta los motivos de inconformidad / PRINCIPIO DE EFICACIA - Aplicación [E]l numeral 1º artículo 247 de la Ley 1437 del 2011, tanto en su versión original como aquella resultante de la modificación efectuada por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021, dispone que la apelación contra sentencias deberá “interponerse y sustentarse” ante la autoridad que profirió la decisión cuestionada dentro del término que se consagra para el efecto, siendo que posteriormente, el numeral 3º de la misma normativa, dispone que el cumplimiento de estos requisitos será una condición para (i) conceder el recurso y (ii) decidir sobre su admisión. Bajo estas consideraciones, se puede concluir entonces que la procedencia del recurso de apelación no se agota en la manifestación formal y oportuna de recurrir una decisión, sino que a su vez se requiere la verificación de una carga argumentativa clara y expresa del libelista, entendiendo aquella como la obligación de expresar los motivos y razones de inconformidad con la providencia que se impugna.

(…). [L]a parte demandante al momento de sustentar su inconformidad con el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se limitó a los argumentos expuestos en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el concepto presentado por el agente del Ministerio Público. Ante ello, es claro que no se presentaron de forma concreta los motivos de inconformidad que conllevaran a la ocurrencia posibles yerros respecto de los argumentos de derecho expuestos por la mencionada autoridad judicial, así como sobre la valoración probatoria por ella efectuada.

Bajo esta perspectiva, así como en atención a los presupuestos de orden legal descritos en el párrafo precedente, le asistía razón a la señora Agente del Ministerio Público al precisar que en su momento, debió procederse con su inadmisión. Es de anotar que dicha decisión es competencia del magistrado conductor de la segunda instancia. (…).

Aún así, [se acompañó] la ponencia propuesta por el magistrado ponente, entendiendo que en el caso concreto, (…) el impugnante hizo también referencia a otros actos procesales relevantes, como son, (i) los alegatos de conclusión presentados antes del fallo cuestionado y (ii) el concepto que el Ministerio Público presentó en la misma actuación. (…).

Por otro lado, esta Sección, (…) ha señalado que el CPACA consagra al principio de eficacia como elemento rector de las actuaciones contencioso administrativas, del cual se deriva la obligación de remover todos los obstáculos meramente formales y evitar decisiones que no resuelva el fondo del asunto, ello con el fin de que los procedimientos logren su finalidad.

En igual sentido, se señaló que, conforme a razonamientos de la Corte Constitucional, este tipo de fallos son la antítesis de la función judicial, por lo que en aplicación de los artículos 228 y 229 constitucionales, existe la obligación de adoptar la sentencia de fondo respecto de los asuntos que se deciden en sede jurisdiccional, y de manera excepcional, sólo cuando no exista otra alternativa, procede una decisión inhibitoria.

En mi concepto, son estos dos elementos antes descritos los que habilitaron que en el caso concreto fuera procedente proferir un pronunciamiento de fondo, muy a pesar de la falta de técnica evidenciada en el recurso de apelación interpuesto por el demandante en el vocativo de la referencia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al principio de eficacia como elemento rector de las actuaciones contencioso administrativas para evitar fallos inhibitorios, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 14 de noviembre del 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2019-00038-00;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 11 de marzo de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 05001-23-31-000-2003-01739-01 (1634- 2013). FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 42 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 67 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00044-01 Actor: LUIS EDUARDO CARRASCAL QUINTERO Y OTRO Demandado: OSCAR HELADIO GALVIS TARAZONA - PERSONERO MUNICIPAL DE OCAÑA – PERIODO 2020-2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL.

Debida sustentación del recurso de apelación en procesos ordinarios.. 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[21] y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada en Sala de Sección en el vocativo de la referencia -por medio de la cual se revocó el fallo adoptado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para en su lugar conceder las pretensiones de la demanda-, procedo a exponer las razones por las cuales manifesté aclaración del voto sobre la misma. 1.

