11001-03-15-000-2021-00558-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DE SERVIDOR PÚBLICO DEL CUERPO DE BOMBEROS / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo por, presuntamente, omitir lo estipulado en el Decreto 1042 de 1978, al momento de liquidar la jornada suplementaria reconocida al señor [L.A.V.R.] y en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, específicamente, las sentencias C-035 de 2005 y C-019 de 2004, que hacen referencia al carácter fundamental del derecho al descanso remunerado.

(…) [L]a Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en defecto sustantivo invocado por el demandante, porque, como se vio, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral de los empleados públicos, se determinó que había lugar a reconocer al señor [V.R.] el pago de jornada suplementaria por exceder las horas laboradas en la jornada ordinaria.

Luego, el tribunal demandado concluyó que el señor [V.R.] tenía derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, conforme con lo previsto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, además, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, estipuló que para liquidar la jornada suplementaria del actor se debía calcular el factor hora con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no por el número de horas laboradas al mes, como erradamente lo hacia el municipio de Medellín. FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DE SERVIDOR PÚBLICO DEL CUERPO DE BOMBEROS / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Ahora, respecto al presunto desconocimiento del precedente alegado, es pertinente indicar que no le asiste razón a la parte actora en afirmar que la autoridad judicial demandada omitió el carácter fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias C-035/05 y C-019/04.

(…) Lo anterior, porque en reconocimiento de este derecho es que, precisamente, en la providencia cuestionada se estableció que la jornada laborada por el señor [V.R.] excedía el tiempo estipulado y que, en consecuencia, había lugar a reconocerle el pago de la jornada suplementaria. Luego, la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Antioquia atendió a la norma aplicable, la jurisprudencia vigente respecto al reconocimiento de la jornada suplementaria, las pruebas y argumentos expuestos como fundamento de la demanda, sin que de tal conclusión pueda derivarse en una decisión que haya incurrido en los defectos alegados por la parte actora.

Siendo así, no le asiste razón a la parte actora y, en esa medida, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00558-00(AC) Actor: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el municipio de Medellín contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El municipio de Medellín ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar el derecho fundamental del Municipio de Medellín, al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. 2.

Que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad M. P. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-491-01 cuyo demandante es el señor LUIS ALFONSO VILLEGAS RÚA. 3.

Que conforme las siguientes pretensiones se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad proferir nueva sentencia donde a las 190,6666666 horas que se deben trabajar al mes le debe sumar también las 31,77777777 horas descansadas al mes, pero remuneradas con la asignación básica mensual para un total aproximado sin quitar decimales de 223 horas mensuales remuneradas y por tanto la fórmula correcta para calcular el valor de una hora ordinaria será asignación básica mensual/223 horas. 4.

Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad proferir nueva sentencia con base en el bloque de constitucional, del cual hace parte el Convenio N° 106 de la OIT sobre descanso obligatorio remunerado, el cual ha sido desconocido, generando un detrimento patrimonial de la entidad territorial y un enriquecimiento sin causa por parte del demandante. 5.

Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad que de aplicación a la definición de asignación básica mensual establecida por el Decreto 190 de 2003 el cual es norma posterior y prevalece sobre cualquier norma anterior en especial prevalece sobre el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 6. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad dar aplicación a las sentencias de constitucionalidad entre otras la C-035/05;

C- 019 de 2004, que hacen referencia al carácter fundamental del derecho al descanso remunerado (domingos) en la asignación básica mensual. 7. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad interpretar correctamente el artículos 33 del Decreto 1042 de 1978 en el sentido que este únicamente dijo cuántas horas se debe trabajar a la semana, pero nunca definió que es asignación básica mensual; dicho artículo omitió señalar cuantas horas se debe descansar y remunerar a la semana y si esas que se deben descansar se deben pagar con la asignación básica mensual pero que si lo dijeron los artículos 39 y 40 de dicho Decreto al hacer referencia de como liquidar los dominicales cuando se laboran y que el mismo honorable Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha dicho “Ciertamente al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.” (Negrita fuera de texto) 2.

Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Luis Alfonso Villegas Rúa ha ejercido el empleo de bombero en el municipio de Medellín desde el 22 de junio de 1988, con una jornada laboral diaria, incluidos los domingos y festivos, de 24 horas continuas y con el disfrute de un día de descanso compensatorio.

El señor Villegas Rúa indicó que no le fue aplicada la curva salarial que correspondía y por esta razón el salario no se pagaba de manera correcta, lo que, además, incidió en la liquidación de las prestaciones sociales y los derechos extralegales reconocidos por el municipio. Por lo anterior, en el año 2002, el señor Villegas Rúa radicó petición ante el municipio de Medellín, con el fin de reclamar los anteriores derechos, solicitud que fue negada mediante las Resoluciones núm. 1686, 285 y 826 de 2002.

Con base en nuevos hechos y por los mismos derechos que consideró desconocidos, el señor Villegas Rúa presentó un nuevo escrito el 24 de septiembre de 2012, resuelto mediante Resolución núm. 201200443743 del 4 de octubre de 2012 en la que se le indicó que la reclamación ya había sido resuelta en los actos administrativos citados con anterioridad, sin tener en cuenta que la reclamación estaba dirigida al reconocimiento de periodos diferentes.

Agregó que, a partir del 16 de agosto del 2000, la jornada de los bomberos varió de 72 horas en promedio a 48 horas semanales, por haberse declarado inexequible, mediante Sentencia C-1063 de 2000, el sustento jurídico de los Decretos 100 de 1965 y 272 de 1975, que regulaban la jornada especial de los bomberos. El señor Villegas Rúa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Medellín, con el fin de que se declarara la ilegalidad de la Resolución núm. 201200443743 del 4 de octubre de 2012 y que, como consecuencia, se condenara al reajuste en el pago de los dominicales y festivos teniendo en cuenta la jornada laboral y el salario hora de acuerdo a la categoría del cargo que ocupaba, así como el reajuste de los salarios y demás prestaciones legales y extralegales reconocidas de manera incompleta.

El proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín que, en sentencia del 23 de mayo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó al municipio de Medellín al reconocimiento y pago de las sumas dejadas de percibir por el señor Villegas Rúa. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que el actor desarrolló jornadas mixtas de trabajo, pero que la mayoría de las veces superó la jornada ordinaria de 44 horas establecidas para empleados públicos, contrariando de esta manera lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, al ser impuestos horarios superiores a la jornada laboral desarrollada por el Cuerpo de Bomberos.

En tal sentido, condenó al municipio de Medellín al pago de horas extras, dominicales y festivos, compensatorios y demás prestaciones sociales legales a partir del 24 de septiembre de 2009. Dicha providencia fue apelada por el municipio de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 18 de diciembre de 2020 la confirmó parcialmente, modificó la forma de restablecimiento del derecho para precisar que, si bien se mantenía la orden de pagar lo que dejó de percibir el señor Villegas Rúa por concepto de horas extras, jornada nocturna, dominicales y festivos laborado, la liquidación de los factores a reconocer debía hacerse calculando el factor hora ordinaria con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de1978, que para el sector oficial asciende a 44 horas semanales y 190 horas mensuales. 3.

Argumentos de la tutela El municipio afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados en la presente solicitud porque la fórmula de liquidación aplicada en la jornada suplementaria reconocida al señor Luis Alfonso Villegas Rúa desconoció las horas de descanso mensual remunerado. Indicó que la decisión objeto de tutela vulneró el principio de congruencia, pues se realizó un pronunciamiento por fuera de lo pretendido por la parte demandante, además, sostuvo que se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 33 del Decreto 1042 de1978, si se tiene en cuenta que se dijo, únicamente, cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no se dijo cuántas horas se deben descansar y remunerar a la semana.

Finalmente, señaló que se desconocen las sentencias C-035/05 y C- 019 de 2004, que hacen referencia al carácter fundamental del derecho al descanso remunerado (domingos) y que, en consecuencia, se omitió lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, que consagran que el día dominical se remunera en la asignación básica mensual. 4.

Trámite previo Mediante auto del 16 de enero de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín y al señor Luis Alfonso Villegas Rúa, como terceros interesados en los resultado de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Antioquia, por conducto de la Magistrada Gloria María Gómez Montoya ponente de la decisión cuestionada, afirmó que la decisión se tomó teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, de manera reiterada, ha precisado: "Del artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales.

Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas.

Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.

Lo anterior es contrario a la pauta a la que atiende la accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos”. Por lo anterior, afirmó que no fueron vulnerados los derechos invocados por el municipio. 6. Intervención de los terceros interesados El señor Luis Alfonso Villegas Rúa pese a que fue notificado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo[4] por, presuntamente, omitir lo estipulado en el Decreto 1042 de 1978, al momento de liquidar la jornada suplementaria reconocida al señor Luis Alfonso Villegas Rúa y en desconocimiento del precedente judicial[5] de la Corte Constitucional, específicamente, las sentencias C-035 de 2005 y C-019 de 2004, que hacen referencia al carácter fundamental del derecho al descanso remunerado.