ANTECEDENTES 2. A través del medio de control consagrado en el artículo 139 del CPACA, los ciudadanos Luis Eduardo Carrascal Quintero y Luis Eduardo Carrascal Vega demandaron la elección del señor Oscar Heladio Galvis Tarazona como Personero Municipal de Ocaña. En síntesis, los actores alegaron que, con anterioridad a la expedición del acto acusado, se presentaron una serie de irregularidades en el concurso público de méritos llevado a cabo por el concejo del referido ente territorial, entre ellas, la falta de idoneidad de la firma contratada para tales efectos por la citada corporación electora. 3.

El a quo, en decisión del 21 de enero del corriente, negó las pretensiones de la demanda, considerando, entre otros aspectos, que sobre las irregularidades alegadas por los demandantes no se presentaron las pruebas suficientes que condujeran a concluir su ocurrencia, así como la incidencia de aquellas sobre la elección cuestionada. En cuanto a la idoneidad de la empresa consultora seleccionada para el apoyo logístico al concurso de méritos, se indicó que de la revisión de los documentos del proceso contractual que culminó con la celebración del convenio correspondiente, se logró evidenciar la experiencia previa de la misma en dichas actividades, por lo que concluyó que el cuestionamiento en tal sentido, no tenía vocación de prosperidad. 4.

La parte demandante presentó recurso de alzada en contra de la providencia antes referida, limitándose a señalar lo siguiente: “Reitero los conceptos expresados en la demanda, en el concepto del Ministerio Público[22], en mis alegatos como accionantes y demás pruebas que obran dentro del expediente que dan cuenta de la verdad verdadera y de la realidad verdadera.

Aducir argumentos diferentes, sería tanto como repetir; no obstante, que sea el Honorable Consejo de Estado que se pronuncia respecto de todo lo actuado y decidido que a mi parecer no está conforme a derecho ni a los hechos ni a las pruebas expuestas […]”. 5. En la sentencia adoptada por la Sala, la cual es objeto de la presente aclaración, se revocó lo anterior, entendiendo que, bajo el criterio reiterado de esta Corporación, la idoneidad de los operadores logísticos en estos casos, se verifica con la inclusión expresa de actividades de selección de personal en el objeto social de los mismos, aspecto que no se comprobó en el sub judice, configurándose de esta manera la nulidad deprecada por los actos.

En forma previa al estudio del fondo, se consagró la siguiente claridad: “La señora agente del Ministerio Público señaló que el memorial de apelación presentado por el actor no cuenta con el elemento de sustentación, por lo que debió ser declarado desierto por el a quo e incluso inadmitido por esta corporación. Es cierto que en el memorial que contiene la alzada, el demandante no incluyó elementos adicionales dirigidos a controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, es importante tener presente que en aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial y desde una perspectiva amplia del ejercicio a la doble instancia, el recurso fue admitido teniendo en cuenta que el actor se remitió a los argumentos expuestos en la demanda y en el concepto rendido por la agente del Ministerio Público en primera instancia, lo que hace que la solución que sea adoptada en esta instancia esté delimitada por esos parámetros iniciales.” 6.

Es sobre este punto que expongo las razones de la presente aclaración de voto, considerando para el efecto (i) la finalidad específica del recurso de apelación y (ii) las formalidades que desde el punto de vista procesal se exigen sobre este. MOTIVOS DE LA ACLARACIÓN DE VOTO 2. De la finalidad del recurso de apelación y sus requisitos de orden procesal. 7.

Desde el punto de vista normativo, el inciso primero del artículo 320 del Código General del Proceso, dispone:

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 8. De los aspectos que se resaltan en la transcripción, es posible concluir dos puntos centrales: i) Se busca con el recurso de alzada, que el superior “examine la cuestión decidida”, es decir, la revisión de aquellos razonamiento de derecho y/o frente a la valoración probatoria efecutada por el funcionario de primera instancia que fundamentaron la providencia objeto de la impugnación y sobre los cuales se presenta la inconformidad de la parte procesal que lo interpone. ii) El mismo, tiene un límite específico, que a su vez, determina la competencia del ad quem, este es, los “reparos concretos formulados por el apelante”, por lo que es sobre estos que deberá girar la argumentación y decisión final que se dicte por el superior al fallar. 9.