Caso concreto Para resolver el presente asunto, se tiene que la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, respecto a la forma de liquidar la jornada suplementaria reconocida al señor Luis Alfonso Villegas Rúa, indicó: “Advierte la Sala que el juzgado de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda y ordenó la reliquidación sobre una jornada de 44 horas semanales, tras concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente, porque el MUNICIPIO DE MEDELLÍN desconoció "el pago de horas extras, el trabajo suplementario laborado durante los domingos y festivos, los compensatorios y la definición del valor hora para efectos de determinar los diferentes derechos laborales y prestacionales" Siendo así, se entiende que el tope mensual es de 190 horas y, por tanto, las horas que excedan de este tope constituye tiempo extra.

Así lo concluyó en reciente pronunciamiento la jurisprudencia del Consejo de Estado[6]: "Así pues, se deja claro que la ¡ornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales [141 y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37y 39 ibidem." Ahora, la prueba recaudada permite concluir que la entidad demandada solo reconoció el pago de horas extras a partir de septiembre de 2011, cuando mediante Decretos 1636 y 1644 del mismo año, unificó la jornada laboral en el Municipio en 44 horas a la semana, incluyendo en esta a los bomberos.

Aspecto que también se corrobora a folio 216 en el que se certifican los conceptos devengados por el señor VILLEGAS RUA durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, visualizándose que para el último periodo del año 2011 y en los años subsiguientes, el MUNICIPIO le reconoció: "H.E. Diurna Ordinaria 125%", "H.E. Nocturna Ordinaria 175%", "Recargo Nocturno 35%", "H.E. Festiva Diurna 225%", "1-1.E. Festiva Nocturna 275%", "Dominical Festivo Diurno 200%", "Dominical Festivo Nocturno 235%", es decir que a partir de septiembre de 2011 reconoció la existencia de una jornada ordinaria y el trabajo realizado de más como trabajo suplementario, pagando los respectivos recargos.

En razón de ello, se hace necesario determinar el tiempo extra laborado antes del 28 de septiembre de 2011 (fecha en que se estableció la nueva jornada laboral con el límite de 44 horas a la semana según Decreto 1714 de la fecha), pues con posterioridad la Entidad ha reconocido la jornada laboral bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, tal como viene de indicarse.

Empero, el A-quo no pudo emitir sentencia en concreto porque si bien se allegó con la contestación de la demanda por parte del MUNICIPIO DE MEDELLIN Informe de Novedad de Personal Tipo Al5 en el que consta que el señor LUIS ALFONSO VILLEGAS RUA se vinculó desde el 22 de junio de 1988 como conductor —Bomberos y posteriormente como Bombero conductor mecánico, allegándose a folios 216 certificado de salarios y devengados para los años 2011 a 2014, no consta prueba de información relevante para la determinación de la jornada cumplida, como la indicación de la compañía para la que laboró y los cuadros de turnos que permitan evidenciar el tiempo extra o dominical y festivo que efectivamente cumplió. Por esa razón, el A-quo no pudo fijar el monto que debía reconocer la entidad, pero la sentencia hace determinable la condena conforme a las fórmulas de liquidación de los asuntos laborales que rigen la jornada suplementaria.

Al respecto sostuvo el Consejo de Estado: ‘ Las condenas en concreto pueden asumir dos formas, igualmente válidas, así: a) La sentencia fija un monto determinado por concepto de perjuicios; por ejemplo, condena a pagar S 1'000,000; y h) La sentencia no fija suma determinada, pero la hace determinable, bien porque en la misma se dan en forma precisa o inequívoca los factores para esa determinación, de tal manera que su aplicación no requiere de un procedimiento judicial subsiguiente, con debate probatorio para el efecto; o bien, porque los elementos para esa determinación están fijados en la ley, tal como sucede con los salarios y prestaciones dejados de devengar por un funcionario o empleado público durante el tiempo que estuvo por fuera del servicio.

En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales según lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras que excedieron dicho tope, se ordenará el reconocimiento de tiempo compensatorio, solo en caso de que el mismo no hubiera sido compensado con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que laboró el actor.

En consecuencia, el demandante tiene derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, conforme a lo previsto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, calculando el factor hora con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) tal como se aclaró en esta decisión, y no por el número de horas laboradas al mes, como erradamente lo venía haciendo la entidad.” (negrita y subrayado fuera de texto).

De lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en defecto sustantivo invocado por el demandante, porque, como se vio, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral de los empleados públicos, se determinó que había lugar a reconocer al señor Villegas Rúa el pago de jornada suplementaria por exceder las horas laboradas en la jornada ordinaria.

Luego, el tribunal demandado concluyó que el señor Villegas Rúa tenía derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, conforme con lo previsto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, además, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, estipuló que para liquidar la jornada suplementaria del actor se debía calcular el factor hora con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no por el número de horas laboradas al mes, como erradamente lo hacia el municipio de Medellín. En ese sentido, se tiene que la autoridad judicial demandada puso de presente que, pese a que no se tenía certeza del número de horas que efectivamente laboró el demandante en exceso de las 44 horas semanales previstas en la ley, debía realizarse la liquidación de la jornada suplementaria reconocida al actor a partir del 24 de septiembre de 2009, fecha desde la cual se declaró la prescripción. Lo anterior, en concordancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 12 de febrero de 2015[9] en la que se reiteró y amplió el criterio jurisprudencial respecto a la jornada laboral aplicable al cuerpo de bomberos: “(…) la Sala reitera el criterio jurisprudencial expresado por la Sección[10] al señalar que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado expuesto a dicha actividad como la justa remuneración de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria.

Lo anterior, es apenas razonable por criterios de igualdad[11] y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal -de 44 horas-, aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salario sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana.

Por la circunstancia anterior, la determinación de una jornada laboral superior a la máxima legal debe asegurar la justa y proporcional remuneración salarial del tiempo suplementario, es decir, de la labor desarrollada en exceso de la jornada legal de 44 horas semanales. Una posición en contrario, resulta inequitativa y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que también requieren disponibilidad y permanencia. Destaca la Sala que, tratándose de empleados públicos es la Ley, la que fija el régimen salarial y prestacional en el sector oficial.

Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado. (…) De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989.

Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo.” Es decir, tal como lo señaló el tribunal demandado, la jornada laboral de los bomberos no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; y, por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, pues lo procedente es tener en cuenta el límite máximo de 44 horas semanales y 190 horas al mes y, por esa razón, el tiempo que exceda debe reconocerse como suplementario.

Ahora, respecto al presunto desconocimiento del precedente alegado, es pertinente indicar que no le asiste razón a la parte actora en afirmar que la autoridad judicial demandada omitió el carácter fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias C-035/05 y C-019/04 como: “Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso.

El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona.

El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. La legislación laboral consagra como regla general, la obligación de todo empleador de dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores.

Este derecho lo adquieren los trabajadores que, habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o faltando, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador. Cuando el trabajador labora menos de treinta y seis horas semanales, la remuneración de su descanso, es proporcional al tiempo laborado.

Cuando no se cumplen los requisitos exigidos por la norma en mención, el trabajador pierde el derecho a la remuneración, pero no al descanso que es un derecho fundamental del trabajador, que nace del vínculo laboral.” Lo anterior, porque en reconocimiento de este derecho es que, precisamente, en la providencia cuestionada se estableció que la jornada laborada por el señor Villegas Rúa excedía el tiempo estipulado y que, en consecuencia, había lugar a reconocerle el pago de la jornada suplementaria.

Luego, la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Antioquia atendió a la norma aplicable, la jurisprudencia vigente respecto al reconocimiento de la jornada suplementaria, las pruebas y argumentos expuestos como fundamento de la demanda, sin que de tal conclusión pueda derivarse en una decisión que haya incurrido en los defectos alegados por la parte actora.

Siendo así, no le asiste razón a la parte actora y, en esa medida, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el municipio de Medellín. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el municipio de Medellín. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. [5] El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente). [6] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. C. P. William Hernández Gómez. Sentencia de 28 noviembre de 2018. Radicado No. 25000-23- 42-000-2013-05695-01(1047-17). [7] Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 12 de mayo de 2014. Expediente No. 25000-23-25-000- 2007-00435-02(1153-12), retomando pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 26 de septiembre de 2006. [8] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 7 de febrero de 2019. Expediente 25000-23-42- 000-2013-05805-01(4910-15) [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23- 25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

(ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258- 2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [10] Proceso: 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005).

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; proceso: 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En el mismo sentido también puede consultarse la sentencia del 28 de enero de 2010, Radicación 2003-00042-01 (1018-06), C.P. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. [11] Artículo 53 de la C.P.