En una estrecha relación con lo dicho en forma precedente, el numeral 1º artículo 247 de la Ley 1437 del 2011, tanto en su versión original como aquella resultante de la modificación efectuada por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021[23], dispone que la apelación contra sentencias deberá “interponerse y sustentarse” ante la autoridad que profirió la decisión cuestionada dentro del término que se consagra para el efecto, siendo que posteriormente, el numeral 3º de la misma normativa, dispone que el cumplimiento de estos requisitos será una condición para (i) conceder el recurso y (ii) decidir sobre su admisión[24]. 10.

Bajo estas consideraciones, se puede concluir entonces que la procedencia del recurso de apelación no se agota en la manifestación formal y oportuna de recurrir una decisión, sino que a su vez se requiere la verificación de una carga argumentativa clara y expresa del libelísta, entendiendo aquella como la obligación de expresar los motivos y razones de inconformidad con la providencia que se impugna. 3.

Del caso concreto 11. De los antecedes relatados, se tiene que la parte demandante al momento de sustentar su inconformidad con el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se limitó a los argumentos expuestos en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el concepto presentado por el agente del Ministerio Público.

Ante ello, es claro que no se presentaron de forma concreta los motivos de inconformidad que conllevaran a la ocurrencia posibles yerros respecto de los argumentos de derecho expuestos por la mencionada autoridad judicial, así como sobre la valoración probatoria por ella efectuada. 12. Bajo esta perspectiva, así como en atención a los presupuestos de orden legal descritos en el párrafo precedente, le asistía razón a la señora Agente del Ministerio Público al precisar que en su momento, debió procederse con su inadmisión. Es de anotar que dicha decisión es competencia del magistrado conductor de la segunda instancia. Ello en atención a que el numeral 3º del artículo 247 dispone que será el superior quien debe proveer sobre dicho particular. 13.

Aún así, acompañé la ponencia propuesta por el magistrado ponente, entendiendo que en el caso concreto, más allá de una “aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial y desde una perspectiva amplia del ejercicio a la doble instancia” -argumento central de la decisión objeto de la presente aclaración-, el impugnante hizo también referencia a otros actos procesales relevantes, como son, (i) los alegatos de conclusión presentados antes del fallo cuestionado y (ii) el concepto que el Ministerio Público presentó en la misma actuación. 14.

A pesar de lo anterior, y como fue expuesto en las observaciones presentadas por este despacho durante las discusiones de la Sala de Sección, es de resaltar que dichos escritos no fueron debidamente reseñados en los antecedentes de la providencia adoptada, lo que impidió que fuera expuesto en forma completa el marco de la competencia de esta Corporación para decidir en segunda instancia. 15.

Así las cosas, más allá del concepto de violación inicialmente propuesto en el líbelo genitor, lo cierto es que el impugnante también hizo referencia a ciertos actos procesales de las partes e intervinientes ya en las etapas finales de la actuación judicial inicial, que con toda claridad subsanarían el defecto evidenciado en el escrito contentivo del recurso de apelacion. 16.

Así mismo, se resalta que es la función propia y natural de los jueces el adoptar decisiones de fondo que resuelvan de manera concreta los conflictos que son sometidos a su conocimiento y permitir de esta forma la materialización de las garantías derivadas del derecho de acceso a la administración de justicia. En consonancia con lo anterior, se recuerda que las normas de carácter procesal, verbigracia los numerales 1, 5 y 6 del artículo 42 del Código General del Proceso, en aras de evitar fallos inhibitorios y/o un desgaste innecesario de la administración de justicia que atente contra los principios de economía procesal y celeridad, a propósito de los deberes del juez ha consagrado los siguientes: “ARTÍCULO

42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. (…) 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.

Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal” (destacado fuera de texto). 17.

Por otro lado, esta Sección[25], acogiendo criterios expuestos al interior de esta Corporación[26], ha señalado que el CPACA consagra al principio de eficacia como elemento rector de las actuaciones contencioso administrativas, del cual se deriva la obligación de remover todos los obstáculos meramente formales y evitar decisiones que no resuelva el fondo del asunto, ello con el fin de que los procedimientos logren su finalidad.

En igual sentido, se señaló que, conforme a razonamientos de la Corte Constitucional, los este tipo de fallos son la antítesis de la función judicial[27], por lo que en aplicación de los artículos 228 y 229 constitucionales, existe la obligación de adoptar la sentencia de fondo respecto de los asuntos que se deciden en sede jurisdiccional, y de manera excepcional, sólo cuando no exista otra alternativa, procede una decisión inhibitoria. 18.

En mi concepto, son estos dos elementos antes descritos son los que habilitaron que en el caso concreto fuera procedente proferir un pronunciamiento de fondo, muy a pesar de la falta de técnica evidenciada en el recurso de apelación interpuesto por el demandante en el vocativo de la referencia. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] A pesar de que la demanda fue firmada por los dos actores, en varios apartes la exposición fue hecha en forma individual y en alusión particular a la situación del apelante como participante del concurso de méritos. [2] Mediante la Resolución 162 de 2019, el Concejo convocó a los interesados a participar en el concurso público y abierto de méritos como candidatos al cargo de personero para el periodo 2020-2024. [3] Por conducto de la Resolución 189 de 2019, el cabildo modificó por segunda vez el acto de convocatoria y ajustó nuevamente el cronograma para las pruebas de conocimientos y competencias laborales. [4] Según la parte actora, estaban referidas a que el Convenio 01 de 2019 no reposaba en el SECOP, al incumplimiento de la debida citación a la prueba de conocimientos, a la información y las nulidades solicitadas antes del examen, a la petición de levantar un acta en presencia de los organismos de control y a la falta de cadena de custodia. [5] La referencia hecha corresponde a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de mayo 4 de 2017, expediente 25000-23-41-000-2016-00404-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [6] El Tribunal Administrativo no hizo un estudio separado de tales excepciones sino que las declaró probadas luego del estudio de los cargos. [7] En la primera instancia, la Procuraduría 24 Judicial para Asuntos Administrativos pidió acceder a las pretensiones por considerar que el acto demandado desconoció el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y la sentencia C- 105 de 2013 de la Corte Constitucional y que la empresa asesora no tiene como objeto social la selección de personal, como lo exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. [8] Sobre el tema pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de junio 8 de 2017, expediente 76001-23-33-000-2016-00233-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, auto de octubre 8 de 2020, expediente 73001-23-33-000-2020-00081- 01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, auto de noviembre 19 de 2020, expediente 73001-23-33-000-2020-00327-01 (Acumulado), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, auto de noviembre 26 de 2020, expediente 44001-23-33-000-2020- 00022-01, M.P. Rocío Araújo Oñate y sentencia de marzo 4 de 2021, expediente 25000-23-41-000-2020-00409-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [9] Cfr. Recientemente Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de marzo 4 de 2021, expediente 25000-23-41-000-2020-00409-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, que reiteró criterios anteriores acerca de este requisito. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de marzo 4 de 2021, expediente 25000-23-41-000-2020-00409- 01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [11] “Concurso público de méritos para la elección personeros.

(…) El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.” [12] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” [13] Pruebas de conocimiento. [14] En la sentencia de 25 de marzo de 2021 se sostuvo en relación con este punto: “La prosperidad de este cargo releva a la Sala del estudio de la otra censura relacionada con las presuntas irregularidades que a juicio de los actores pudieron afectar el desarrollo del concurso de méritos adelantado para la provisión del cargo.” [15] Estatutaria de la Administración de Justicia. [16] Aplicable en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A.: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” [17] Art. 187 de la Ley 1437 de 2011: “La sentencia tiene que ser motivada.

En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.” [18] Art. 2° C.P. [19] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-4100-000-2015-02491-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. [20] Ibidem. [21] “Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. [22] En la primera instancia, la Procuraduría 24 Judicial para Asuntos Administrativos pidió acceder a las pretensiones por considerar que el acto demandado desconoció el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y la sentencia C- 105 de 2013 de la Corte Constitucional y que la empresa asesora no tiene como objeto social la selección de personal, como lo exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. [23]

ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:  1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia.  [24]

ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 3. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior.

Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 14 de noviembre del 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. 11001- 03-28-000-2019-00038-00. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 11 de marzo de 2016, M.P. William Hernández Gómez, Rad. 050012331000200301739 01 (1634-2013). [27] Corte Constitucional.

Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996. M.P. José Gregorio Hernández.